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2015各类民法案例分析.doc 45页
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2015各类民法案例分析
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渣打（亚洲）有限公司诉广西壮族自治区XX公司一案
被告在广西南宁市与香港东方城市有限公司签订《桂林华侨饭店合营企业公司合同》。合同约定，由双方合资兴建并经营桂林华侨饭店。合同签订后，东方城市有限公司与原告签订了一份贷款协议。协议约定，东方城市有限公司为中国的合营公司桂林华侨饭店的营造向原告借款２８７７．３０５万港元，并约定此笔贷款由被告担保（被告经广西区外汇管理局批准，其担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”）。同日，应东方城市有限公司与原告的要求，被告向原告出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保书》，并约定该担保书受香港法律管辖，按照香港法律解释。同日，该担保书经广州市公证处公证。东方城市有限公司先后两次从原告处提取贷款共计777.65万港元。东方城市有限公司提款后，未按合营合同约定向桂林华侨饭店项目如数投资，仅向该项目投资１５．６万美元（包括购买钢材、水泥折款）。在催还款过程中，原告数次同意东方城市有限公司延期还款和变动部分贷款利率。后因东方城市有限公司未能按期向原告还本付息，原告根据贷款协议第１１条规定，通知东方城市有限公司全部贷款立即到期，并要求其立即偿还已提取的贷款本金和利息。次日，原告致函被告，要求其立即履行担保义务，偿还借款人东方城市有限公司所欠的上述贷款本息。被告认为担保此笔贷款的目的，是将其用于建造桂林华侨饭店，借款人未如数投资，因此没有履行担保义务。原告经多次向被告追偿未果，遂向香港最高法院起诉，要求东方城市有限公司及被告还款。香港最高法院于同年８月１日作出判决，判令东方城市有限公司立即向原告偿还贷款本息；判令被告立即履行担保义务，向原告偿付该笔贷款的本息。借款人东方城市有限公司于向原告偿还了２３．４万港元的利息；被告向原告支付了６万美元（相当于４６．８万港元）的利息。贷款本金及其余利息未偿还。
鉴于此，原告向南宁市中级人民法院起诉，要求法院判令被告立即偿还贷款本金８９９４０３２．９８港元；支付上述贷款根据贷款协议所发生的利息及逾期利息，并支付原告为此而在香港法院进行诉讼的律师费用。
被告辩称：我公司出具担保书的前提，是所担保的贷款必须用于桂林华侨饭店建设。现这笔贷款绝大部分未用于预定的用途，显然违背了担保书的条款，我公司有权拒绝对未直接用于桂林华侨饭店建设的部分贷款承担担保责任。另外，我公司在发现借款人未按规定使用该笔贷款后，曾多次以书面形式将有关情况告知原告，要求原告采取措施控制借款人存于原告处的５０万美元，但原告以种种理由予以拒绝，致使该笔款项全部转移。对此，原告应负主要责任。
【审查与执行】
南宁市中级人民法院经审理认为：被告于向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务，是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的５０万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的帐户存款对帐单，证明当时借款人帐户有５０万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人帐户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移５０万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用香港法律，原告只提供香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港有关法律的规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出被告应负担其在香港最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据。法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金８９９４８３２．９８港元及银行利息（从１９８７年５月１１日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。
一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的５０万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令XX公司履行担保义务，是正确的。但东方城市
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怎样判定是过失伤人还是故意伤害n我多次提醒对方说归说不要动手，但是对方
怎样判定是过失伤人还是故意伤害n我多次提醒对方说归说不要动手，但是对方不听还是继续动手
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打闹使用石头致人轻伤以上，涉嫌故意伤害罪，应当依法追究刑事责任。如果属于无意或者失手造成伤害，一般属于过失行为。主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。前者是指应当预见自己的行为可能发生被害人重伤的结果，由于疏忽大意而没有预见；后者是指已经预见而轻信能够避免，以致发生被害人重伤的结果。过失重伤罪的本质特征在于：行为人既没有杀人的故意，也没有伤害的故意，只是出于疏忽大意或者过于自信，才造成被害人重伤的结果，如果事实证明行为人对自己行为引起的重伤结果的发生并没有预见，而且根据实际情况也不可能预见，则属于意外事件，行为人主观上没有罪过，因而对重伤不负刑事责任。《刑法》第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。《刑法》第二百三十五条规定：过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。第九十五条本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：(一)使人肢体残废或者毁人容貌的;(二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的;(三)其他对于人身健康有重大伤害的。
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过失伤害致人死亡,我朋友因为做生意、发生争执、对方先出手伤人、朋友出于防范、用水果刀过失致人死亡、会怎么判,如果打官司、该怎么辩护？
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你朋友现在是否被刑拘，当时立案是什么罪名，要具体分析他是属于正当防卫还是防卫过当，是故意伤害致死还是过失致人死亡罪，都不一样，建议具体详询。
律师好，我父亲因为土地纠纷，在对方三人先动手的情况下，防卫过失，对方鉴
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如果确实是防卫行为，造成对方轻伤二级不算防卫过当，应算正当防卫，不承担法律责任。委托律师办理。如需帮助请来电或找李永律师当面咨询！
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工伤事故认定标准是什么，哪些情形属于重伤事故？
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【法谱中国】关联企业、集团公司之间的外国人就业证...
主讲嘉宾：邢洋律师
一、事故认定标准是什么我国国家标准《企业职工伤亡事故分类标准》(GB6441-86)中指出，伤亡事故指企业职工在生产劳动过程中，发生的、急性中毒。根据《企业职工伤亡事故分类标准》的规定及《条例》的基本精神，工伤事故应该是指适用《工伤保险条例》的所有用人单位的职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒事故。即职工在本岗位工作，或虽不在本岗位工作，但由于其所在单位的设备和设施不安全、管理不善，以及本单位领导指派到本单位以外从事工作时，所发生的人身伤害和急性中毒事故。其本质特征是由于工作原因直接或间接造成的伤害和急性中毒事故。根据损伤原因划分，工伤事故类型可以分为物体打击、车辆伤害、机械伤害、起重伤害、触电、淹溺、灼烫、火灾、高处坠落、坍塌、冒顶片帮、透水、放炮、火药爆炸、瓦斯爆炸、锅炉爆炸、容器爆炸、其他爆炸、中毒、窒息以及其他伤害。根据伤害程度，工伤事故可以分为轻伤事故、重伤事故和死亡事故。轻伤事故是指一般伤害不太严重，造成职工肢体伤残或某些器官功能性或器质性轻度损伤，表现为劳动能力轻度或暂时丧失的伤害。二、哪些情形属于重伤事故关于重伤事故，按照劳动部《关于重伤事故范围的意见(试行)》([60]中劳护久字第56号)的规定，有下列情形之一的均为重伤事故：(1)经医生诊断为残废或可能成为残废的。(2)伤势严重，需要进行较大的手术才能挽救的。(3)人体要害部位严重的灼伤、烫伤或非要害部位的灼伤、烫伤占全身面积的1/3以上。(4)严重骨折(胸骨、肋骨、脊椎骨、锁骨、肩胛骨、腕骨、腿骨和脚骨等因受伤引起骨折)、严重脑震荡等。(5)眼部受伤较剧，有失明可能。(6)手部伤害。大拇指轧断一节，食指、中指、无名指、小指任何一只轧断两节或任何两只各轧断一节的;局部肌肉受伤甚剧，引起机能障碍，有不能自由伸曲的残废可能的。(7)脚部伤害。脚趾轧断3只以上的;局部肌腱受伤甚剧，引起机能障碍，不能行走自如，可能残废的。(8)内部伤害。内障损伤，内出血或伤及腹膜等。(9)凡不在上述范围内的伤害，经医生诊断后，认为受伤较重，可根据实际情况参考上述各点审查确定。
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一、工伤认定标准的法定情形（1）在工作时间和工作场所内，因工伤原因受到事故伤害的；（2）工作时间发生在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业......
一、职工工伤认定标准是什么职工有下列情形之一的，应当认定为工伤和视同工伤及不得认定为工伤或者视同工伤。应当认定为工伤1、工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事......
南京劳动律师温馨提示：有工伤就必然产生赔偿争议，要获得合理赔偿，除了医院的诊断证明，还需要进行工伤认定或者伤残鉴定。受伤职工在面对这类问题时要积极求偿、保留证据，以免时间长了，用工方毁灭证据或者携款潜逃，届时，劳动者利益将倍受损害。此外，弄清工伤应受何待遇对劳动者来说也是非常必要的。
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把人砍成重伤属于什么案件？
两方因争吵打了起来，那方把我方砍成了轻伤，我方之后又把那方砍成了重伤，我方怎么解决？
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律师回复区
1，你可以先做一个伤残鉴定，如果构成伤残的话，按照伤残等级来赔。根据《人身损害赔偿司法解释》赔偿项目包括：医疗费、住院伙食补助费、交通费、辅助器具费、护理费、误工费、营养费等。2，建议及时报警，同时你们要做法医鉴定，若是轻伤或以上，对方要承担故意伤害的刑事责任，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑。你们同时可以要求对方赔偿你的医药费等。故意伤害致人轻伤，一般是三年以下若是轻伤以下，你们只能可以要求对方赔偿你的医药费等费用或要求将对方行政拘留，对方不用承担故意伤害的刑事责任。
涉嫌故意伤害（重伤）
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涉嫌故意伤害，建议委托律师帮助会见，了解案情，依法辩护
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涉嫌故意伤害罪，建议先会见，了解案情。
可处三年以上有期徒刑，如果造成六级以上伤残，可处十年以上有期徒刑。
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刑法案例分析(15年2月10日修订).ppt
第一讲 刑法论概述1本讲内容? 经典案例 C 扬州同性强奸案(视频） C 李刚案 C 薄谷开来案 C 余振东案 C 张子强买卖爆炸物、绑架案（视频） ? 热点案例 C 刘海洋伤熊案 C 赖昌星案 C 糯康案 ? 司法考试案例 C 2008司考真题 C 王某雇凶杀人案2扬州同性强奸案? 案情介绍视频 ? 问题 C罪刑法定原则的内涵有那些？ C如何同性强奸案件的法律适用？ C如何评价公安机关对本案的处理？ ? 研讨 C罪刑法定原则的理解和适用 C本案评析3
? 相关法律：? 第三条 【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑； 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 第二百三十六条 【强奸罪；奸淫幼女罪】以暴力、胁迫或者其他手段强 奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无 期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。? ? ?? ? ? ? ?? ??罪刑法定原则内涵： 形式的罪刑法定与实质的罪刑法定 形式的罪刑法定又称为罪刑法定的形式侧面，而实质的罪刑法定又称 为罪刑法定的实质侧面。C 形式派生原则： ? 法律主义（成文法主义） ? 禁止重法溯及既往， ? 禁止有罪类推（不禁止无罪类推） ? 禁止不确定期刑， ? 排斥习惯法 ? 正当程序原则 C 实质派生原则： ? 明确化 ? 禁止处罚不当罚的行为 ? 禁止不均衡残虐的刑罚！? 积极的罪刑法定和消极的罪刑法定 ? 我国刑法中的罪刑法定原则 C 积极的罪刑法定 ? 是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑； C 消极的罪刑法定 ? 是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ? 两者的关系 C积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一， 运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防 止滥用，保障人权的统一。 C罪刑法定原则的这两个方面的含义集中到一点，就是 对人权的维护。? 绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定C 罪刑法定主义存在一个从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的嬗变过程 ，其内容主要表现为：? ? ? ? ? 从完全取消司法裁量到限制司法裁量； 从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解释； 从完全否定类推到容许对被告人有利的类推； 从完全禁止事后法到从旧兼从轻； 从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑。C 这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬 性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定 ，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。 C 法律专属主义的相对化是一个显着的特征。罪刑法定主义以?法无明文 规定不为罪?为其基本内容，那么，这里的?法?并非一般意义上的? 法?，而是特指法律。这也就是所谓法律专属主义。 C 法律专属主义被认为是罪刑法定主义的应有之义，即只有法律才能规定 犯罪。这里的法律，是指刑法，包括形式刑法与实质刑法。 C 我国采取统一的刑法典的立法方式，即我国只有形式刑法，而不存在实 质刑法。因此，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的?法?是指刑 法典。就此而言，我国刑法是坚持法律专属主义的。? 罪刑法定与刑法的解释 C （一） 罪刑法定与类推解释 ? 刑法定原则的形式侧面禁止一切类推解释。 C禁止不利于被告人的类推解释有利于限制司法权力的 滥用 ? 罪刑法定原则的形式侧面决定了禁止类推解释只是禁止它 不利于被告人的解释，不禁止有利于被告人的类推解释。 C允许有利于被告人的类推解释可以有助于充分的保障 人权，更好的保障社会的公平正义，促进社会的和谐 进步。 ? 有利于被告人的类推解释的几种情形： C在刑法适用的范围内规定的类推解释； C在法定的从宽情节中规定的类推解释； C在有特殊风俗习惯的地区，基于习惯规定类推解释。? 在罪刑法定视域下的类推解释 C 以许霆案体现在罪刑法定视域下坚持有利于被告人的类推解 释所具有的重要性。 ? 按照罪刑法定的原则，许霆当然的应该被判处无期徒刑； ? 但是如果考虑到案情的前因后果，以及许霆的主观恶意上 来说，判处无期徒刑未免过重，所以，这就需要在坚持罪 刑法定原则的基础上，适用有利于许霆的类推解释，最高 人民法院依法将许霆案判处五年有期徒刑。 C 在罪刑法定视域下坚持有利于被告人的类推解释，达到坚持 罪刑法定的原则，又实现了社会效果和法律效果的相统一， 进而能够更好的构建社会主义和谐社会，使得法律在严酷的 背景下显得更有人情味。? （二） 罪刑法定与扩大解释 C 罪刑法定原则允许合理的扩大解释 C 罪刑法定原则不允许不合理扩大解释（相当于类推解释） ? 由于通过解释得出的不合理结论的扩大解释，实际就相当于类推解 释。 C 观察扩大解释是否违反罪刑法定原则，应该考虑： ? 第一、扩大解释不仅要考虑到解释用语可能包含的意义的同时，还 应该想到该种解释行为是否需要处罚。 C也就是说如果想提高做出扩大解释的可能性，其前提是要有处 罚的必要性。 ? 第二、扩大解释应该根据当地的刑法语言进行解释，而不能运用外 国刑法用语照搬阐述。 ? 第三、在判断某含义时，还应当注意到该用语发展趋势。 C例如，信用卡诈骗罪，在现在，诸如利用银行的借记卡、储蓄 卡等进行的诈骗活动，也应当的构成信用卡诈骗罪。 ? 第四、扩大解释时在考虑到原有用语的含义时，还要考虑到相关法 条所保护的法益 C例如在我国刑法中规定了走私弹药罪，那么如果没有走私明显 的弹药，只是走私弹壳、弹头呢？可以把弹药扩大到弹壳、弹 头等等，所以走私弹壳也同样构成走私弹药罪。? 罪刑法定视域下的扩大解释 C 扩大解释结论不能超过一个?度?，就是?国民的可预测性 ?。 C 以药家鑫案为例，最高院复核了陕西省高院死刑立即执行。 ? 首先，社会舆论的压力太大。C药家鑫撞倒被害人后，只是一个交通肇事罪，但是又下车给 被害人补了几刀，这明显是故意杀人罪，而且只杀了一个人 ，虽然可以定罪死刑，但是没有必要立即执行。? 其次，就是盲目用了扩大解释。C把刑法条文中?情节恶劣的处死刑、无期徒刑或者十年以上 有期徒刑?人为的扩大解释?手段极其残忍的杀害被害人的 ，处死刑立即执行案件?。C 相比于药家鑫案例，李昌奎手下两条人命，并且有强奸罪的 事实，云南省高院只判处了死刑缓期两年执行。 C 这又使人们不禁怀疑，究竟是药家鑫的案子判重了还是李昌 奎的案件判轻了？ C 答案是毋庸置疑的，李昌奎的案件明显属于?手段极其残忍 的杀害被害人?，所以最高院在复核时，对云南省高院发回 重审，云南省高院在和最高院沟通后，改判死刑立即执行。? 从上面的例子当中可以看出，扩大解释的结论不能超过必要的限 度，应当符合?国民的可预测性?，只有这样，才能在不违背罪 刑法定的原则的前提下，保证扩大解释得出的结论都是既合法又 合理。? 本案的分析C C C C C 1、我国刑法中的强奸罪的对象是妇女 2、可否把妇女扩大解释为包括男子 3、我国刑法中组织卖淫罪的对象 4、南京某夜总会组织男子卖淫的行为可否定组织卖淫罪 5、本案与南京案的比较李刚案? 案情介绍视频 ? 问题 C刑法适用平等原则的内涵有那些？ C刑法平等原则的法律适用？ C如何评价司法机关对本案的处理？ ? 研讨 C罪刑适用平等原则的理解和适用 C本案评析官二代――我爸是李刚? 相关法律? 第四条 【法律面前人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等 。不允许任何人有超越法律的特权。 第一百一十四条 【放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、以危险方法危 害公共安全罪之一】放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏 工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷 场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全， 尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第一百三十三条 【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重 大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下 有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情??节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七 年以上有期徒刑。? 刑法适用平等原则的立法内涵C 《刑法》第4条规定了平等适用刑法原则：?对任何人犯罪， 在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。 ? ? 平等适用刑法，是法律面前人人平等原则在刑法中的具体 化。 ? 平等适用刑法是保障人民自由的要求。 ? 平等适用刑法是保护法益和保障自由的要求。平等适用刑 法是刑法本身的要求。 ? 平等适用刑法是法治的基本要求。? 基本内容C 平等适用刑法原则平等适用刑法原则，所追求的不只是多数 人或绝大多数人在刑法面前的平等，而是一切人、任何人在 刑法面前的平等。 ? 平等适用刑法原则的基本内容主要有以下几个方面： C 首先，平等地保护法益。 C 其次，平等地认定犯罪。 C 再次，平等地裁量刑罚。 C 最后，平等地执行刑罚。? 刑法平等是否为单纯的司法平等C 第一种观点认为不仅指司法上的平等，也包括立法平等。 ? 法国的《人权与公民权利宣言》就把?法律面前人人平等 ?原则全面体现在立法、司法等方面。 C 第二种观点认为?专指司法上平等，立法上不能讲阶级平等 。 ? 这一观点是基于马克思主义关于法律是有阶级性的观点产 生的，它认为法律只体现统治阶级的意志，而不能体现被 统治阶级的意志。 ? 统治阶级与被统治阶级存在事实上的不平等。? 刑法平等应包括立法平等C 首先，从刑法规范的存在与适用前后关系来看，刑事立法是 刑事司法的前提，刑事司法是刑事立法意图和规范的贯彻。 C 其次，认为刑法平等仅指司法上平等的观点与刑法基本原则 之定义自相矛盾。 ? 既然刑法平等原则亦为刑法基本原则，那么它就应当如论 者所言?在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守?，而 不应仅为?司法过程中严格遵守?。 C 再次，虽然某些犯罪人没有选举权和被选举权，无法直接或 间接地参与刑事立法，但在刑事立法中立法者不可能不考虑 其利益。? 我国刑法第四条的解读C 刑法平等强调的是司法上的平等，因为它规定：?对于任何 人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律 的特权。? C 既然在此采用的是?适用法律上一律平等?的提法，那么至 少本条中是无法涵盖立法上平等这一观点的。 C 所以从立法完善的角度看，刑法第四条的规定是不科学的而 应加以修订。 C 从刑事立法平等的角度，修订后的第四条应当删除?适用法 律上?这一规定，代之以?在法律上?这一提法。? 刑法平等是否仅为自然人平等C 一种观点认为是自然人平等 C 一种观点是公私平等 ? 如有学者提出刑法中的公私平等问题，所谓公私平等，是 指刑法必须对国营经济、集体经济、私营经济等各种性质 不同的所有制形式给予平等保护，不能只强调公有制神圣 不可侵犯而忽视对私有制的法律保护 C 刑法平等应为公私平等 ? 首先从刑法打击犯罪的角度看，不能仅顾及自然人犯罪主 体间的平等，而对单位犯罪主体间的平等问题置之不理。 ? 其次从保护权益的角度看，利益主体也是多种多样。 C如国家利益、集体利益、公司利益、合伙利益等，既然 刑法中的利益主体是多元的，刑法平等保护就应是对多 元利益主体的保护，而不是仅持一端。? 我国刑法中的立法不足C 刑法上的平等仍强调的是公民间之的平等 ? 从刑法总则看，刑法第四条规定：?对任何人犯罪，在适 用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。? C刑法该条就只规定了?人?（即自然人）在刑法适用 上的平等，而不同性质单位在适用刑法上时是否平等 ，则没有提及。 ? 从刑法分则设置的罪名看，刑法第一百六十五条至一百六 十八条规定的数个罪名就明显地偏袒于国有企业权益的保 护，对非国有企业中的类似严重危害行为却视而不见。 ? 另外，在法定刑的设置上，某些危害不同性质的企业权益 的犯罪行为的法定刑间的差异过分悬殊。 C如贪污罪与职务侵占罪以致体现了刑法对不同性质企 业保护上的不平等。? 刑法平等中的差别化原则问题C 刑法承认的差异包括两方面的内容： ? 一方面是犯罪人与非犯罪人之间存在一定程度的不平等； ? 另一方面，犯罪人之间存在着合理的差异。 C如富人既不怕罚款也不怕出丑。 C犯罪造成的危害及其惩戒意义因犯罪者的地位而异。贵族 的犯罪比平民的同一种犯罪对社会危害更大。 C福柯认为：?同一种惩罚观念对不同的人并不会产生同样 的效果 C 对于犯罪人而言，虽然都是犯罪人，但他们之间亦有差异，如果对 他们适用相同的刑罚将无法得到同样的后果； ? 为了实现刑法上的平等，应该对犯罪和惩罚作出分类，并基于 这种分类而作出不同的判决； ? 这种差别对待表面上看是与惩罚标准化相违背的，但实际上它 恰恰是法典化的最终目标。? 正因为如此，立法和法的适用中我们都在坚持平等对待的同时又 兼顾着差别原则。 C 从刑事立法方面看，刑法一方面强调刑法面前人人平等，另 一方面又在规定犯罪、刑事责任和刑罚时在诸多方面给区别 对待保留了余地。 ? 例如，刑法规定对犯罪的未成年人从宽处理、对累犯从重 处罚且不得适用缓刑和假释、对自首和立功从宽处罚、驱 逐出境只适用于犯罪的外国人、超过追诉时效的一般不再 受追诉、民族自治地方可以制定变通或补充规定等等。 C 从刑法适用中看，法官拥有一定的自由裁量权，可以针对案 情作出有利于或不利于被告的判决。? 本案的解读C ?我爸是李刚?中的特权思想 C ?官二代?与普通公民的刑法适用 C 差别化在本案中的体现 C 本案的刑法适用? 平等适用刑法原则的实现C 需要改革司法体制，保证司法工作人员具有较高素质并且能够独立 依法审理刑事案件； C 需要改革刑事审判方式，保证审判程序有利于查清案件事实； C 需要改变执法观念，保证以平等的执法观指导刑法的适用； C 需要全社会各方面的配合，保证刑事案件能够顺利、迅速移送司法 机关； C 需要杜绝地方保护主义，保证刑法能够适用于任何地方的任何人； C 需要司法人员增强法治观念，保证司法机关平等适用刑法； C 需要所有公民树立平等观念，保证平等适用刑法有牢固的思想基础 。 ? 两个反对 C 反对特权 C 反对歧视? 事件结果? ? 李启铭被逮捕-――日，犯罪嫌疑人李启铭因涉嫌交通肇事 犯罪被望都县人民检察院依法批准逮捕。 受害者父母获赔――据记者调查，在2010年11月初，李启铭家人和陈晓 凤父母已达成民事赔偿协议，现在陈晓凤父母已经拿到了协议中约定的46 万元赔偿。按照协议约定，陈家不得再和李家有联系，不得和媒体接触。 河北警方日证实了这一消息。 李启铭判刑六年―― 日（农历腊月27），河北保定李启铭交 通肇事案一审宣判，法院以交通肇事罪判处李启铭有期徒刑六年。法院认 定李启铭违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致1人死亡1人受伤 ，负事故全部责任。经鉴定，李启铭当时车速达45到59公里每小时，远超 校园内每小时限速5公里的规定，血液中酒精含量每百毫升达151毫克，系 醉酒驾驶，并且肇事后逃逸。 法院认为，李启铭犯罪情节恶劣，后果严重，但是鉴于案发后，李启铭的 父亲李刚积极赔偿死者家属46万元，伤者9.1万元，取得了被害方谅解， 并且李启铭当庭表示认罪，悔罪态度较好，因此法院酌情采纳了辩护人对 李启铭从轻处罚的意见。??薄谷开来案? 案情介绍视频 ? 问题 C刑法适用平等原则的司法适用？ C如何评价司法机关对本案的处理？ ? 研讨 C薄谷开死缓的适用与刑法适用平等原则的 理解和适用 C本案评析薄谷开来在法庭上资料图：英国商人伍德张晓军正在接受庭审? 相关法律：? 第五条 【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行 和承担的刑事责任相适应。 ? 第四十八条 【死刑、死缓的适用对象及核准程序】死刑只适用于 罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不 是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。 ? 死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民 法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。 ? 第六十三条 【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节 的，应当在法定刑以下判处刑罚。 ? 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的 特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。? ?公诉机关:安徽省合肥市检察院 案情简介:经安徽省合肥市检察院提起公诉,日, 合肥市中级法院对被告人薄谷开来、张晓军故意杀人案作出一审 判决,认定薄谷开来犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺 政治权利终身;张晓军犯故意杀人罪,判处有期徒刑九年。判决宣 布后,薄谷开来和张晓军当庭表示不上诉。 ? 合肥市中院经审理查明,2011年下半年,薄谷开来及其子薄某 某与被害人尼尔?伍德因经济利益发生矛盾,尼尔?伍德在电子 邮件中言辞威胁薄某某,薄谷开来认为其已威胁到其子薄某某的 人身安全,决意将其杀害。薄谷开来和张晓军用氰化物毒死了尼 尔?伍德。?合肥市中级人民法院经审理查明，２０１１年下半年，被告人薄谷 开来及其子薄某某与被害人尼尔?伍德因经济利益发生矛盾，尼尔? 伍德在电子邮件中言辞威胁薄某某，薄谷开来认为尼尔?伍德已威胁 到其子薄某某的人身安全，决意将其杀害。为此，薄谷开来安排重庆 市委办公厅原工作人员（其家中勤务人员）、同案被告人张晓军邀约 并陪同尼尔?伍德到重庆，于２０１１年１１月１３日安排尼尔?伍 德入住重庆市南山丽景度假酒店１６栋１６０５室。薄谷开来准备了 含有氰化物的毒药，当晚薄谷开来安排张晓军携带毒药陪同其前往尼 尔?伍德住处，薄谷开来在房间内与尼尔?伍德饮酒、喝茶，张晓军 在门外等候。后尼尔?伍德因醉酒倒在卫生间，薄谷开来叫张晓军进 入房间并要去其随身携带的毒药，张晓军将尼尔?伍德扶到床上，薄 谷开来趁尼尔?伍德呕吐后要喝水之机，将毒药倒入其口中，致尼尔 ?伍德死亡。后经公安部物证鉴定中心毒化检验，尼尔?伍德的死亡 原因符合氰化物中毒所致。??合肥市中级人民法院认为，被告人薄谷开来伙同被告人张晓军 采用投毒的方法杀害他人，其行为均已构成故意杀人罪。薄谷开 来犯罪情节恶劣，后果严重，且在共同犯罪中起主要作用，系主 犯，论罪应当判处死刑。鉴于本案被害人尼尔?伍德对薄谷开来 之子薄某某使用威胁言辞，使双方矛盾激化；司法鉴定意见表明 ，薄谷开来有完全刑事责任能力，但患有精神障碍，对本次作案 行为性质和后果的辨认能力完整，控制能力削弱；薄谷开来在归 案后向有关部门提供他人违纪违法线索，为有关案件的查处起到 了积极作用；薄谷开来当庭认罪、悔罪，故对薄谷开来判处死刑 ，可不立即执行。张晓军在共同犯罪中受薄谷开来指使，起帮助 作用，系从犯，且归案后如实供述了主要犯罪事实，并当庭认罪 、悔罪，对其可减轻处罚。合肥市中级人民法院在充分考虑控辩 双方意见的基础上，依法作出上述判决。 判决结果宣布后，审判长询问被告人是否上诉，薄谷开来和 张晓军当庭表示不上诉。法庭向被告人、公诉人、诉讼代理人、 辩护人送达刑事判决书。??９时２０分许，审判长宣布闭庭。? 问题C 1、从罪刑法定原则对薄谷开来故意杀人案的思考 ? 薄谷开来故意杀人案曝光后,引发社会广泛关注。 ? ?有法必依,执法必严,违法必究?,薄谷开来被判死缓,充 分体现了我国?依法?办案的精神,法律的尊严不容践踏 。 C 2、从刑法适用平等原则对薄谷开来故意杀人案的思考 ? 体现定罪平等 ? 能否体现量刑平等对薄谷开来案判死缓量刑的解读? 薄谷开来案判死缓量刑恰当? 专家：薄谷开来案判死缓量刑恰当C 中国人民大学法学院刑法室主任韩玉胜对大公报记者指出，按照薄 谷开来本人的供述和法庭认定的事实，她是在认为儿子受到了威胁 的情况下实施犯罪，这从犯罪动机上讲情有可原。 C 中国政法大学教授洪道德表示，「控制能力削弱」可作为从轻判罚 的依据，「完全刑事责任能力是从事实角度而言的，这是薄谷开来 被判故意杀人的依据，但『控制能力』可以运用于适用刑罚的问题 上，两者并不矛盾」。 C 也有学者认为，薄谷开来案判死缓量刑有违罪刑均衡原则? 海外看薄谷开来判死缓 C 英国大使馆： ? 英方曾多次表示，希望中国当局在此案的判决上能够依照国际 人权标准，不对犯罪人判处死刑。 C 法新社： ? 案件低调处理了谷开来的丈夫薄熙来。 C 纽约时报： ? 法律分析人士和政治专家称，以上判决可能出于周密考虑，目 的是迎合中国大众以及英国政府，同时也考虑了薄熙来支持者 的需要。? 罪刑均衡原则的价值追求C 1．罪刑均衡原则保障人权 ? 罪刑均衡原则是保障人权的有力屏障，其要求只能根据罪 行的严重性及犯罪人的人身危险性来确定刑罚幅度，以限 制国家刑罚权的发动。 C 2．罪刑均衡原则保障正义 ? 罪刑均衡原则保障了正义的实现。 ? 如果不能给犯罪以相应的刑罚，那么就会践踏人类追求正 义的朴素情感，从而无法实现刑法的正义价值。 ? 人类追求正义的情感，反映在罪刑均衡原则观念的变化过 程中。? 罪刑均衡原则在司法中的背离 C (1)量刑规则和技术的缺失 ? 量刑实践多是传统的经验作业法，这种方法有其简便易行的特 点，但是由于方法本质上是粗线条的，审判人员是依靠主观估 量的方法进行量刑，依靠经验就不可避免地存在主观随意性和 客观偶然性，必然会导致量刑失衡。 C (2)法官重定罪轻量刑思想 ? 法官在一贯只重视对案件的定性，而对量刑工作则重视不够。 C (3)法官量刑过于机械化 ? 有的法官机械地理解罪刑均衡就是追求一一对应的数字关系， 机械的适用刑罚，许霆一案的法官就陷入了这种误区，法官成 为行政化管理模式下的驯服机器。 C (4)法官易受新闻舆论的负面影响 ? 媒体除了营造民愤、民怜舆论，从而引发情绪化司法之外，更 为严重的负面影响是：司法权之外的权力左右媒体，人为制造 民愤、民怜舆论，从而干预定罪量刑活动。 C (5)法官量刑受到政治权力的影响? 司法上罪刑均衡的实现? 1．建立科学的量刑规则与制度 C （1）借鉴江苏高法出台的《量刑指导规则》 ? 江苏省高级人民法院下发了《量刑指导规则》，这是全国 法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文 件。该《规则》主要包括六个部分，即量刑一般原则、量 刑基准、量刑要素、量刑要素适用规则、个别刑罚适用原 则和量刑平衡机制。 C （2）借鉴?电脑量刑? 制度 ? 几年前?电脑量刑?出现在了山东淄川区法院。?电脑量 刑? 不是完全靠电脑量刑，而是?规范化?量刑，电脑量 刑也没有试图取代法官。在实际量刑过程中，发挥核心作 用的是软件背后的《量刑规范化实施细则》。 ? 该软件系统只是一种计算刑期的辅助工具，仅起到量化参 考的作用，法官才是量刑的真正主体。 ?电脑量刑?只不 过是根据《细则》计算刑期的一个?计算器?。C （3）建立全国的量刑指南 ? 《人民法院量刑指导意见（试行）》明确规定了量刑的指导 原则，基本量刑方法，常见量刑情节，建立了数字化量刑模 型，统一了量刑标准，其目的在于实现量刑精准化和标准统 一化，实现罪刑均衡。《人民法院量刑指导意见（试行）》 的出台，使得我国刑事司法有了程序和实体相配套的量刑规 范，将量刑纳入庭审程序，使得我国刑事审判从传统的?估 推? 量刑向规范化量刑的转变.? 2．完善量刑建议制度 C 2005年7月，最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议 试点工作实施意见》，量刑建议制度作为刑事诉讼程序改革 的一项重要内容，正式在全国各地检察院推行。? 3．完善量刑答辩制度 C 通过量刑答辩，能是审判人员对被告人的犯罪事实、性质、 后果、社会危害程度及认罪态度、一贯表现等有一个清醒的 认识。 ? 4．判决书中对量刑进行充分说理 C 近年来，最高人民法院一直要求各级法院在判决中增加说理 成分。 ? 5．构建刑事判例法制度 C 国相对于抽象的法律条文而言，将具体的判例作为法官定罪 、量刑的标准。 C 要求最高人民法院定期对一些带有普遍性法律问题的案件进 行直接审理。构建了刑事判例法制度后，将对实现罪刑均衡 原则有重要意义。?6．统一法官量刑指导思想C （1）树立惩罚和改造相结合的量刑观 ? 能够给予回归社会的改造出路，就尽量不要剥夺其生存和 希望；能够采用更有效改造方式的，尽量不采用负面效应 过大的刑罚措施；判处较轻缓刑罚可以达到惩诫目的，尽 量不要给予过重的刑罚。 C （2）正确对待刑罚个别化原则 ? 刑罚个别化原则的本质就是对犯罪分子区别对待，它是具 体落实刑事责任即量刑的核心。 ? 因此，刑罚个别化也是罪刑均衡原则的基本意蕴。由于个 别化原则的贯彻，就出现了同罪异罚。 C (3)纠正重刑主义思想 ? 重刑主义是一种野蛮落后的刑法思想，法官都树立起量刑 公正的思想，切实做到罚当其罪，不枉不纵。? 7．正确对待新闻舆论的影响 C应该理性对待舆论的影响，不要轻易为舆论所左右? 民愤或民怜的表现形式是社会舆论，在大型社会里，舆论已经脱 离了它的原初状态而主要由媒体控制，舆论成为少数人有意识的 创造物。? 司法就可能为少数狂热分子所利用，民愤或民怜成为少数 人价值偏好的?虎皮?。（网络水军） ? 特别应当注意的是，在缺乏言论自由或言论自由的制度保 障不良的地方，舆论只是少数当权者手中的工具。 ? 如果将这样的舆论所表现出来的民愤或民怜作为定罪量刑 的依据，那就只会将司法作为强者利益工具的非正义作用 ，容易导致罪刑失衡。余振东案? 案情介绍 ? 问题 C什么是属地原则？ C如何理解属地原则的优先性？ C属地原则适用的范围包括哪些？ ? 研讨 C移交余振东的性质 C在我国再审余案有没有违反一事不再审原则 C我国刑法中的属地原则 C我国刑法中属地管辖原则的例外46中行巨贪余振东受审 为首例被押回外逃贪官(图)资料图片：日，余振东被押解下飞机 47? 相关法律：? 第六条 【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除 法律有特别规定的以外，都适用本法。 ? 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪，也适用本法。 ? 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的 ，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。? 第三百八十二条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利， 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污 罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管 理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗 取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所 列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。? 中国银行广东开平支行原行长余振东贪污、挪用公款案３月３１ 日在广东江门市中级人民法院一审宣判，余振东犯贪污罪、挪用 公款罪被判处有期徒刑１２年，并处没收其个人财产１００万元 。 ? 余振东是我国签署《联合国反腐败公约》及《中美刑事司法协助 协定》后，首名被押解回国的外逃贪官。根据公诉机关的指控， 自１９９２年开始，余振东与中国银行开平支行原行长许超凡、 经理许国俊（均在逃国外）合谋，贪污公款８２４７万美元，据 为己有，用于其在境外设立的私营公司。 ? 同时，余振东还伙同许超凡、许国俊采取假借企业之名向中国银 行开平支行申请贷款的名义，套取巨额联行资金的手段，挪用巨 额资金美元１．３２亿多元，人民币２．７３亿多元，港币２０ ００万元，用于其在境外设立的私营公司的经营，并从中获得公 司分红等非法利益共６７３０万港元，全部用于个人炒卖外汇、 股票以及赌博等个人消费。 ? 余振东与许超凡、许国俊于０１年１０月经香港逃往加拿大、美 国。49? １０月，广东省检察机关对余振东立案侦查。 ? １１月５日，根据《中美刑事司法协助协定》，中方要求美方就此 案向我提供刑事司法协助。 ? 经中美两国执法机关密切合作，同年１２月，美方没收了余振东转 往美国的部分赃款，并于２００２年１２月在洛杉矶将余振东拘押 。 ? ２００３年９月，美方将所没收的３５５万美元赃款全部返还中方 。 ? ２００４年２月，余振东在美国拉斯维加斯联邦法院受审，因非法 入境、非法移民及洗钱三项罪名被判处１４４个月监禁。同年４月 １６日，美国联邦执法机关执法人员在北京首都国际机场与我国警 方办理了案犯移交手续，将余振东移交给我国警方。50?日，现年41岁的余振东在素有?赌博天堂?之称美国拉 斯维加斯地区联邦法院被宣告有罪，判处144个月的监禁和3年的监 视居住。 C 余振东是因欺诈罪名被起诉的，当地检察院指控余从中国银行开 平支行非法侵占银行4.85亿美元资金，罪名成立。 C 4月16日，余振东被联邦调查局和美国海关移民与执法局的特工 ，由拉斯维加斯?押送?至中国北京。由于余振东被遣送回中国 ，他在美国所受的审判将终止。 C 辩诉交易协议据美国当地法院的司法文件，2月份余振东与美国 政府所达成的辩诉交易协议要求，美国政府把余振东遣送回中国 之前，应从中国政府得到关于余振东在中国起诉和监禁的相应保 证。51? 这份协议所描述的保证要求是：假如余振东在中国被起诉的话， 应当被判处不超过12年刑期的有期徒刑，并不得对余进行刑讯逼 供和判处死刑。 ? 同时，美国国务院、国内安全部以及司法部紧密合作，阐明并 签署了辩诉交易协议的条款。 C 协议规定：将余振东遣送回中国，一旦余振东被宣判有罪， 他将不具有被授予庇护的权利；或者在其刑期届满以后也不 可以以其他方式合法地留在美国中国政府认为，这是中美司 法合作的一个成功案例。 ? 美国驻华大使馆有关人士认为，余振东不符合美国政府对于申请 庇护所需要的条件，也没有其他可以使他在美国居留下去的理由 ，因此不能让他继续留在美国。 C 最终，美国政府应中国政府要求，将余振东移交给内地警方 ，而移交的名义并非引渡，而是?驱逐出境?。52? 问题：C 美国刑法中的辩诉交易 C 如何评价本案中的司法合作 C 为什么该移交是?驱逐出境?不是引渡 C 按照?一事不再审?的原则，就目前美国法院已经作出的判 决中所认定的事实，中国能否重新进行审理，是否可以排除 中国司法机关发现新的证据和犯罪事实，并对此案重新进行 定罪量刑。53? 中美刑事司法协助协定????东方网１２月２８日消息：全国人民代表大会常务委员会关于批准《 中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》的 决定 第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议决定：批准外交 部部长助理张业遂代表中华人民共和国政府于２０００年６月１９日在 北京签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协 助的协定》。 这一协定为中美两国在刑事司法领域加强合作提供了法律基础。１９ ９８年９月和１９９９年３月，中美两国分别在北京和华盛顿举行了缔 结中美刑事司法协助协定的两轮谈判，并于１９９９年３月草签了协定 文本。 该协定包括在刑事诉讼中相互协助送达文书、调查取证以及冻结 、扣押、没收等程序中的协助等内容。该协定的正式签署将进一步推动 中美两国在开展刑事司法协助，打击严重犯罪活动方面的合作。? 2004年至今，美方共向中方提出了49个刑事司法协助请求，涉及 贩毒、逃税、贪污等案件，现已结案22件，其余正在审查执行中 ；截至目前，中方向美方提出过10个刑事司法协助请求，涉及贪 污、走私、洗钱等案件，现仅结案1件，其余均在办理中。 ? 《中美刑事司法协助协定》签订十年来，两国在双边条约和多边 公约框架下，积极开展刑事司法协助，总体情况良好。 C 在个案的合作上也取得了很大的成效，如中国银行?开平案 ?，开创了中国对外刑事司法协助合作的多个第一：中方向 美方提出的第一起刑事司法协助请求；中方第一次向外方提 供了长达15万页的证据材料；第一次在中外之间通过远程视 频技术向外国法庭做视像听证；第一次中国证人赴美作证； 第一次同意并安排在押的服刑人员作为污点证人通过视频向 外国法庭作证；第一次从美方返还高达355万美元的巨额犯罪 资产。 ? 但由于中美刑事司法协助请求涉及的大多案件较为复杂等原因， 目前结案的比例较低。? 刑事司法协助中的新变化C （一）双重犯罪原则例外规定的出现 ? 双重犯罪原则是指国际刑事司法协助所针对的行为根据请 求国和被请求国的法律均构成犯罪。 ? 《联合国反腐败公约》双重犯罪原则不再是缔约国反腐败 国际合作中必须坚守的原则，公约允许、甚至鼓励各缔约 国在并非双重犯罪的情况下开展司法协助。 C （二）政治犯罪不引渡原则不适用于腐败犯罪 ? 公约明确规定腐败犯罪不应视为政治犯罪，在打击腐败犯 罪领域引入这一新规则，这本身就是一大进步。 C （三）国际刑事司法协助规则的变化对我国的影响 ? 我国批准了《联合国反腐败公约》，在我国的司法协助实 践中腐败犯罪应是可以引渡。? 我国的反腐败刑事司法协助C 我国非常重视加强与各国在刑事司法领域的合作，根据司法 部公布的信息，截止到2009年6月底我国已与63个国家签定了 107项司法协助条约。 ? 其中75项条约已生效，包括49项司法协助条约，22项引渡 条约和4项被判刑人移管条约。 ? 我国已批准《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》 和《联合国反腐败公约》等。 C 由于我国《刑事诉讼法》中没有关于承认与执行外国刑事判 决方面的规定，缺乏这方面的刑事司法协助实践。 ? 所以我国的刑事司法协助活动主要涉及文书、证据的协助 、引渡及刑事诉讼的移管，但缺乏承认与执行外国刑事判 决的实践。 ? 为加强与缔约国的刑事司法协助，更加有效地打击腐败犯 罪，我国有必要建立承认和执行外国刑事判决的司法机制 。? 除了开展传统意义的刑事司法协助，近年来，我国在与其他国家开 展刑事司法协助过程中，也开始重视对犯罪所得的追缴，如近几年 与法国、西班牙、澳大利亚等国签署的刑事司法协助条约都对此做 出专门规定。 ? 执法合作是当前国际社会打击腐败犯罪中的重要措施，近年来，我 国公安和检察机关已与100余个国家的警察、检察机关和其它司法 机关签订执法合作协议，与有关国家建立了稳定的合作联络机制及 执法合作机制。 ? 在刑事司法协助途径上，也出现了新的内容，如在2005年与西班牙 签署的刑事司法协助条约中首次引进了电视会议取证制度，允许在 可能且不违反任何一方法律规定的情况下，双方可以根据具体情况 约定通过视频会议获取证词；2006年与澳大利亚签署的刑事司法协 助条约也做了类似的规定。 ? 目前在我国的双边司法协助条约中，也开始出现主动协助条款，如 与西班牙签署的刑事司法协助条约明确规定缔约任何一方可以未经 事先请求，向另一方提供信息或者证据，以便在该另一方提起刑事 诉讼。张子强买卖爆炸物、绑架案? 案情介绍(视频） ? 问题 C内地法院对张子强一案是否拥有刑事管辖权 ？ C如果有，法律依据是什么？ C如何解决香港与内地的刑事管辖冲突？ ? 分析 C刑法的区际冲突。 C我国刑法区际冲突的特点。 C我国刑法区际冲突及其解决。 C张子强案的具体分析。5960? 相关法律：? 第六条 【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除 法律有特别规定的以外，都适用本法。 ? 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 ? 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的， 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 ? 第八条 【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华 人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以 上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚 的除外。各国的刑法区际冲突 ? 德国采用?区际刑法?的理论。C 基本思路是：法院在进行刑事审判中对应适用的刑法进行选择， 也就是在行为地刑法、被告人居住地刑法和法院地刑法之间选 择应适用的刑法规定； C 在这种情况下，法院并不考虑刑事管辖权冲突的问题，而只考 虑法律冲突的问题，其解决路径与国际私法中解决法律冲突的 方式是相通的。 C 因此德国学者将?区际刑法?称之为真正的冲突法；按照这一 思路，由哪一法院审理似乎并不重要了，因为最终适用的刑法 规定将是一致的。62? 美国解决这类问题的思路是基于属地原则确定应实际管辖的法院， 即犯罪地为案件实际管辖地。 C 按照美国联邦刑法的规定，对州与州之间在管辖上有争议的 案件，可以适用联邦刑法，由联邦法院系统审理； C 如果一个案件联邦刑法和州刑法都可以管辖，则根据?联邦 优先?原则由联邦法院管辖； C 州刑法的效力范围基本上采取属地原则，只要犯罪行为或结 果有一项发生在这个州，就属这个州管辖； C 州有权管辖本州公民在州外的犯罪行为，外州公民在外州实 施侵害本州公民的犯罪，本州刑法无权管辖。63? 解决中国区际刑事管辖权冲突的基本法律原则：C 一般都认为应以属地管辖为优的原则，但是对于相应的补充 原则的设计则存在分歧。 C 主要表现为两点： ? 一是对于具体案件引起的刑事管辖权冲突，相关法域是否 可以基于属人原则、保护原则提出管辖权主张乃至进行实 际管辖？ ? 二是先理为优和实际控制原则在确定案件实际管辖方面应 处于何种地位？ C 有学者提出，属地主义、属人主义、保护主义、普遍主义都 是用以解决国际刑事管辖权冲突的原则，不应适用于解决一 国之内的刑事管辖权冲突问题。 C 但是，在一国之内仍可以借鉴相通的原理来解决相似的问题。 属人原则、保护原则仍可以作为确定实际管辖的根据。64张子强案区际冲突的具体适用? 中国范围内存在四个法域，则不仅没有共同的刑法，各自的法制 体系也差距很大； C 港、澳从殖民地时期沿袭下来的法律传统，与内地、台湾都 差距很大； C 两岸分离，双方对各自法律的了解也比较有限；各法域相互 之间对司法实践的了解，也停留在初始阶段。C 因而，设想由一法域的法院适用另一法域的刑法，其难度是比较大的。? 此外，刑事管辖权问题很大程度上与特别行政区的?高度自治 权?、?港人治港?、?澳人治澳?、?特别行政区司法独立? 联系起来，因而我们解决刑事管辖权冲突的思路更有利于维护这 些基本观念。65? 比较德国?区际刑法?理论与我们解决中国区际刑事管辖权冲突 的理论，其效果虽有异曲同工之处。 C 但是从制度成本上考量，则德国方式更为经济一些，它避免 了因解决实际管辖争议和案件移送所可能产生的费用。 ? 如果四个法域能够比较清楚了解彼此的法律制度，在基本法律观 念形成共识。 ? 那么法院根据案件事实特征决定适用他法域的刑法定罪量刑，则 有利于保证刑罚的及时性而避免案件的拖延，也有利于程序成本 的降低。66? 张子强案的具体分析：C 属地优先于属人 C 犯罪行为地优先于犯罪预备地和结果发生地 C 主要犯罪行为地优先于次要犯罪行为地 C 实际控制地优先67? 一、刑法适用的国际冲突 ? 二、刑法适用的区际冲突 ? 三、我国刑法适用的区际冲突的特征 C 一国 C 俩制 C 三法系 C 四法域 ? 四、我国刑法适用的区际冲突的解决 C 属地管辖优先 C 犯罪地优先 C 主要犯罪地优先 C 实际控制优先糯康案? 案情介绍 ? 问题 C什么是属地原则？ C如何理解属地原则的优先性？ C属地原则适用的范围包括哪些？ ? 研讨 C糯康案的性质 C在我国再审余案有没有违反一事不再审原则 C我国刑法中的属地原则 C我国刑法中属地管辖原则的例外69? 相关法律：? ? ? ? 第六条 【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有 特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为 是在中华人民共和国领域内犯罪。 第八条 【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共 和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的 ，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 第二百三十二条 【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者 十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。?糯康（1969年-2013年），掸邦华人称之为瑙坎，湄公河流 域?金三角?地区特大武装集团贩毒首犯，曾在缅甸MTA部队服 役，会说缅语和泰语。糯康为缅甸掸邦人，原属缅甸大毒枭坤 沙集团成员，直到2009年他仍然有一个被缅甸政府承认的?合 法身份?－－大其力北部小镇红列镇民兵团领导人。? 公诉机关:云南省检察院 ? 案情简介:日下午,备受瞩目的湄公河中国船员 遇害案在云南省昆明市中级法院一审宣判,曾在湄公河流域?不 可一世?缅甸籍毒枭糯康被判处死刑,糯康犯罪集团其他骨干分 子也依法受到相应惩处。 ? 湄公河?10?5?惨案是一起跨国严重刑事犯罪案件,据中国 公安部和云南省司法机关负责人介绍,此案发生后,中国与泰国、 缅甸、老挝警方联合进行侦破,有关各国积极提供协助,为抓捕犯 罪嫌疑人、收集犯罪证据付出了艰苦努力,证实了糯康犯罪集团 的相关犯罪事实。湄公河惨案宣判彰显了检察机关查办重大刑事 案件的坚强决心。 ? 一审宣判后,糯康等人均当庭表示上诉。日,云 南省高级法院对湄公河中国船员遇害案进行二审公开开庭审理。 26日,作出裁定,驳回上诉,维持原判。?移交中国 C 日 ?金三角?大毒枭糯康被移交中方，中老双方签署? 金三角?大毒枭糯康移交备忘录。 移交理由 C 禁毒局局长刘跃进表示，中国要人的理由最为充分。首先，13名被杀 害船员都是中国人，劫持的是中国船只 糯康被押解抵京 C 杀人这一行为也发生在中国的船只上，中国的船舶上就是中国的领土 。他同时表示，糯康是中国和老挝合作抓获的。 C 日上午，在移交仪式上，老挝公安部党委常委、警察总 局局长西沙瓦也说了四条将糯康交给中国进行审理的理由： ? 一是中国公安部和老挝合作，对糯康进行了五个多月的抓捕行动 ； ? 二是糯康是在缅甸―老挝湄公河区域进行大宗毒品生产犯罪活动 的主要头目； ? 三是中国警方有证据表明糯康参与了日袭击抢劫中国 货船，杀害13名中国船员案件； ? 四是中方已经向老挝官方提出正式申请，要求将糯康及其同伙送 往中国审讯。??赖昌星案? 案情介绍（视频） ? 问题C 什么是属地原则？ C 如何理解属地原则的优先性？C 属地原则适用的范围包括哪些？? 研讨C 赖昌星案的性质 C 我国刑法中的属地原则 C 我国刑法中属地管辖原则的例外7475? 南都：逃亡加拿大12年 赖昌星被押回国 ,我公安机关 依法向赖昌星宣布了逮捕? 公安机关向其宣布逮捕令，并向其交代包括聘请律师为自己辩护 在内的法定权利 ? 1996年至1999年间走私进口成品油、植物油、汽车、香烟等货物 ，涉案金额巨大。 ? 本次遣返表明中加两国维护法律尊严、惩治刑事犯罪的态度和 决心，中国警方愿意与加警方继续在打击犯罪、缉捕逃犯等方面 加强执法合作，以充分体现法律的公平与正义。 ? ――― 公安部??? ? ?据新华社电 据公安部有关部门负责人称，厦门特大走私案首 要犯罪嫌疑人赖昌星于昨日被加拿大有关部门遣返回国。 1996年至1999年期间，赖昌星及其他走私犯罪分子在厦门关区 大肆走私进口成品油、植物油、汽车、香烟等货物，涉案金额巨大 ，严重破坏了正常的经济秩序，给国家造成巨大经济损失。1999年4 月，根据党中央和国务院的部署，有关部门组成专案组对厦门特大 走私案进行调查。同年8月，赖昌星畏罪自香港潜逃加拿大，并向加 拿大移民部提出了难民资格申请，企图长期滞留加拿大，以逃避法 律制裁。 加拿大有关部门经甄别，驳回了赖昌星的难民资格申请。随后加拿 大移民部启动了对赖昌星的遣返程序，并最终于当地时间2011年7月 22日依法将其递解出境。 昨日下午，中加双方在北京首都国际机场办理了有关交接手续 。随后，我公安机关依法向赖昌星宣布了逮捕令，并向其交代了包 括聘请律师为自己辩护在内的法定权利。 逃亡加拿大12年之久的赖昌星于温哥华时间22日下午在加拿大 警察的押送下搭乘民航班机离开温哥华国际机场飞往中国。? 加拿大联邦法院21日在对赖昌星遣返案进行了3个多小时的聆讯 后，于温哥华时间下午6时作出判决，驳回赖昌星暂缓遣返的申 请，决定执行赖昌星的遣返令。 ? 据介绍，多年来中国政府对遣返赖昌星高度重视，各有关部 门从?严厉打击经济犯罪，维护国家司法主权和法律尊严?的高 度，坚持不懈地做了大量工作。加拿大政府为遣返赖昌星也做出 了积极努力。赖昌星被成功遣返，对于促进中加执法合作具有重 要意义，也再一次表明，无论犯罪分子逃到哪里，最终都难逃法 律的制裁。 ? 另据海关总署有关部门负责人介绍，自2001年4月专案组撤 离厦门以来，在各有关部门的大力配合和积极努力下，共有31名 潜逃境外的厦门特大走私案犯罪嫌疑人归案，司法机关严格依据 事实和法律作了处理。海关缉私部门正对赖昌星涉嫌走私犯罪的 问题开展进一步侦查。侦查终结后，将移交司法机关依法处理。? 赖昌星走私犯罪集团首要分子赖昌星走私普通货物、行贿犯罪一 案，于日上午在厦门市中级人民法院依法公开宣判 。 ? 法院认定，赖昌星犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治 权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十 五年，并处没收个人财产人民币二千万元，两罪并罚，决定执行 无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；赖昌星 的违法犯罪所得依法予以追缴。? 截至日，十天法定上诉期限届满，被告人赖昌星未 提出上诉，该判决现已发生法律效力。2008司考真题? 材料题 C 案例一：日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算 机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行? 裸聊?被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱 罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。 C 案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在 网上从事有偿?裸聊?，?裸聊?对象遍及全国22个省、自治 区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行 汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以 传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处 方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。 C 关于上述两个网上?裸聊?案，在司法机关处理过程中，对于 张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认 为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某); 第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为?裸聊?不构 成犯罪。? 问题2： C 根据罪刑法定原则，评述上述两个网上?裸聊?案的处理结 果 ? 答题要求： C 1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由; C 2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺;C 3.不少于500字，不必重复案情。?《刑法》参考条文： C ※第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法 律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 C ※第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版 、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金; 情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或 者没收财产。 C ※第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图 片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或 者管制。 C ※第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或 者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 C ※第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或 者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及 其他淫秽物品。 ? 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 ? 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫 秽物品。?参考范文： C 同样?裸聊?，不同结果 C 随着网络的普及，网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径，裸聊 也成为一个时髦的?玩意?。裸聊侵害了社会善良风俗，有一定社会危害性 ，关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为，在第一个材料中，张 某裸聊不应定罪;而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。 一样的裸聊，不一样的结果，其差别的关键在于刑法中一个重要原则――罪 刑法定原则。 C 罪刑法定原则的经典表述是：?法无明文规定不为罪，法无明文规定不 处罚。?其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往 ，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关 定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看行为是否具有社会危 害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化，但我国刑法并无规定裸聊构成犯 罪的法律条文，也不属于淫秽信息，不能类推适用，因此不应认定为犯罪。 材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的，传播裸聊照片，完全符合刑法第 362条、367条的规定，应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。 C 罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会 中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁 有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可 以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。 不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。王某雇凶杀人案? 案情 ? 问题C 王某的行为是否构成犯罪，理由 C 两种不同意见；一是被害人王某已构成故意杀人罪、按未遂处理； 二是王某近世一种犯意表示，不构成犯罪；? 分析C 王某请人人施行邪法的行为不构成犯罪。 C 王某的定杀人合同和 指明地点的行为，不是犯罪行为，没有社会 危害性。 C 王某企图用“邪法“将季某整死或整残的行为仅是一种犯意表示的 方式； C 王某以1000元为代价，与贾某签定杀人合同，不能认为是共犯。 C 对贾某的杀人行为应当另外按诈骗处理。85? 被告人王某，男，51岁，工人 ? 被告人王某因厂党支部书记季某在工作中闹矛盾，边产生了将季 整死，整残的念头，日，王听说贾某能用‘邪法’把 人整死、整残，便向贾某提出用?邪法将季某整死或整残的要求 。贾某满口答应并吹嘘说：‘我只要把人看一眼，不出三天他自 己就会死?，并要人民币10000元，先交5000元，事成后再交5000 元。于是双方签定合同，一式两份，各执一分。合同的重要内容 如上。同年5月8日，王向贾介绍了季的情况，指点了季的住所后 便返回工厂。贾某见王某走后也遛之大吉，后因盗窃被抓获，从 其身上搜出杀人合同一份，因而将王某抓获。86第二讲 犯罪论案例分析87本讲内容? 经典案例C C C C 李文杀人案（视频） 刘海洋案 王鹏杀人案（视频） 张明宝案（视频）C赵小程杀人案? 热点案例C 马加爵故意杀人案（视频） C 罗长贵正当防卫案（视频） C C C C 2012司考真题 祝扬爆炸案 甲乙盗窃案 纪某盗窃案 88? 司法考试案例李文杀人案? 案情介绍（视频） ? 问题C 李文的行为是否构成故意杀人罪? C 如何评价法院的判决？? 研讨C 对刑法第13条的理解。C 胁迫自杀中的“胁迫”的认定。C 本案的分析。 8990? 相关法律? 第十三条 【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全， 分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏 社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财 产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利 和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处 罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 。? 第二十八条 【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的 犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 ? 第三十七条 【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判 处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况， 予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管 部门予以行政处罚或者行政处分。? 刑法第13条的理解和适用 C 犯罪的概念 C 但书的理解和适用 ? 刑法中的胁迫 C 胁迫的基本含义 C 胁迫的程度 C 胁迫自杀 C 胁从犯中的胁迫? 对犯罪概念中?但书?的理解 C 1. ?但书?从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了 犯罪的本质特征是社会危害性。 C 2 .?但书?说明并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，只 有当行为所具有的社会危害性达到一定严重程度之后，才能视 之为犯罪。 ? 如果某行为虽然具有一定的社会危害性，但是，尚未达到犯 罪所要求的程度，该行为还不是犯罪行为，而是一般违法行 为。 C比如违反党纪、政纪、军纪的错误行为，违反治安管理 的行为等，都是具有社会危害性的行为，但由于它们所 具有的社会危害性尚未达到犯罪所要求的程度，因而都 尚属一般违法行为，只按党纪、政纪、军纪或者《治安 管理处罚法》来处理，而不是作为犯罪处理。 ? 因此，犯罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为。C 3. ?但书?中的?情节?是指定罪方面的情节，不是指量刑 方面情节。 ? 或者说?但书?中的?情节?是指衡量行为社会危害性大 小的情节。 C 4. 在理解?但书?时，还要注意区分刑法第 37条规定的? 情节轻微?与?情节显著轻微?。 ? 刑法第37条规定的?犯罪情节轻微不需要判处刑罚?，指 的是行为人的行为虽构成犯罪，但没有必要给予刑事处分 。 ? 而刑法第13条?但书?中规定的?情节显著轻微?，是? 不认为是犯罪?，即不是犯罪，不能按犯罪处理。因此， 二者有质的区别。? 犯罪概念中?但书?的适用 C 1 根据刑法的规定判断行为的社会危害性程度。? 比如，一少年盗窃其近亲属的数额较大的财物，一般不按犯罪处理。 ? 因为此种情况下该少年行为的社会危害性可认为没有达到严重的程度， 属于情节显著轻微，危害不大的情形。C 2 依据有关司法解释并结合案件具体情况对行为定性? 例如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但是情节轻微， 并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满十六周岁不满 十八周岁的未成年人作案的；（2）全部退赃、退赔的；（3）主动投案 的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（5）其他 情节轻微、危害不大的。C 作为刑事执法者更要确立?慎刑?观念，对于法律授权我们可以不 按犯罪处理的案件，除非确有追究的必要，我们应当优先考虑?但 书?的适用。? 我国刑法中的?胁迫? C 胁迫的含义 ? 一、胁迫与暴力的区分 ? 二、胁迫与其他相关概念的区 C（分括暴力、威胁、强制、强迫、强令、警告） C 胁迫手段在刑法中的表达 ? 日德刑事立法对胁迫的规定 ? 我国《刑法》中胁迫手段 C一、分则中胁迫的分布情况 C二、分则中与胁迫相关问题的阐释 C 我国《刑法》中胁迫的分类 ? 一、《刑法》条文中胁迫的分类 ? 二、按照胁迫的内容分类 ? 三、以其他方式对胁迫的分类? 胁迫程度的影响因素及判断标准 C 影响胁迫程度的因素 ? 一、是否存在胁迫 ? 二、胁迫的内容 ? 三、胁迫的目的 ? 四、兑现胁迫内容的时间 ? 五、胁迫的对象 ? 六、胁迫主体的特殊身份 C 胁迫程度的判断标准 C 胁从犯问题? 李文的行为能否定性为刑法第13条的但书C 李文有没有实行行为 C 李文的行为能否属于情节轻微第37条 C 李文的行为能否属于情节显著轻微第13条? 李文案中的胁迫C 李文案中是否存在胁迫 C 李文案中的胁迫程度 C 胁迫自杀的定性? 是教唆 ? 是帮助 ? 还是胁从C 胁从犯中的胁迫刘海洋伤熊案? 案情 ? 问题C 刘海洋的是否构成犯罪？ C 如构成罪名是什么？ C 如不构成理由？ C 如何评价三个学者的观点？ C 如何评价法院的判决？? 分析C 罪刑法定原则的内涵。 C 对黑熊是否属于财物的理解。 C 刘海洋伤熊案的社会评价 C 免于处罚的条件分析。99100? 相关法条? 第六十一条 【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应 当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关 规定判处。 第六十二条 【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻 处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条 【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法 定刑以下判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最 高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第二百七十五条 【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他 严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严 重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。? ? ? ?? 案情 C 清华学生刘海洋，为了验证?笨狗熊?的说法能否成立， 在日和2月23日，先后两次把掺有火碱、硫酸 的饮料，倒在了北京动物园饲养的狗熊身上和嘴里，造成3 只黑熊、1只马来熊和1只棕熊受到不同程度的伤害。102? 争论C 刘海洋行为具体触犯了什么罪名？ ? 大致有四种意见： C?非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪? C?故意毁坏公私财物罪?、 C?破坏生产经营罪?、 C?滋事寻衅罪?。 C 其中，前两种意见交锋尤为激烈。103? 法院观点C 法院认为，?被告人刘海洋故意毁坏财物的行为，侵犯了公 共财产的所有权，且具有严重情节，已构成故意毁坏财物罪 ，应依法予以惩处,构成故意毁坏财物罪，对其作出免予刑事 处罚的判罚。104刘海洋黑熊案 社会公众对判决的评价共有 23883 人参加了投票 量刑合理，体现法律“温情” 应附加对其进行心理治疗 破坏公物，应要他赔偿损失 品德有问题，不应让他毕业 处分太轻，不能起惩戒作用 不予置评 16.7% 10.5% 6.4% 19.8% 32.8% 13.9% 3989 票 2500 票 1535 票 4721 票 7828 票 3310 票投票起止时间：05 月 07 日-05 月 14 日105? ? ?南方周末对法院判决的评析： 根据该南方周末：《刑法》275条规定，故意毁坏公私财物，数额较大 或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 规定，构成故意毁坏公私财物应具备两个要件： C 数额较大或者有其他严重情节。C 法院认为被告人刘海洋故意毁坏财物的行为，侵犯了公共财 产的所有权，且具有严重情节，已构成故意毁坏财物罪，应 依法予以惩处?，这说明法院认定刘海洋有罪依据的是其? 具有严重情节?。 C 法院适用?免予刑事处罚?理由是什么呢？判决书提到：? 公诉人提出了被告刘海洋已对其行为深感悔意，考虑被告具 体情况及悔罪表现，依法对其从轻处罚的意见。辩护方指出 刘海洋一贯品学兼优，学习努力，没有任何违法行为。这些 意见被法庭采纳?。 C 所以法庭最终认为?鉴于被告人刘海洋能够真诚悔罪，且在 故意毁坏财物犯罪中，其情节轻微，免予刑事处罚?。106? 我国《刑法》37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处罚。 C 根据该规定，判处免予刑事处罚的前提是?犯罪情节轻微? 。因此因?严重情节?而触犯故意毁坏财物罪的，就不应适 用免予刑事处罚。（如何评价这段话？） ? ?悔罪、平时表现?等理由，似乎也根本与可以判?免予刑事处 罚?不相干，倒是?情节轻微?，是判?免予刑事处罚的?前提 条件，却又与法院认定其构成犯罪的理由自相矛盾。 ? 前面认定的是?具有严重情节?，而后面却又成了?情节轻微? 。 ? 应当对刘海洋如何处罚呢？我国《刑法》72条规定，对于被判处 拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节 和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 ?悔罪、平时表现好不致再危害社会?正是适用缓刑的条件。 ? 因此对刘海洋的判决可适用缓刑，但不应适用?免予刑事处罚。107? 刑法中的?情节?的含义 ? 定罪情节和量刑情节? 本案中情节的理解和适用．? 定罪情节与量刑情节C 定罪情节，就是存在于犯罪实施过程中，它通过反映犯罪行为 的社会危害性和行为人的人身危害性及其程度来确定某一行为 构成犯罪。 ? 如果说，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观 恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决 定了与该行为相适应的法定刑幅度。 C 量刑情节，是指在行为已经构成犯罪的前提下，法律规定或司 法实践认可的，量刑时应当考虑的决定处刑轻重或者免除处罚 所依据的各种主客观情况。 ? 量刑情节就是在此基础上具体说明行为的社会危害性的确定 的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑 的幅度内选择具体刑罚点。也就是说，量刑情节反映着犯罪 的社会危害性与人身危害性的大小。? 定罪情节与量刑情节二者区别如下：C 1，功能不同： ? 定罪情节的主要功能是区别罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻 罪的界限： ? 量刑情节的功能则是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围 内或基础上决定从宽从严处罚或免除处罚。 C 2，构成内容不同： ? 定罪情节以犯罪构成要件事实为基础，是确定行为人的行为是 否构成犯罪的事实情况； ? 量刑情节是从犯罪构成要件事实以外影响刑罚轻重及免除刑罚 的各种情况为基础，是确定行为人刑罚轻重的各种事实状况。 C 3，存在的时间不同： ? 定罪情节只能是与犯罪行为过程有关的犯罪事实，它存在的时 间范围是在犯罪的预备到犯罪结果发生这一阶段： ? 量刑情节除了犯罪事实外，还包括罪前罪后的态度和表现。? 定罪情节与量刑情节的功能交叉问题C 定罪情节和量刑情节在功能上具有交叉重合的关系 ? 如盗窃罪的成立要求数额较大，在这里500元就是一个定罪情节 了。如果某人盗窃1000元，其数额也在此范围内，那么是否盗窃 500元和盗窃1000元都判处同样的刑罚呢？显然这就会有失公平 了，在这里我们应该如何对这个1000元定性呢？ ? 是定罪情节，还是量刑情节，可否同时都是？ C在刑法理论中有禁止重复评价的原则，那是否就意味着这里 的1000元只能是作为定罪情节或量刑情节中的一种情节对待 呢？ C定罪作一个定型化的判断过程，选取的是情节的基本情况， C而量刑情节则强调个性，考察的是情节的细节情况。 C从形式上看，某个情节被使用了两次，但实际上起作用的是 情节中的不同情况，并不存在重复评价。C对刑法理论中的禁止重复原则的理解：? 一个情节可以两次被使用，但每次使用着眼于该情节的不同 方面。 C作为定罪情节时，注重的是事实的基本方面，着眼于事 实能否满足具体犯罪的构成要件的要求； C而作为量刑情节时，则着眼于该情节的具体事实内容， 即该事实的细节。 ? 作为起作用的具体部分来说，均只被评价一次，不存在重复 评价的问题。张明宝案? 案情介绍 ? 问题C 张明宝案的刑法适用？ C 张明宝案的启示？? 研讨C 醉酒驾车行为的定性。 C 醉酒驾车与危险驾驶罪的界限 C 本案的分析。? 相关法律? ? 第十四条 【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希 望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 故意犯罪，应当负刑事责任。? 第一百三十三条 【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大 事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期 徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年 以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。? 第一百一十四条 【放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、以危险方法危害 公共安全罪之一】放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂 、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧 场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成 严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。日，孙伟铭在法庭上。当日上午，?孙伟铭醉驾案?终审判决， 四川省高级人民法院以危险方法危害公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑， 剥夺政治权利终身? 【成都孙伟铭醉驾案】 ? 今年9月8日上午，四川省高级人民法院作出终审判决，以?以危 险方法危害公共安全罪?判处成都市民孙伟铭无期徒刑。此前， 日下午，长期无证驾驶的孙伟铭在闹市区醉酒驾车 ，超速违章行驶，撞上多辆正常行驶汽车，并导致一辆车内的4 名乘客死亡、1人重伤。一审过程中，孙伟铭被成都市中级人民 法院判处死刑。日，南京?6?30?特大醉酒驾车肇事案被告人张明宝 在法庭上发言。 当日，造成5死4伤的南京?6?30?特大醉酒驾车交通肇事案在南 京市中级人民法院开庭审理。? 【南京张明宝醉驾案】 ? 今年6月30日晚，某建筑工程承包人张明宝与朋友在南京市江宁 区金盛路吃饭，醉酒后驾驶别克轿车回家，沿途先后撞倒9名路 人，并撞坏路边停放的6辆轿车，造成5人死亡、4人受伤的特大 交通事故，死者中还包括一名孕妇。23日上午在南京市中级人民 法院一审宣判。 ? 被告人张明宝一审被判无期徒刑。
存在三大焦点。? 焦点一：张明宝为什么判处无期徒刑？ ? 南京市中级人民法院副院长吴文康在案件宣判后的新闻发布 会上介绍，法院查明事实，张明宝在肇事当天中午和晚上均自主 喝酒，血液酒精含量达到３８１．５毫克／１００毫升，属醉酒 状态，其作为成年人，对醉酒驾车的危害性应当知晓，尤其在肇 事后继续冲撞，说明其主观对危害公共安全的结果持放任态度， 因此被?以危险方式危害公共安全罪?归罪。 ? 吴文康表示，?以危险方法危害公共安全罪?属于重罪，张明宝 在案发后如实供认，认罪态度较好，事后积极进行民事赔偿，有 悔罪表现。由于张明宝主观上并不希望和积极追求严重危害结果 的发生，与以危害公共安全为目的的恶意驾车撞人并造成重大伤 亡后果的直接故意犯罪相比，主观恶性相对较低，可酌情从轻处 罚。? 焦点二：与四川、广东醉驾案有何异同？ ? 去年１２月１４日下午，孙伟铭大量饮酒后，驾车送父母，在追尾 一辆比亚迪后继高速行驶，并越过道路中心黄色双实线，先后撞向 对面相向正常行驶的４辆汽车，致４死１伤。 ? ２００６年９月１６日，黎景全大量饮酒后，驾面包车从后面将 骑自行车的李洁霞母子撞倒。撞人后黎景全继续开车撞坏治安亭前 的铁闸及旁边的柱子后继续快速行驶，车轮被卡在路边花地上，此 后，黎景全不听群众劝阻并加大油门驾车冲向人群，碾过李洁霞并 撞倒另一人，致两人死亡。 ? 吴文康表示，虽然张明宝案与这两起案件判决结果一致，案件之 间有可比性，但具体情形有差别，不能简单类比 ? ?张明宝案造成５死４伤，后果极其严重，另外两件案子也有 各自的从重情节，孙伟铭是多次违章并且为逃逸继续驾车肇事，黎 景全是肇事后车轮被卡住后仍然不听劝阻继续冲撞致人死亡。?吴 文康说，案件的具体决定要综合考虑案件性质和危害情节。行为的 危害后果不是被告刑罚的唯一依据。张明宝案的判决是法院经过综 合考虑多种情况，慎重决定的。? 焦点三：如何看待民意与司法的互动？ ? 包括孙伟铭案和黎景全案在内，三起恶性醉酒驾车案受到民众 的高度关注。 ? ２３日，南京法官宣布张明宝案判决结果后，受害者家属现场 情绪激烈，表示要上诉。以往的的罪名是?交通肇事罪?，而此 案辩护律师提出的是?过失以危险方式危害公共安全罪?。 ? 在张明宝案件的判决过程中，应当如何看到民意与司法的互动 ？ ? 张明宝案判决的直接依据就是最高人民法院的有关指导意见，而 最高法有关意见的发布是司法与民意互动的最直接体现。 ? 司法实践与民意都将促进立法的不断完善，三起恶性醉酒驾车肇 事案件发生后，社会各界反响强烈，最高法将放任结果发生的一 类醉酒驾车行为统一归罪为以危险方式危害公共安全罪，实际上 就是民意催生的，而此案判决也是最高法相关精神的具体司法实 践。? ? ? ?危险驾驶罪 交通肇事罪 以危险方法危害公共安全罪 张明宝案的刑法解读? 醉酒的归责根据C 理论根据 C 具体根据? 危险C 危险的基本含义 C 危险的判断标准 C 本案中的危险 C 危险与危害? 公共安全C 公共安全的基本含义 C 公共安全的判断标准 C 本案中对公共安全的理解和适用?醉酒的归责根据C 原因自由行为说C ?责任能力与实行行为同时存在?的责任原则，是近代刑法认定犯 罪和刑事责任有无的基本原则，其基本含义是指行为人只对自己在 有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任，而不能追究其 在无责任能力状态下实施的危害行为的责任。? 根据此原则，行为人有意使自己陷于无责任能力状态，并于此状态下实 施危害行为（如以杀人的意图大量饮酒，并将自己喝得酩酊大