办理抵押预告登记是否产生优先受偿权
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办理抵押预告登记是否产生优先受偿权
&&【案情】2011年1月12日，原告宁夏银行股份有限公司大武口支行与被告沈建军、石嘴山市瑞祥达房地产开发有限公司签订了一份《房屋按揭借款合同》，约定原告借给被告沈建军18万元用于购买房屋，并约定了借款期限及利率，石嘴山市瑞祥达房地产开发有限公司承担连带责任保证，保证期间自合同生效之日起至被告沈建军将所购房屋抵押给原告之日止。2011年1月18日，双方就抵押房产大武口区贺兰山南路颐和名邸1幢3单元602号房屋办理了抵押预告登记手续，2011年1月25日，原告依约向被告沈建军发放贷款18万元。自2015年4月21日贷款发生逾期，截止2016年2月18日，被告尚欠借款本金121000元，利息505.5元，故原告诉至本院，请求判决： 1、被告立即归还原告借款本息合计元；2、判令原告对被告提供抵押的位于大武口区颐和名邸小区1-3-602号房屋变卖、拍卖款享有优先受偿权，被告石嘴山市瑞祥达房地产开发有限公司承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费由被告承担。
另，被告沈建军、李学兰在借款时系夫妻关系，被告李学兰于2010年12月20日向原告出具配偶还款承诺书，承诺与被告沈建军共同还款。
【审判】被告沈建军未按期足额还本付息，已构成违约，原告有权按《房屋按揭借款合同》约定宣布合同提前到期，原告要求被告沈建军立即清偿借款本息的诉讼请求具有事实依据和法律依据。被告李学兰与被告沈建军系夫妻关系，上述债务为夫妻共同债务，二被告应共同清偿。合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，未办理正式抵押登记手续，原告未提供房屋他项权证，原告主张对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，无法律依据。被告石嘴山市瑞祥达房地产开发有限公司为涉案借款提供阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，被告石嘴山市瑞祥达房地产开发有限公司应按约定对被告沈建军、李学兰的债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告沈建军、李学兰追偿。依照相关法律规定判决：被告沈建军、李学兰于本判决生效后十日内偿还原告宁夏银行股份有限公司大武口支行借款本息；被告石嘴山市瑞祥达房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任，被告石嘴山市瑞祥达房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告沈建军、李学兰追偿；驳回原告宁夏银行股份有限公司大武口支行的其他诉讼请求。
宣判后原告不服提起上诉，该案经二审判决予以维持。
【点评】物权法第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条规定的预告登记，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利。可见，预告登记并非物权登记行为，预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。未在期限内申请登记，预告登记则失效，进一步的说明预告登记虽具有物权请求权的排他效力，但不能等同于物权登记。
综上，抵押预告登记作为临时性登记，设立目的在于维护交易安全，其不能直接等同于抵押登记。因不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。
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大武口区人民法院版权所有　技术支持：宁夏新闻网&&&&【案 情】2014年4月，被告王某与原告某银行签订了《个人住房(商业用房)借款合同》(下称借款合同)，约定被告王某向原告借款20万元用于购买某小区商品房。为保证原告债权的实现，原告要求被告王某以其尚未交付的在建房屋为抵押，并到房产管理部门办理了预售商品房抵押权预告登记。合同签订后，原告依约将借款20万元发放至被告王某指定的账户内。房屋交付后双方未办理正式抵押登记。&&&&2016年2 月至 10 月间，王某怠于还款构成违约，原告依照合同约定宣布提前收回贷款并诉至法院，要求判令被告王某偿还借款本息并对涉案房屋主张优先受偿权。&&&&【分歧】案件审理过程中，针对原告能否享有涉案房屋的优先受偿权，存在两种意见：&&&&第一种意见认为，被告王某为贷款办理抵押权预告登记事实明确，虽尚未办理正式抵押登记，但抵押预告登记也应具备抵押权登记的相应效力，故原告对系争房屋享有优先受偿权；&&&&第二种意见认为，抵押权预告登记并不具有抵押权成立的效力，故原告不能基于抵押权预告登记享有涉案房屋的优先受偿权。&&&&【评析】笔者同意第二种意见，原告某银行对涉案房屋不享有优先受偿权，理由如下：&&&&第一，从抵押权的设立分析。该案原、被告以涉案在建房屋为抵押物签订了抵押合同，但是抵押权的设立与抵押合同是两个不同的法律概念。抵押合同是抵押权人与抵押人签订的担保性质的合同，抵押人以一定的财物向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法处分抵押物并对所得价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)增加了将在建建筑物作为抵押物的规定，本案中的涉案房产符合设置抵押权的条件，双方签订了抵押合同，但抵押权是否设立还应该看权利的设定是否符合《物权法》规定的条件。《物权法》第一百八十七条明确规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，以在建建筑物为抵押物设置抵押权的，也必须进行抵押登记，抵押权才能成立。&&&&第二，从抵押预告登记设立的目的分析。抵押预告登记作为一种临时性登记行为，其设立的目的在于平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全。进行预告登记后，不动产的所有人违背预告登记所为的变更及处分不动产的行为无效，预告登记的目的就会实现。预告登记虽然具有重大的意义和效力，但不是正式登记，实践中应当及时办理正式登记，才能真正保障自己的权益。因为我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，所以预告登记并不直接产生物权设立、变更、转让和消灭的效力，只有正式登记才可以产生物权效力。本案中，仅对涉案房屋办理了预告登记，未办理正式登记，银行依据预告登记主张抵押房屋的优先受偿权无法得到支持。&&&&第三，从抵押预告登记的效力分析。期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长的时间间隔。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”因此，原告某银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。&&&&综上，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押预告登记中不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故原告虽然就涉案房屋进行了抵押预告登记，但是不产生优先受偿的法律效力。&&&&赵颖颖&&王阳
本版主要新闻银行能否凭预告登记对抵押房屋享有优先受偿权
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案情简介：日赵某与中国农业银行股份有限公司Y县支行签订了个人购房担保借款合同，双方约定借款14.3万元，15年还清，还款期为180期，赵某提供其购买的房屋作为抵押，中国农业银行股份有
案情简介：日赵某与中国农业银行股份有限公司Y县支行签订了个人购房担保借款合同，双方约定借款14.3万元，15年还清，还款期为180期，赵某提供其购买的房屋作为抵押，中国农业银行股份有限公司Y县支行办理了预告抵押登记。赵某偿还了部分的贷款后，日起没有再按合同约定按时足额偿还贷款本息，已逾期300多天，中国农业银行股份有限公司Y县支行据此向法院起诉，请求赵某立即支付拖欠的贷款本息31315.73元及抵押担保房产处置应优先偿还拖欠的债务。分歧：关于银行能否对抵押担保房产享有优先受偿的权利，存在两种不同意见：一是认为，可以优先受偿。赵某自愿提供其购买的房屋作为抵押，并与银行就抵押事项进行了约定，且银行办理了预告抵押登记，胡某未按时足额偿还贷款，已构成违约，银行有权依据合同的约定就抵押房屋享有优先受偿的权利；第二种意见认为，银行对抵押房屋不享有优先受偿的权利。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力；在办理正式的抵押登记手续之前，银行不享有现实的抵押权。解析：笔者同意第二种意见。首先，从法律效果来看，抵押权预告登记和抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：&当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。&这就是说抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，该权利具有保全、保存顺位、破产保护的效力，能够对抗任意第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权。而抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质。其次，从社会效果来看，确认抵押预告登记具有优先受偿权会造成多重危害。1、确认抵押预告登记具有优先受偿权可能会扰乱法定受偿顺序，可能会出现预告登记权利人的优先权优先于正式抵押登记权利人的荒唐情形，损害其他债权人的利益；2、确认抵押预告登记具有优先受偿权可能造成执行困难，损害司法权威。因拟设定的抵押物标的尚无产权，甚至无实体对象，即使法院确认优先受偿权成立，也可能因执行上的难以操作，导致法院的判决条款沦为空头支票。3、确认抵押预告登记具有优先受偿权不利于培养健康、良好的交易习惯。因房屋等不动产价值较大，不动产的交易必须要求审慎规范，如果认可了银行的该种优先受偿权，除了造成大量在建工程执行难的问题，更可能起到一种不良的市场引导，鼓励单纯追求交易量而对交易对象不加审查的交易行为，大大增加企业和银行的商业风险，引发连锁反应。作者：榆阳区人民法院 靳雨辰稿件来源：榆阳区人民法院供稿免责声明：本文仅代表作者个人观点，与凤凰网无关。其原创性以及文中陈述文字和内容未经本站证实，对本文以及其中全部或者部分内容、文字的真实性、完整性、及时性本站不作任何保证或承诺，请读者仅作参考，并请自行核实相关内容。
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抵押权预告登记有优先受偿权吗
如果购屋资金不足的，可以通过按揭的方式向银行进行贷款，一般银行会要求贷款人提供抵押。有的银行可能会将自己的抵押权办理预告登记，那么，抵押权预告登记有优先受偿权吗?今天，小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。【案情简介】王某于日与某银行签订《个人购房》，约定王某向原告贷款人民币120000元用于购买坐落于市某处房产一套(建筑面积为73.25平方米)，贷款期限15年，从日起至日止，合同约定以该房产作抵押，同日在贵港市房产管理局办理该房产的预购商品房贷款抵押登记，但王某至今尚未取得该房产的房屋产权证，也未办理该房产的抵押登记。贷款发放后，王某多次未按合同约定足额归还贷款本息，截止2013年4月&9日，欠本金57810.78元，利息11998.58&元。经原告多次追索未果，原告向法院提起诉讼，诉请解除银行与被告王某签订的借款合同，被告立即偿还尚欠原告的贷款本金及计至清偿之日的利息、并主张原告对被告用于抵押的房地产折价或拍卖所得款享有优先受偿权。【争议】本案的争议焦点为某银行是否对王某办理的预购商品房抵押登记在拍卖、变卖时享有优先受偿权?第一种观点认为：王某用于抵押的房产已办理了预购商品房抵押登记，担保物权依法成立，应认定某银行对该房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权;第二种观点认为：预购商品房抵押登记权属于一种可期待的权利，并不等同于抵押权登记，抵押人有可能因未最后未能取得所有权而不能办理抵押登记，因此不应认定某银行对该房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权。【法律解读】小编同意第二种意见。《中华人民共和国》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保险将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条文包含三层含义：1、预告登记的目的，系保障将来实现物权，由此可见，预告登记并非物权登记。2、预购商品房预购登记的效果。“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。即预购商品房预告登记所要保护的债的请求权具有排他效力，能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产特权的处分行为，在未经预告登记权利人同意的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果。3、预告登记的失效。预告登记在特定的情形下会失效，避免了预告商品房登记权利人怠于行使权利，从而损害实际登记权利人的权益。本案中，王某办理预购商品房抵押登记的房产至今未取得该房产的房屋产权证，也未能办理该房产的抵押登记。法院认为，预购商品房抵押登记不等同于抵押登记，预告登记权利人也并非必然将来成为不动产所有权人，只有在预告登记权利人依照法律规定或者约定的条件，才能取得所有权，也才能办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十和第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，该抵押权并未设立，原告某银行主张对该抵押登记的房产享有优先受偿权没有法律依据，依法不予支持。最后，法院判决解除双方签订的借款合同，被告王某按合同约定偿还贷款本息，并判决驳回原告某银行对王英办理预购商品房抵押登记的房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权的诉讼请求。购商品房抵押登记权属于一种可期待的权利，并不等同于抵押权登记，抵押人有可能因未最后未能取得所有权而不能办理抵押登记，因此不应认定某银行对该房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权。如果你情况比较复杂，华律网也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行。延伸阅读：
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按揭贷款抵押权预告登记银行是否享有优先受偿权
日，刘某与甲银行签订《个人住房借款合同》，约定向银行借款140万元用于购房，采用等额本金还款法，每月偿还借款本金11666.67元，期限自日至日。中苑律师事务所张雪松律师：本案的焦点在于涉案房屋为抵押预告登记，其登记是否具有抵押效力，甲银行能否对房屋享有优先受偿权。
日，刘某与甲银行签订《个人住房借款合同》，约定向银行借款140万元用于购房，采用等额本金还款法，每月偿还借款本金11666.67元，期限自日至日。该借款合同约定刘某以其购买的房屋作为上述借款抵押担保，因房屋不具备交付条件，故日，刘某到房产交易中心办理了以甲银行为权利人的抵押预告登记。2011年8月，因刘某逾期还款，甲银行起诉至法院，要求刘某偿还全部借款本息及费用，并要求对房屋享有优先受偿权。问：甲银行是否对该房屋享有优先受偿权？
中苑律师事务所张雪松律师：本案的焦点在于涉案房屋为抵押预告登记，其登记是否具有抵押效力，甲银行能否对房屋享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。根据此规定不难看出，预告登记的效力主要表现在以下三个方面：一是预告登记是将来实现物权的变动进行的登记；二是预告登记是为了进一步明确保障将来实现物权的效力；三是预告登记是具有对抗第三人的效力。预告抵押登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，法律为保护不动产债权人对未来可以取得的物权的请求权而进行的登记，其作用主要在于赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现，经过预告登记，债权请求权就具有了对抗第三人的物权效力。因此，甲银行对房屋享有优先受偿权。
山东天正平律师事务所周小星律师：刘某与甲银行签订的《个人住房借款合同》合法有效，对双方当事人都具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务，但本案的焦点在于刘某到房产交易中心办理的是以甲银行为权利人的抵押预告登记，在刘某抵押房屋未办理抵押权登记之前，甲银行享有的是当抵押条件成就对刘某抵押房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对刘某抵押房屋的处分，但并非对刘某房屋已享有现实的抵押权。根据
《中华人民共和国物权法》第187条的规定，不动产不登记不发生物权效力。本案中，只有办理了抵押权登记后，银行才可以享有优先受偿权。
山东一诺律师事务所韩杰律师认为：银行对刘某抵押房屋的抵押权尚未设立。理由是预告登记并不等同于物权登记，刘某虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，但因刘某的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对刘某抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对刘某抵押房屋的处分，但并非对刘某抵押房屋已享有现实的抵押权。故本案抵押权并未设立，银行主张对拍卖、变卖刘某所购房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据。
□青岛日报/青报网记者 邹吉宏
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