银行贷款保证金是借款人向银行申请贷款时在银行开具保证金账户，并存入一定数额的钱款，为最后支付贷款提供的金钱质押担保，属于金钱质押性质。若银行的贷款没有收回且保证金账户的金额不足以支付贷款，法院应当解除对银行保证金账户相应部分的冻结措施，但银行应当对其已经承兑或对外付款且有未收回之垫款金额承担举证责任。对已丧失保证金功能或超出约定保证金范围的款项，人民法院可以依法采取扣划措施。

    异议人：甲银行上海分行（以下简称甲银行）

    申请执行人：乙银行上海分行（以下简称乙银行）

2010年3月1日，甲银行与周某签订《个人最高额质押合同》，约定周某在甲银行开立账户，账户用作合同项下债权的质押担保。如被担保的任意一笔债权出现逾期，银行有权直接从质押保证金账户中扣款用于偿还债务，并同时要求质押担保人周某补足保证金账户的余额。此后，甲银行与周某又续签的质押合同，合同生效期至2016年2月1日。2012年3月9日，案外人肖某霞、肖某祥、魏某，签订《最高额保证综合授信合同》及《个人授信项下借款合同》，分别向甲银行借款人民币300万元，共计900万元。周某以其保证金账户内保证金质押担保上述主债权。2013年9月26日，乙银行向法院起诉丙钢铁有限公司、周某、丁钢铁公司，要求归还借款及利息767万元。后双方在法院主持下签订民事调解书，上述被告应在2013年11月15日前归还借款及利息767万元。

届期，上述被告未履行义务，乙银行向法院申请执行，法院于2014年1月16日立案受理。执行中，法院依法冻结了上述甲银行保证金账户内的767万元的存款。

2014年5月29日，甲银行对法院的上述冻结措施提出执行异议，要求解除冻结措施。甲银行认为，其已与周某签订质押担保合同，周某按照《个人最高额质押合同》约定，以保证金账户内存款设立质权，并依据合同约定履行担保义务。因借款人肖某霞、肖某祥、魏某未按约定履行还款义务，故请求法院解除冻结措施，以便其行使优先受偿权。

    申请执行人乙银行认为，甲银行当庭未提供质押存单的原件，对其诉求不予认可。

    被执行人经通知未出庭听证亦未发表书面的听证意见，视为放弃听证的权利。

依据最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条的规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划；如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施；银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。

    本案中，异议人已经与周某签订最高额抵押合同，且案外人已经向异议人借款900万元。周某以其保证金账户内相应资金为上述债务作出担保。故异议人要求解除冻结周某的银行保证金账户申请，合法有据，应予支持。

2014年7月20日，异议人与申请人达成庭外和解，异议人撤回异议。随后，申请人向法院申请申请对保证金账户予以解冻，法院同意了其请求，对该账户予以解冻。

近年来，随着我国金融创新实践的进一步发展，商业银行保证金账户的类型日益多样。像住房按揭贷款、开立信用证、保函业务、衍生品交易等领域都出现了客户存入保证金作为银行风险保障手段的情况，本案涉及的银行贷款保证金亦是其中典型之例。而银行贷款保证金，是指在发放贷款前，金融机构对借款人按贷款金额的一定比例预收一定款项的行为。这个保证金通常打入借款人或担保人在银行开设的专有特定账户，这个钱所有权归借款人，但借款人是不能动用的只有相应借贷按期归还了，这个保证金才归还提供者。

由于各银行收取保证金的方式不尽相同，司法实践对其性质、功能的理解亦有分歧，导致法院执行难免出现混乱。一些被执行人甚至利用这点，与商业银行进行利益勾连，通过保证金账户用于企业运营以规避执行。基于此，笔者结合本案，拟对银行借款保证金的相关疑难问题进行分析，以期对今后的执行实务有所裨益。

在我国现有的法律法规中，尚未明确界定银行承兑汇票保证金的法律性质，但司法解释明确承认其具有优先受偿的担保功能。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”申言之，结合上述规定，笔者认为银行贷款保证金要构成金钱质押，须具备两个

金钱属于特殊动产，其所有权随占有的转移而转移，除进行技术上处理外，金钱无法特定化并被保留所有权。是故，担保法解释第85条列举规定了特户、封金、保证金等特定化之范式。而此处“特户”之含义即银行为出质金钱开设的专用账户，该账户被特定化以区别于普通账户。[1]特殊账户内的金钱系用于承担担保责任，并具体约定该账户内资金的存入理由、数额、特殊的资金用途及其使用条件，以使其区别于其他金钱，从而实现该部分金钱的“特定化”。银行业务中，这种账户最常见的表现形式就是保证金账户。

本案中，甲银行与周某就贷款业务签订存款质押合同，双方约定由周伦景将约定比例的金钱存入其在银行专门开立的保证金账户，并以保证金账户内资金及利息设立质押担保。当周伦景的贷款逾期未还时，银行可由保证金账户内的资金支付。此时，保证金已经特定化，变成“独立物”，可以作为质权的标的物。[1]

    （二）符合实质上“移交债权人占有”之要求

货币具有所有权与占有权的同一性的特殊属性，其物权变动与其他动产不同，以占有和交付作为公示方法。[2]通常情况下，谁占有货币谁就取得了该货币的所有权。而质权成立的重要条件是质权人必须占有该质押物，如果以货币作为标的物设定质押担保，必须交付债权人占有，由债权人实际控制。但货币一旦交付占有，即实现了所有权的转移，这与动产质押的根本属性即转移占有权但不转移所有权相冲突。因而，对于货币能否充当质押标的物有不同的观点。

本案中，周某将保证金存人特定账户，因此将“移交债权人占有”的要件理解为该账户须在银行处开立更为合理。银行对保证金账户内的资金享有实际控制权，周某虽仍享有资金所有权，但不能随意取款、通兑、结算，有着严格的使用限制。听证中，银行对提供账户资金的收支明细予以举证、说明，以证明周某未实际控制使用，符合质押所要求的转移占有而不转移所有权的规定。

值得一提的是，实务中还存在一种不规范的保证金管理方式，即企业虽在银行开立了保证金账户，但双方约定以该账户内的一定金额担保其对银行债务的履行，银行在该额度内有权控制其支出，该额度以外的资金则由企业自主支配，银行不得干涉。这种情况下，保证金账户被混于一般资金账户，由于该账户仍具有对外支付结算功能，账户内资金具有一定的可流转性，其是否符合有效金钱质押所要求的“特定化”要求将受到质疑。银行主张这种账户具有质押性质而对抗法院的扣划裁定可能不会被支持。[3]

二、执行中对银行承兑汇票保证金账户可以冻结，但扣划要慎重

    虽然承兑汇票保证金具有质押性质，但在具体操作时，仍存在很多问题。例如，法院在对银行贷款保证金进行冻结和扣划时，关于保证金何时丧失保证金功能仍存有疑问。

依据最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条的规定：人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划；如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施；银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。虽然这一规定早在2000年实施，但在实践中，关于这条规定的适用尚存在较大争议。金融机构从自身的利益出发，认为贷款逾期未还时，根据申请，法院应当解除冻结措施，并就保证金优先受偿。

笔者认为，既然保证金具有质押性质，关于其功能时效，理应参照法律关于担保物权的具体规定加以适用。依据《物权法》第177条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”主债权的消灭是担保物权消灭的主要原因，即如果借款人在银行指定的期限内履行了还款义务，主债权消灭，那么，法院冻结的资金即丧失保证金功能。如果主债权尚未消灭，债权人也并未表示放弃担保物权，且也未发生法律规定的担保物权消灭的

其他情形，那么，保证金功能并不存在丧失的原因，保证金仍然承担着担保功能。

    本案中，银行对保证金账户享有质押权，但法院依法仍可对上述保证金账户予以冻结。如银行债权得到清偿后，保证金账户仍有余款的，法院便可以对账户内的资金进行冻结和扣划。

    三、银行应当对其质押合同、存单且有未收回之贷款金额承担充分的举证责任

贷款保证金从外观上表现为客户的银行存款，具有便于执行的特点。执行中，一旦申请执行人掌握了相关线索信息，通常会不遗余力地要求法院予以执行。而法院经调查若发现此账户为保证金账户，对银行具有债权保障功能，难免导致银行利益与申请执行人利益发生冲突，引发诸多矛盾。执行中，法院多适时采取执行异议听证的办法，裁衡双方利益。

“谁主张，谁举证”是自罗马法以来一直沿用的举证责任原则。银行要求法院解除冻结相当于执行标的额范围内的保证金，就应当对保证金的质押效力、银行已对保证金功能依然仍然有效负有举证责任并须承担举证不能的法律后果。但是，由于上述待证事实的证据来源均出自银行自身制作，申请执行人在抗辩时往往会回避证据的客观真实性，而以“银行方自行提供的证据，不予认可”为由加以简单否定。同时，法官在听审此类案件时需具备较好的

金融知识，谙熟金融操作实务，对银行方提供的证据要仔细甄别，切不可有“银行一般不会做假”的麻痹心理。唯其如此，才能对银行方提供的相应证据的真实性、合法性、关联性予以准确识别。

此外，在目前执行裁决权和执行实施权二元分化的结构下，执行裁决权对执行实施权具有监督作用，因而在听证中，也应当体现出执行裁决权对执行实施权的监督和指挥。本案听证中，双方当事人围绕被执行人是否将存单质押给异议人民生银行这个核心争点，通过执行实施法官要求银行提供较为充分的证据以证明其观点。在此基础上，银行在第二次开庭中提交了相应的质押存单，至此其证据可以被采信。

    四、法院有权决定是否解除申请人的解封申请

《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定》第17条规定，被执行人或者有优先权的其他债权人认为查封、扣押、冻结的财产变价所得价款，在清偿优先债权及强制执行费用后无剩余可能的，可以向执行法院提出异议，请求执行法院解除查封、扣押、冻结。执行法院裁定解除查封、扣押、冻结前，应当征求申请执行人的意见，申请执行人明确表示愿意承担强制执行费用的，不受前款规定的限制。本案中，由于冻结的标的额并不足以偿还异议人的债权，而冻结被执行人的保证金账户并不能使本案得以顺利执行。如果继续冻结则会使质押权人的利益受损，而申请执行人的利益又得不到保障。

执行程序中除了要保护申请执行人的利益外，还应该兼顾其他执行当事人和利害关系人的利益。同时，执行程序本身也是一种有限的资源，其实施与否，既要考虑执行当事人的利益，同时也要考虑社会成本和社会效益，尽量避免对各方当事人都没有实际利益的执行。在清偿顺位在先的债权和强制执行的费用后，没有剩余可能的，就意味着申请执行人的债权很可能无法通过执行程序实现债权，这种情况下的执行措施就没有意义，如果再继续冻结，其结果，不仅对申请执行人和顺位在先的债权人无益，而且还会造成司法资源的浪费。因此，对于没有意义的执行措施或手段，法院可以予以限制或禁止。

    商业银行涉及信用保证金类型通常有三种：信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金、贷款保证金。法院在强制执行“保证金”存款时，根据不同类型“保证金”的合同条款，应当具有适时判断能力。

贷款保证金是指银行在发放贷款时，要求贷款人提供的一定数额的保证金，少则5%，多则20%。保证金通常存入贷款人在银行开设的专有特定账户，所有权归贷款人。法院在执行过程中，要求冻结、扣划被执行人贷款账户内的保证金存款时，商业银行通常以被冻结、扣划的款项系质押担保专项资金为由提出执行异议。

关于银行贷款保证金的性质，《担保法》规定：“债务人或者第三人将金钱以保证金形式特定化后，移交债权人占有作为债权的保护，债务人不履行债务时，债权人可以优先受偿。”该条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。货币作为特殊动产，可以设定质押，质押性质取决于该项货币是否特定化。如果金钱被特定化，属动产质押；如果金钱非特定化，属债权质押。依据物权法的规定，货币的物权变动以占有和交付为公示方式，货币的持有人作为权利人，货币的交付作为物权的转移方式。货币是一种特殊的物，一旦取得占有即取得所有权。动产质押的原则是质押物仅转移占有，而不转移所有权。以金钱出质转移占有有悖质押原则，但是，如果将金钱特定化，就可以作为动产质押权的标的物。因此，银行保证金可以作为质押的标的物。

法院在查实被执行人银行账户内保证金存款时，应当以存款用途以及账户的种类作为标准，首先判断该账户是否属于被执行人按《人民币银行结算账户管理办理》第13条之规定，开设的专用账户，管理该笔资金，并严格实行专项管理和支付。这种情况“保证金”应认定为动产质押，法院只能冻结，不能扣划；否则，应当认定为一般往来资金，属于债权质押，法院可以冻结并扣划。

    案件承办法官：徐晓枫（主审法官）、白志中、徐晴；书记员：戴家瑶

本案例刊登于《上海审判实践》（网络版）2014年第11期。