P2P网贷平台的刑法规制
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【期刊名称】
P2P网贷平台的刑法规制
【副标题】 以对国内判例研究为依据
【英文标题】 Criminal Regulation on P2P Online Lending
【英文副标题】 Based on China's Case-Law Research【作者】 ，
【作者单位】 ，
【中文关键词】 P2P; 金融；刑法；规制【文章编码】 17)03-0061-08
【文献标识码】 A【期刊年份】
【期号】 3【页码】 61
【摘要】 随着经济改革的深化，传统信贷市场结构缺陷凸显，P2P网贷异军突起，在吸收社会闲散资金、解决中小微企业融资难问题、服务实体经济发展方面，发挥着重要作用。然而其金融创新的背后隐藏着高度的刑事风险，检察机关如何充分发挥检察职能，完善对P2P网贷平台犯罪的刑法规制，在保护金融创新、稳定金融秩序间取得平衡，是一个现实而紧迫的课题，也是提升检察公信力和亲和力，服务经济发展大局的重要方面。廓清P2P网贷平台经营模式及其潜藏的刑事风险，是完善P2P网贷平台犯罪的刑事治理的逻辑出发点，而实证研究是主要方法，提出的刑法规制方面的建议则是论述的最终归宿。
【全文】【】 &&&& 　　
　　传统经济模式下，金融业务为国有或国有控股的金融机构所垄断，有限的信贷资源主要流向大中型企业及国家扶持行业，中小微企业融资难。随着国民人均收入的上涨，民众的投资需求越来越多大大，但国有或国有控股的金融机构信贷产品种类少、收益低，无法满足国民日益增长的投资需求。传统信贷市场无法解决资金供求双方的矛盾，有效地调节社会闲散资金的分配。P2P网贷平台通过互联网实现资金的直接融通，弥补了传统信贷市场的缺陷，有利于吸收社会闲散资金，解决中小微企业融资难问题，促进服务实体经济发展，近年来在我国呈现异军突起之势。据不完全统计，截至2015年10月，我国从事P2P网络借贷业务的平台共有约3384家，至少有8家融资整体成交量1196.49亿元，是2014年同期的4.46倍，然而正常运行的仅有1909家，问题平台累计高达1078家。[1]利用P2P网贷平台实施非法经营、非法集资犯罪案件呈爆炸式增长。与此同时，刑法规定过于严苛，刑法适用机械僵化，遏制了金融创新，也广为社会各界诟病。本文廓清P2P网贷平台经营模式及其潜藏的刑事风险，立足实证研究，分析现行刑法规制手段的弊病，提出对策，以期对完善P2P网贷平台犯罪刑事治理有所裨益。
　　一、P2P网贷平台经营模式的演进及刑事风险
　　(一)P2P平台的原始经营模式――单纯中介型
　　这种模式下，平台不参与借贷关系，只提供资格审核、信息发布、信用评级、资金划拨、还款催收等辅助性服务，并收取管理费、服务费、中介费或手续费。借贷合同由投资人和融资人签订，交易风险完全由借贷双方自行判断和承担。具体流程大致如下：借款人在平台上发布其所借款项的数目、期限、利率、借款用途等借款信息；贷款方依据自已所填信息，进行投标；资金筹集期限届满后，投资人所投数额达到或超过借款总额的，贷款利率较低者中标；双方完成交易后，平台将会自行填写好交易双方的借贷依据，由双方确认签字，三方约定条件成就时，平台将自动放款，借款人按约定期限、约定方式向投资人还本付息；平台跟踪借款方的还款付息情况，在借款方未如约还本付息或者只有部分偿还的情况下，通过电话提醒、信息催收等方式提供还款催收服务，通过黑名单曝光等方式对失信借款进行惩罚，对于超期60天以上的借款，将成交服务费给投资人作为补偿。[2]
　　该模式是P2P网贷平台的初始样态。我国早期的p2p平台大都采用此模式，如拍拍贷。可能产生风险的主要有以下几个方面：
　　1.借贷合同无面签产生的信用风险。P2P网贷过程中，对借贷双方的资质审核都是通过网络进行，很难保证各方信息的真实性。有可能产生诸如平台自融、虚构、伪造借款项目等问题，由于网贷消费者人数众多，涉及面广，风险具有传染性，一旦资金链断裂就会引起系统性风险。
　　2.征信体系不完善产生的坏账风险。由于我国征信体系还十分不健全，央行有限的征信信息仅对银行机构开放，P2P网贷平台即使有心对借贷双方的资信进行严格审核，其实际的信用调查和评估能力也是十分有限的，很难有效鉴别借款人及其借款项目的真实性，难以准确评估借款人的风险承受能力和债务偿还能力。网络借贷过程中会产生严重的信息不对称问题，使得借款人、平台有极大的空间，采取欺诈性融资，实践中平台的坏账率居高不下。
　　3.业务监管缺失导致的操作风险。中国人民银行等十部委发布的《》(以下简称《意见》)虽然规定平台业务归银监会负责监管，但是实践中银监会对平台的监管尚处探索阶段，实质性的、富有成效的监管活动并未开展。而作为P2P平台的审批、登记部门，通信管理部门仅侧重于对网站发布内容是否涉嫌非法言论、泄密等内容的审查，工商行政管理机关仅对平台进行形式审查，并不能有效防范平台操作人员违反金融规程实施非法经营行为。平台操作人员利用平台违规操作，侵犯投资人、借款人甚至平台企业合法权益的事件时有发生。
　　综上，传统模式下，作为一个纯信息中介平台，没有任何风控手段，在我国征信体系、行政监管双重缺失的背景下，投资人需要承担极高的风险。投资人的投资意愿不强，网络借贷的规模难以有效扩大，难以真正起到弥补中小微企业融资需求大的信贷市场空缺。事实证明，随着P2P网贷在中国的发展成熟，纯信息平台模式逐渐淡出市场。
　　(二)P2P经营模式在我国的进化――风险与管理并存型
　　P2P网贷企业要在我国发展壮大，必须立足我国社会信用情况，进行金融创新，发挥P2P平台在风险防控和管理方面的作用。实践中，主要有以下几种模式：
　　1.提供担保。贷款到期后，投资人无法收回本金和利息时，由平台或者第三方先行垫付。该模式也是近年来P2P网贷的主流模式，大多数平台均采取各种形式，为投资人提供实质意义上的担保，化解投资风险，提高其投资意愿。如果平台自身承诺提供担保，那么此时，平台对投资人的资金安全承担“刚性兑付”的兜底责任，具备融资担保公司的实质。实践中，许多P2P网贷平台本身不为借款提供担保，而是将风险剥离到第三方担保公司等专业机构，或者引入职业担保人制度。如陆金所以平安融资担保公司为第三方担保，有利网以小额贷款公司为第三方担保，红岭创投以资金超过一定数量的用户为担保人，担保人可以申请参与担保借款获利。值得注意的是，第三方担保往往是与平台高度关联的公司，二者在决策和财务制度上的混同，会导致平台实际上还是介入了借贷关系的利益链条，承担着融资担保的责任。
　　2.资金沉淀。实践中，平台为了防止借贷双方规避平台服务费，私下自行交易，往往规定资金必须先行经过平台账户，方可进入借款人指定的账户，这就导致备付资金在进入借款人账户前，完全处于平台的控制之下，有的甚至形成了资金池，成为“影子银行”。这一方面提高了资金使用的效率，另一方面却增加了平台挪用资金、携款潜逃的机会，还会刺激平台的投机行为。值得注意的是，部分平台为了规避资金在第三方存管的要求，将关联企业或关系人作为资金存管方，导致实际上资金的流转和支配仍然由平台控制，所谓第三方并没有起到监督资金使用和流向的作用。
　　3.债权转让。平台或者第三方，先将资金借给融资方，取得对借款人的债权后，将债权发布在平台上，贷款人在平台上随意挑选购买自己中意的、在自己承受能力范围之内的借款项目。该模式下，平台或者第三方在成为借贷“二传手”的同时，也有效地过滤了因信息不对称导致的信用风险，并通过借贷产品的合理安排与匹配，起到风险的管理和控制作用，在商业上取得巨大的成功。2012年以后，几乎所有的P2P平台公司都采用了债权转让经营模式，[3]并纷纷开辟了线上线下并行运营的O2O方式，加强对借贷双方尤其是借款人的资信审核。最典型的是宜信。其特点是：第一，线下审核。宜信平台在全国范围内设置30多个线下网点，核实借款人的实际信用情况、借款用途等信息，最大限度的保证交易过程的真实性。[4]第二，采用FICO的信用评分技术，提高平台的信用评估和调查能力。第三，秉承“全部鸡蛋不能放在同一个篮子里”的投资原则，对贷款的期限和金额进行双重切割，分成多份转让给多个投资人，分散投资人的投资风险，最大限度吸收社会闲散资金。第四，设置风险保障金制度。当借款人出现不还款现象时，由平台从风险保障金中提取部分偿付给投资人。该模式下，平台和第三方实际上履行了贷款人的角色。根据《中国人民银行贷款通则》，[5]贷款人只能是金融机构。而实践中，平台并不具备金融机构的身份，所谓第三方也往往是平台关联企业，同样不具备金融机构的资质。
　　(三)P2P网贷平台可能触犯的金融犯罪
　　在P2P平台原始经营模式下，平台作为一个居间的法律定位，即便由于不当经营引发上述金融风险，因其不实质介入借贷关系，其经营行为不直接侵犯金融秩序，不会触犯破坏金融秩序刑事犯罪。仅可能涉及民事法律纠纷，或成为行政监管对象；或者因非法占有目的而被认定构成集资诈骗、诈骗犯罪，或因职务行为不当引发职务犯罪。
　　随着P2P网贷平台的发展，部分P2P平台的经营模式已经超出“信息中介”的范畴，逐步异化成为具备融资担保、吸储、放贷和发行债券职能的“金融机构”。金融行业作为国家管制行业，根据有关规定，经营吸储、放贷和发行债务等金融业务须经有关部门批准，由获得审批的金融机构进行，未经批准擅自从事上述业务可能构成非法经营罪。[6]
　　根据最高人民法院司法解释，[7]构成非法吸收公众存款罪必须具备非法性、公开性、利诱性和涉众性。由于P2P网贷业务天然具有涉众性、公开性的特征，因此，对P2P网贷的刑事司法审查关键在于对其非法性和利诱性的认定。如前所述，为满足投资者规避风险的需求，平台或者平台关联方对外承诺还本付息，或者提供担保，实质上开展了法律规定由金融机构特许经营的融资担保、吸储、放贷业务，具有非法性和利诱性；平台或者平台的关联方在债权转让模式中，实际上担任了贷款人的角色，开展吸储、放贷、发行债券等业务，也具备了非法性；加上平台或者平台关联方往往还存在资金沉淀和担保的问题，成为“影子银行”。因此，P2P网贷平台极易构成非法吸收公众存款罪。事实上，实践中被判决有罪的P2P网贷平台犯罪触犯的罪名也主要是非法吸收公众存款罪。[8]
　　综上，排除一般经济犯罪具备的非法占有目的这一构成要件外，P2P网贷平台作为互联网金融平台，可能触犯的金融刑事犯罪主要为非法经营罪和非法吸收公众存款罪。由于非法经营与非法吸收公众存款罪是一般和特殊的关系，本文仅讨论非法吸收公众存款的司法适用问题。
　　二、P2P网贷平台刑法规制的现状分析
　　(一)近年来P2P网络借贷平台犯罪情况分析
　　1.从犯罪类型看，P2P网络借贷平台触犯的罪名主要为非法吸收公众存款罪。通过搜索中国裁判文书网，日至2017年6月，关于P2P网络借贷平台犯罪的裁判文书有62份，其中47份案由为非法吸收公众存款罪，占75.8%；13份案由集资诈骗罪，占21%(其中3件是既涉及集资诈骗罪，又涉及非法吸收公众存款罪)；1份案由诈骗罪；1份非法经营罪。以上数据说明，P2P网络借贷平台犯罪主要集中在非法集资、非法经营等罪名，其中，非法吸收公众存款占绝大比重。
　　表一：P2P网络借贷平台犯罪主要罪名
┌────────────┬────────────┬────────────┐
│罪名　　　　　　　　　　│案件数(件)　　　　　　　│占比(%)　　　　　　　　 │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│非法吸收公众存款罪　　　│47　　　　　　　　　　　│75.8　　　　　　　　　　│
├────────────┼────────────┼────────────┤
│集资诈骗罪　　　　　　　│13　　　　　　　　　　　│21　　　　　　　　　　　│
├────────────┼────────────┼────────────┤
│诈骗罪　　　　　　　　　│1　　　　　　　　　　　 │1.6　　　　　　　　　　 │
├────────────┼────────────┼────────────┤
│非法经营罪　　　　　　　│1　　　　　　　　　　　 │1.6　　　　　　　　　　 │
└────────────┴────────────┴────────────┘
　　2.从发案原因看，违法经营是重要诱因。涉案P2P平台均实际占有并支配集资款，平台或其控制人隐匿转移、违法使用或肆意挥霍集资款，几乎没有操作上的困难，说明资金存管监督的缺失，是诱发平台及其控制人道德风险的最主要原因。从平台经营方式看，自融、虚构借款项目等骗取投资人投资现象突出，将投资风险与平台企业或关联企业的经营性风险捆绑在一起，进一步刺激了平台的投机行为，加上沉淀资金的存在，使违法经营更加猖狂。涉案P2P平台均存在违法沉淀资金和违法经营交互作用的情况，最终导致资金链断裂，投资人报案。
　　3.从判决书认定的资金用途上看，资金用途多样化。由于触犯集资诈骗罪的，一般可认定行为人将集资款占为己有。因此，本文主要讨论触犯非法吸收公众存款罪案件中的资金用途。上述47个非法吸收公众存款案件中，将集资款主要用于企业经营或生产投资的有8件，占比17%；主要用于发放贷款赚取利差及(或)投资房产、商铺等股权性投资的有15件，占比31.9%；主要用于支付平台经营费用、偿还投资人本息有17件，占比36.2%；主要用于归还个人债务的有2件(2案中主犯被认定为集资诈骗罪)，占4.3%；另有5件因主犯未到案、判决书未明示等原因，资金流向未能知晓。
　　表二：非法吸收公众存款案资金主要用途
┌──────────────────┬───────┬──────────┐
│非法吸收公众存款案资金主要用途　　　│案件数(件)　　│占比(%)　　　　　　 │
├──────────────────┼───────┼──────────┤
│用于企业生产经营　　　　　　　　　　│8　　　　　　 │17　　　　　　　　　│
├──────────────────┼───────┼──────
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