建设单位终止施工单位合同，未完成的后续工程应怎样确定施工单位_百度知道
建设单位终止施工单位合同，未完成的后续工程应怎样确定施工单位
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　　如果超过了国家规定的单项施工合同200万元以上，必须重新公开招标！　　一、违约方承担赔偿损失的责任；　　依据九部委编制的2007年版标准施工招标文件的合同通用合同条件的22.14（3）的规定：“合同解除后发包人应向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。”在合同终止日终止对承包人的一切支付。即依据你们签订的合同规定，处理承包人违约给发包人造成的损失。　　二、剩余工程规模超过了国家规定的单项施工合同200万元以上，必须招标！　　发包方应接受上一期施工失败的教训，应采用有资格预审的公开招标。通过招标选择有能力、有经验和高效率的承包人实施剩余的工程。
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与原施工单位结算后重新招标，中标单位为施工单位。
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&3.15维权：买房遇见楼房烂尾 该怎么办?
3.15维权：买房遇见楼房烂尾 该怎么办?
来源：吉屋网络整理 &&发布时间：
“烂尾楼”工程又称“半拉子”工程，烂尾楼是什么意思?买房买到烂尾楼怎么办?遇到“烂尾楼”工程纠纷的法律问题又该如何处理?本文小编将为您继续研究“3.15维权日”房产维权八大问题之楼房烂尾。房地产维权八大常见事件（3.15维权系列）1、;2、;3、;4、;5、开发商内部问题;6、物业纠纷;7、降价风波;8、合同欺诈。一、烂尾楼是什么意思?烂尾楼，是指已办理用地、规划手续，项目开工后，因开发商无力继续投资建设或陷入债务纠纷，停工一年以上的房地产项目。烂尾楼形成的原因较多，如在建楼盘的开发商破产、缺乏建设资金、项目涉及经济纠纷、开发商违法违规导致工程停工，其中多半是因为资金链条断裂，工程未完，开发商已拿不出钱来，银行也不愿继续贷款，而项目又无法转让给其他投资人。烂尾楼破坏城市形象，浪费土地资源，破坏投资者信心。二、买了烂尾楼怎么办?律师建议消费者，假如房屋存在“烂尾”可能，先不要急于向法院起诉，给发展商一点时间，希望其在短时间内筹措到资金，完成后续工程，消费者的损失可降到最少。如发展商因资不抵债宣布破产，根据破产法偿债先后的规定，消费者比一般债主更容易得到发展商的补偿款。特别是消费者已经通过预购，获得了房屋的产权。“我们现在最担心发展商没有资金完工，导致房子‘烂尾’。那时，我该怎么办呢?”这是位于上海长寿路科维大厦的不少业主在得知发展商暂停建设、拖延交房时对记者说。受宏观调控政策的影响，目前有一部分开发商出现了销售积压，资金回笼难等病症，购买了这些企业开发房屋的业主们，有可能会面临楼盘的“烂尾”问题。对此，已从事房产诉讼业务近5年的资深律师田叶指出，购房谨慎，退房亦需谨慎。房价下跌、低迷之际，假若开发商再三拖延交房时间，遭遇“烂尾”危机，千万不要根据合同将房子退给发展商。因为，此时发展商手里已经没有钱了。退房以后，购房者拿不到购房款，只能拿到收据或欠条。购房者和发展商之间的关系，将由买卖关系变为债权债务关系。假如发展商较后因资不抵债，不得不宣布破产，其资产被法院拍卖。根据破产法偿债先后的规定，消费者比一般债主更容易得到发展商的补偿款。特别是消费者已经通过预购，获得了房屋的产权。总之，有产权在手，总比什么都得不到强。阅瀚律师事务所律师黄祖斌对田叶的观点表示认同。他指出，在债权债务关系中，根据有关法规，对楼盘有抵押权利的机构如银行具备优先偿还权，普通消费者并不具有优先受偿的权力。两位律师均建议消费者，假如房屋存在“烂尾”可能，先不要急于向法院起诉，给发展商一点时间，希望其能在短时间内筹措到资金，完成后续工程。这样，消费者的损失可以降到最少。否则，即使起诉到法院，法院判决消费者赢得官司，最终也可能遇到“执行难”的问题。黄祖斌进一步指出，在决定是否起诉发展商时，业主们必须齐心一致。“如果其他业主打了官司，并且获得胜诉，得到赔偿。而有的业主因为等待发展商完工没有及时起诉，可能最终得不到赔偿。”等待一定时间之后，如果发展商依然没有找到足够的资金完成项目，发展商就应该向法院提出破产保护。经法院对开发公司析产、拍卖后，获取项目后续完工的资金。三、烂尾楼纠纷如何处理?(一)关于工程量的确定与工程款的支付时间问题。1、烂尾楼工程量的确定，看似极为简单，其实不然。从建设工程施工合同签订的情况看，对工程量的确定通常有这么几种方法：一是一次性包死价;二是委托有关审计机构进行工程造价审计。烂尾楼工程纠纷产生后，如发包人与承包人依施工合同约定委托有关审计机构进行工程造价审计，这种方法不太会产生歧义，笔者对这种情况不作探讨，但在施工合同中约定承包范围内的工程是一次性包死的情况下，如何计算或确定烂尾楼的工程量就值得讨论了。因为烂尾楼之所以会成为烂尾楼，本身就决定了其承包范围内的工程是不可能由承包人独有完成的，在这种情况下，一次性包死价就成了一种无法包死的价格了，而当事人又无法对承包人完工的工程量达成一致意见，故少有可行的方法也是必须委托第三人进行审价确定。但在一次性包死价与委托审价之中肯定存有一种利润空间或亏损空间的问题(通常是利润空间居多)，比如承包人包死价为200万元，烂尾楼工程(即承包人实际完成工程量为150万元)，而后续工程量只需30万元，那么当中的20万元即为合同得以继续履行情况下的承包人的利润。又比如，同样是承包人包死价为200万元，承包人已实际完成的工程量为150万，未完工程量为70万元，那么该工程就要造成20万元的亏损。在实务当中，有两个问题值得讨论：一是法院是否应进行烂尾楼工程造成的原因力分析，即合同解除或终止的原因责任在发包人还是承包人，还是双方均有责任。二是在作出原因力分析的情况下，法院能否在审价结果出来之后酌情予以考虑给承包人以利润分享的权利或亏损分担的义务。笔者以为，烂尾工程纠纷中，在合同采用一次性包死价的情况下结合合同终止的原因考虑给守约方以适度的利润分享权，给违约方以适度的义务分担责任应是合理的，因为它充分考虑了施工合同在正常履行情况下各当事人的期待利益或可能应承担的经营风险。换言之，笼而统之，一概采用审价的方式确定施工方的工程量似有失公正。实务中简单化的处理方法可以是：1、工程项目盈利的情况下，如系发包人的原因造成施工合同无法履行的，应将该盈利列入承包人的工程量当中;如系承包人的原因造成施工合同无法履行的，则直接以审价结果作为承包人完成的工程量。2、工程项目亏损的情况下，如系发包人的原因致使施工合同无法继续履行的，亏损额由发包人自行承担，可直接以审价结果作为承包人完成的工程量;如系承包人的原因致使施工合同终止履行的，应以审价结果减去亏损额之后的余额作为承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法确定承包人的工程量时，需要作出两个审价报告，一是承包人已完工程量的审价结果，二是承包人未完工程的审价结果，两个结果得出后，该工程的盈亏情况就一清二楚了。2、关于工程款的支付时间。在实务当中，发包人与承包人往往会约定按施工进度支付工程款的内容，即实行进度款支付办法。建设部与国家工商行政管理局共同制定的建设工程施工合同的示范文本(99年版)通用条款第26条第1项规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)。”同条第4项规定：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”在专用条款中，发包人与承包人也许会有更明确、更细致的约定。应该说，这些条款的约定在施工合同得以充分履行的情况下，是没有任何问题的，但在烂尾楼工程纠纷中，常常会发生争议，即发包人往往主张尚欠工程款的支付须到承包人承包的工程整体竣工验收后方能支付，而承包人则要求在合同终止后当即要求发包人支付。实务部门也存有上述不同的观点，如黑龙江省一等人民法院民一庭的观点即主张半截子工程状态下，“由于施工方确实付出了劳动，对工程投入了资金和建材，发生了管理费、税金等，即便因合同效力的不同而影响计价的标准和方法，但从公平的原则考虑，也不影响对已完工程款的结算。”笔者以为，在烂尾楼工程的工程款支付时间问题上，不能一概而论，而应具体问题具体分析。即主要是分析造成施工合同无法履行的原因何在，如系因发包人的原因(如发包人不按约定及时支付进度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的等等致使施工合同无法继续履行的，施工人有权在合同终止后随时要求发包人支付工程款。如施工合同未能继续履行的责任或原因在承包人一方的(如承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，笔者认为发包人有权拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工验收时方为应付款的时间，理由是：(1)当事人双方不太可能在施工合同中约定合同中途终止时工程款尾款应于何时支付，即当事人对这种情况下的工程款付款时间往往是没有约定或不明确的;虽然建设工程施工合同示范文本中通用条款第44条第6项规定：“合同解除后，……发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款”。但该条规定中所谓的“按合同约定”中的“合同”应当指的是双方当事人签订的除了通用条款以外的专用条款或其他的施工合同条款，但无论是专用条款还是其他施工合同条款，这种情况下的约定内容往往是空白的。(2)发包人支付承包人工程款过程中，在较后一笔工程款的支付上，双方通常约定在工程竣工验收后才需支付。因为承包人承包的工程通常须在竣工结算完成后才谈得上审核承包人的工程尾款为多少(一次性包死价的情况除外)，故承包人承包的工程在未经竣工结算并验收前，发包人无需支付承包人的工程款尾款;(3)从维护守约方的利益角度出发，作这样的处理有利于制裁违约行为，肯定诚实守信的做法。当然如果承包人有证据证明发包人在合同终止后，有意不继续进行投标活动或继续物色新的承包人时，或者导致施工合同无法继续履行的责任在于发包人与承包人双方的，则承包人请求给付工程尾款应该是允许的。值得注意的是，较高人民法院法释(2004)14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据上述规定，可以作出如下几点判断：一是承包人在请求给付已完工工程量的工程款时须提交证据证明其施工完成的工程质量是合格的，换个角度来说，如承包人未能举证该内容，则发包人可以付款条件未具备为由抗辩无须支付工程款;二是在诉讼过程中，如承包人未能在一审举证期限内完成上述举证责任的(含申请司法鉴定)，则承包人要求给付工程款的诉请将很难获得支持;三是建设工程的质量合格与否在正常情况下是要到竣工验收时才能知晓，故在当事人未申请质量鉴定的情况下，须等到承包范围内的建设工程完成竣工并办理验收后方可请求给付工程款。(二)关于工期延误的违约责任问题。烂尾楼工程纠纷中，几乎绝大部分的工程都存在工期延误的情况，而在每一个烂尾楼工程纠纷案件中，也几乎每个发包人都不会放弃追究承包人因工期延误而产生的违约责任的机会，每当此时很多承包人会提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院或仲裁机构予以适当减少的抗辩。故探讨这种工期延误而产生的违约责任在实务上显得极有必要，下面分几个问题进行分析。1、违约金的性质。作为民事责任的一种，违约金是惩罚性的还是补偿性的，还是两种特性兼具，理论界与实务界争论一直未停过。一些论者主张判断违约金是惩罚性还是补偿性的，属于当事人的意思自治范畴，取决于当事人的约定。“按照合同自由原则，当事人完全可以约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付一定数额的违约金。按照合同自由原则，这种约定是有效的。”但更多的人则有不同的看法，如有的学者认为，根据我国合同法的规定，“违约金责任主要是补偿性的，而不是惩罚性的。所谓补偿性违约金，是作为损害赔偿额的预定，实际上是用来充当替代赔偿损失作用的，当事人通过约定这种违约金，一旦违约，就支付违约金，可以避免举证上的困难，即避免了证明损失、证明因果关系等困难”。较高人民法院民一庭的法官也认为，“长期以来，尤其是在以前计划经济时代，我国更多地强调违约金的惩罚性，在后来的立法中承认违约金的补偿性和惩罚性多重属性，以补偿性为主、惩罚性为辅，这样，既维护了守约人的利益，也兼顾了违约人的利益，体现了公平原则”。“违约金的功能在于使未违约方因对方违约而造成的损失或失去的利益得以补偿和实现。……有关违约条款主要是用来调整当事人之间的利益分配，力求做到公平，而决非主要目的在于惩罚违约方”。上述观点的立法依据在于我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。因此，违约金责任作为一种财产责任，其本质意义主要在于对守约方的补偿，其次才表现为对违约方的惩罚和制裁。加深对违约金责任属性的认识，有助于我们在实务中正确判断违约金约定标准的高低问题，并在此基础上作出有利于维护当事人的合法利益的举措。2、如何判断违约金约定是否过高的问题。要判断违约金约定是否过高的问题，首先要明确判断违约金约定是否过高的参照系数或标准是什么。在我国，现行《合同法》施行前，当着出现当事人自行约定的违约金过高情况时，立法及司法解释均赋予了法院或仲裁机构可以进行调整的权利。如日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》及《农副产品购销合同条例》中有多处规定了限幅度的违约金标准，不承认当事人自行约定的过高违约金条款的效力。日公布的《涉外经济合同法》第20条第2款则作出了与《合同法》第114条第2款相类似的规定。《合同法》生效前，较高人民法院出台的有关司法解释均规定当事人约定的违约金较高以不超过合同未履行的价款为限。如日较高人民法院法(经)发[1987]20号《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》第9条规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金数额一般不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，不予保护”。日较高人民法院法发[1996]2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定：“合同一方违反合同，应由对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限。”上述司法解释的规定在实务中适用时可能会存有以下一些问题：一是适用“不超过合同未履行的价款为限”的标准会造成对当事人的不公，如一宗买卖合同纠纷中，出卖人与买受人签订的合同标的额为200万元，在履行过程中，出卖人仅能履行20万元的交付义务，倘双方约定一方不履行合同的违约金为合同总价款的50%，则买受人即可取得100万元的违约金补偿，该补偿款将远远超出买受人合同得以履行时可能获得的权益，两者太过悬殊，对出卖人显失公平。二是适用上述司法解释规定的判断标准在有些合同纠纷中显得无法操作，如在某建设工程施工合同纠纷案中，承包人工期延误时，合同约定工期每逾期一天支付5000元的违约金，承包人实际逾期了100天，则根据合同约定产生的违约金50万元有无超过“合同未履行部分的价款总额”很难判断。随着我国《合同法》第114条的出台施行，应当说，即明确了判断违约金约定过高的标准或参照系数在于衡量当事人约定的违约金是否过分高于守约方造成的损失，即以守约方产生的损失作为判断标准。这就较好的弥补了以前立法或司法解释中不尽合理的规定或做法。有迹象表明，以当事人造成的损失为参照系数判断当事人约定的违约金是否过高的做法，成为了当前较为首肯的做法。如较高人民法院草拟的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》中有以下规定：“劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的，人民法院可以结合造成的实际损失予以调整”。解决了判断违约金约定是否过高的参照系数或标准问题后，接下来要讨论的问题即是如何判断当事人约定的违约金有否过分高于守约方造成的财产上的减少或权益上的丧失，即财产损失。对此，现行立法及较高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中均未作具体规定。倒是在较高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关于违约金调整标准的明确规定，该《解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”笔者认为，在立法及相关司法解释未明确规定的情况下，参照较高人民法院法释(2003)7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定精神应是可以的，主要理由在于该条规定内容较好的体现了《合同法》第114条第2款规定的基本立法精神，即以当事人造成的损失为参照系，以超过该损失额的30%判定为违约金约定标准的过高，能较好的衡平发包人与承包人双方的利益，做到既制裁了承包人的违约行为，又适度的考虑到了发包人实际造成的损失弥补及追加补偿问题，有利于实现公平和正义。从有关判例看，上述司法解释出台前，人民法院基于当事人的申请，在认定违约金约定过高后，往往会结合双方当事人的各自责任情况，作出由双方分别负担损失的做法。如较高院公布的义乌市伟业房地产开发公司与义乌市建筑工程有限公司建设工程承包合同纠纷案中，承包人延期交付承建工程的违约金达到了247.5万元，而该工程的总造价也仅为300万元。浙江省一等人民法院一审根据双方对工期延误的责任大小按三、七比例让双方共同负担，即由承包人负担70%的损失(支付给发包人工期延误的违约金为1475000元)。二审时较高院维持了上述判决内容。在实务中，有的法官主张，在降低违约金数额时，要同时考虑两个因素：一是违约人的主观状态，违约人究竟是出于故意还是故失，对于故意违约的，违约金的降低幅度要小一些，因为故意违约的可责性更大;二是要考虑合同的标的额，如果当事人约定的违约金超过了合同的总价款、报酬或使用费的总额，可以考虑将其降到合同标的额内。上述判例及有关法官的主张在一定程度上可以衡平双方当事人的利益，但从普遍指导意义的角度而言，似缺乏一定的可操作性与指导意义，执法当中容易造成不平衡，并且这种处理没有与损失额相挂钩，也可能会对一方当事人显得不公，故笔者认为还是不宜推行为好。较高院民一庭的一等法官程新文先生也认为，对于当事人约定的违约金数额是否“过分高于”实际损失的判断标准，从目前民法学界和司法界的主流观点看，还是认为应以违约造成的损失作为参照，也就是说需要与《合同法》第114条中规定的损失挂钩，与尚未履行的合同价款总额挂钩则与新的《合同法》规定精神不尽一致。他同时认为，较高院制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》属于涉及这一问题的近日司法解释，确定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，也可以作为在处理类似问题时调整违约金过分高于损失的依据。笔者完全服膺程文的上述观点。3、在实务中，对承包人而言，值得注意的问题有：一是在发包人起诉要求承包人依约支付工期延误的违约金时，承包人应该在一审庭审前或一审法庭辩论终结前当即提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院予以适当减少。二是承包人应在一审的举证期限内必须举证证明发包人造成的损失为多少，如不举证该损失的额度将无法获得支持自己要求适当减少违约金的抗辩。关于第1个问题，即笔者为何主张承包人应在一审庭审前或庭审时即必须提出施工合同约定的违约金标准过高，要求法院予以适当减少。主要因为：第1、从《合同法》第114条第2款的规定看，人民法院或仲裁机构调整当事人的违约金约定标准的前提是必须有当事人的申请，法庭或仲裁庭依法不能依职权直接调查当事人约定的违约金标准过高问题，否则就有越俎代疱、滥用职权之嫌。在这个问题上，主张当事人申请主义，而不能实行职权主义，应是合乎立法规定精神的。第2、《合同法》作为一部调整当事人民事权利义务关系的实体法，它没有规定也不可能规定当事人请求人民法院或仲裁机构予以适当减少的时间应在何时提起是合乎逻辑的，因为它属于程序法规定的内容。从承包人提起适当减少的抗辩内容分析，该抗辩的提出，还必须辅之以必要的举证方能成立，即须举证证明守约方所遭受的损失额为多少。由于承包人的举证责任根据较高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，必须在一审的举证期限届满前完成，故基于该举证责任完成后的抗辩，限其在一审庭审法庭辩论终结前提出有利于人民法院及时、公正审理民事案件，也与较高人民法院提倡的确保和便利当事人依法行使诉讼权利的精神相一致。关于第2个问题，即承包人须清醒地意识到，在诉讼过程中，光提出适当减少违约金的请求还是远远不够的，其还必须在一审举证期限内提供充分的证据证明发包人因承包人的工期延误造成的经济损失或财产损失是多少，解决了该举证责任的完成问题，方能使其抗辩获得法庭或仲裁庭的认可与支持。在履行该举证义务过程中，值得讨论的问题有：发包人造成的损失应如何界定?是仅指直接损失还是包括直接损失与间接损失在内的所有损失?从《合同法》第113条的规定看，该损失赔偿额“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，该损失既可以是直接损失，也可以是间接损失，只不过间接损失中的预期利益应合乎法条规定的精神，主要是：(1)该损失的可预见性应以违约方的判断为准，但这种判断的得出并不排斥守约方及法官的一般认知;(2)预见的损失应以订约时为准，而不是违约时，更不是诉讼时;(3)可预见的损失必须是客观上确实存在的，光凭主观臆测或粗略估算都难以站得住脚。此外，当承包人未能确切地知道并提供发包人的损失额度时，其应在一审举证期限内向法院申请司法鉴定。(三)关于发包人能否请求判令承包人交付施工资料及配合办理竣工验收手续的问题。首先，在烂尾楼工程纠纷中，当施工合同解除后，存在着承包人是否负有向发包人交付施工资料的义务问题?笔者以为承包人交付施工资料是其固有的法定义务，理由是：第1、从我国的有关法律法规规定看，建筑施工企业在从事建筑活动中，负有保持并提交有关工程技术资料的义务。如《建筑法》第61条第1款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：……(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和设备的进场试验报告;……”该《条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑物配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。”第2、从建筑活动的特点看，建筑施工人的建筑活动直接决定了其施工完成的工程质量能否合乎国家法律规定及当事人约定的质量标准要求，其在施工过程中不仅负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故保留并交付与建设工程相关的一系列技术资料，对确保其施工完成的工程在竣工验收后，使发包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三、从法理上看，发包人在支付工程款尾款时，有权行使要求承包人先行或同时交付施工资料的抗辩权。因为，承包人在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务。故在发包人诉请要求承包人支付工程款尾款时，承包人有权反诉或另案起诉要求发包人交付相关技术资料。第四，从司法实践看，不少法院对承包人提出的诉请要求发包人履行交付相关技术资料的请求均能持支持的意见。如较高人民法院民一庭公布的中国建筑第2工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷案中，河南省一等人民一审判决第六项判令承包人中建二局与发包人公司签订的《郑州裕达国际贸易大厦建设工程施工合同》及其他相关协议对未履行部分不再履行，中建二局应于判决生效后15日内向裕达公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合裕达公司办理竣工验收手续。双方当事人分别向较高人民法院提起上诉，但对该项判决内容均服判。笔者日前曾代理发包人参加了一起烂尾楼建设工程施工合同纠纷案的诉讼活动，笔者一方在反诉状(承包人在本诉中要求发包人支付工程款尾款)中也明确提到要求承包人交付与施工工程相关的一切施工资料并配合发包人办理竣工验收手续，该请求也获得了一审法院的完全支持。由此可见，作为发包人而言，要求承包人履行交付施工资料既是法定权利，同时也符合交易习惯，另外在法理上也说得过去，故笔者以为在实务中发包人完全可以提出该诉讼请求。其次，至于在烂尾楼工程纠纷中，发包人能否要求承包人配合办理竣工验收手续的问题?与前面分析的理由基本一致，得出的结论也是肯定的：即笔者认为，配合发包人办理工程竣工验收手续是承包人的法定义务，发包人有权要求其配合。其他理由还有：第1、根据我国《建筑法》第58条的规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，因此，在建设工程施工完毕后，承包人应当将建设工程交由发包人验收。第2，从验收的含义看，所谓验收是指发包人根据施工图纸及说明书、国家颁布发的施工验收规范和质量检验标准或约定的质量检验标准，对建设工程进行的检验和验收。验收，从法律上看，包含了承包人的交付行为和发包人的接收行为。因此，建设工程的行业特征也决定了必须要由承包人配合发包人办理工程竣工验收手续。此外，在实务中可能会产生的一个问题是：在法院判令承包人交付施工资料并配合办理竣工验收手续，案件进入执行程序后，如承包人拒不履行或借故不予履行该义务，发包人为了能顺利办理已完工程的竣工验收手续并办理房屋所有权证，往往会另行请人补充施工资料，在此过程中造成的发包人的损失，发包人能否另案起诉要求承包人予以赔偿?很多人主张不能另案起诉，因为它有违“一事不再理”的原则。笔者以为，从执行的角度看，该判决主文的内容在执行过程中确实容易给承包人钻孔子，如可能会提出应交付的施工资料范围数量不明确，资料有遗失，配合的工作范围、程度不详尽等等，执行法官囿于对建设工程专业知识的知之不多，知之不深，也很难判断该判决内容怎样才算履行完毕。但是，在承包人刻意规避法律、逃避执行的情况下，为公平起见，笔者认为还是应给权利人事后救济的权利为宜。在程序上作此设计，有利于生效判决得以充分、全面的执行，有利于制裁耍赖者，有利于打造、推动诚信社会的建立。
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