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查处违法搭建的相关法律问题研究(07年第12期)
政府法制研究2007年第12期（总第184期）&查处违法搭建的相关法律问题研究&●违法搭建是指违反行政法律规范、民事法律规范或者业主公约等自治规约，擅自新建、改建、扩建建筑物、构筑物或者其他附着物的行为●违法搭建可分为：公共危害性违法搭建——可能损害公共利益或者危害公共安全的违法搭建；民事侵权性违法搭建——对公益无直接影响，只是侵害相邻关系的违法搭建；无碍性违法搭建——不对社会公共利益造成明显危害，也不会直接侵犯他人合法权益的违法搭建，对这三类违法搭建，应根据具体情况作出不同的处理●通过建立刚性的移送机制、多层次的协商机制、全面的监督机制以及协同执法，完善目前 “一口受理，分头执法”的执法模式，积极探索综合执法，形成系统的查处违法搭建的行政执法模式&&&&&查处违法搭建的相关法律问题研究&&课题组组长： 刘 平课题组副组长：江子浩课题组成员：裘爱珍& 余飞麟 史莉莉 程彬课题执笔人：刘平 程彬 史莉莉&引言违法搭建不是从来就有的概念，而是随着相应法律、法规等的出台才产生的一个法定概念。但乱搭建形成各种建筑物，这样的现象却早已有之，也是各历史阶段政府管理的难点问题之一。随着经济发展、城市化进程的推进，违法乱搭建日益成为行政执法中的难点问题。近几年，由于上海经济发展迅速，寸土寸金，受利益驱使，违法搭建现象显得尤为突出。对违法搭建实施有效管理，既关系到城市形象，也关涉到公共利益。随着国家和地方层面综合执法进程的推进，城市管理部门在拆除违法搭建的行政执法中扮演着日益重要的角色，但在实践中也遇到法律依据不足，与其他执法部门如何协调，违法搭建如何定性等现实难题。因此，要实现对违法搭建的有效管理，有必要对现行的查处违法搭建的行政管理体制、机制、法制进行研究，对查处违法搭建的行政管理现状进行评估，找出其中的不足，以城管执法为重点，提出下一步该怎么做的方向性、针对性建议。本课题采用了以下几种研究方法：一是立足现实与前瞻性相结合。乱搭建现象，由于种种历史原因，是长期以来就存在的，并在当前的社会环境下，受经济利益等各方面因素驱使，逾演逾烈，而拆除违法搭建却要耗费相当大的人力、财力、物力，行政成本和司法成本都相当高昂。因此，课题组认为对于违法搭建，在解决途径上应当在立足现实的基础上，以长远的眼光来审视、寻找对策。在本课题中，我们提出了分类对待、加以疏导的处理原则，正是本着立足现实与前瞻性相结合的角度来考虑、研究拆违问题的；二是实际操作与理论分析相结合。对查处违法搭建问题进行研究，了解现有的法律资源和执法现状，摸清底数是非常重要的，通过对现状的评估，可以把握现有法制、体制、机制中的问题。而查处违法搭建之所以在实践中，部门职责不清、管理力度不够，与概念界定不清、行为法律性质模糊等有重要的关系。因此实际操作与理论分析相结合，通过理论分析、梳理，对拆违的相关法律问题阐明、厘清，有助于更有针对性的提出下一步该如何做的建议与对策。三是立足上海点与面上的案例分析相结合。即立足于上海，通过解剖本市辖区查处违法搭建的各项措施，将其效率较高、能使政府与百姓达到双赢的协调机制进行拓宽性研究，以点示面，以提出为本市下一步执法有益的执法模式，以形成长效的管理机制。一、历史沿革违法搭建是随着相应法律、法规的出台，才有的一个概念，而未经政府批准，擅自搭建的行为由来已早，也一直是行政管理中的一个重点、难点问题。因此，研究违法搭建，有必要对其历史沿革进行了解：（一）历史成因及主要类型上海在近现代历史上是一个工业型城市。上海开埠后，随着外国人在黄浦江两岸建造码头，在码头附近出现了第一批棚户。19世纪末20世纪初，外国人在上海大量设厂，中国民族工业也有所发展，穷苦工人大量增加，棚户区激增。“一二八”、“八一三”两次事变，大量房屋被毁，流离失所的难民纷纷涌入棚户区，挤占空地，搭起了“窝棚”、“滚地龙”。据抗战前社会局统计，共有棚户5万户。抗战胜利后，内战烽火再起，随着战区的大量难民涌入，棚户区又一次大膨胀，到1949年上海解放前夕，200户以上的棚户区即有322处，棚户共计13万间，18万户，棚户区居民100万人。这些历史原因造就的棚户简屋，也许可以说是那个时代特有的违章、违法建筑。新中国成立后到20世纪80年代末，国家经济相对困难，人口增长与居住建设不同步，产生了大量的违章、违法建筑。其中有三次违建高潮：第一次是“大跃进、大炼钢铁”时期。搭建表现形式为，利用花园及里弄空地搭建工棚或用于大炼钢铁、房屋修建或用于解放妇女劳动力、筹建里弄生产组，后发展成集管企业。违章建筑类型主要是占用花园、里弄通道的临时工棚；第二次是年“文革”时期。城建局建筑管理处被撤消，由生产组兼管其工作，城市规划、建设和管理受到严重干扰，由此产生了大量违章建筑；第三次是粉碎“四人帮”后。大批知青回沪，为解决知青就业而搭建的知青商店。为解决居住困难，房管部门通过出台相关政策允许回沪知青利用天井晒台及顶棚等部位搭建或升高搭放。违章建筑主要表现为天井、晒台、屋面升高搭建。80年代末90年代初，随着改革开放，经济发展，违法搭建又呈现出新的特点。主要是由于经商热，不少地块充分利用各自优势，占据有利地形，破墙开店、占道设市。所产生的违章、违法建筑类型主要是，屋后弄内搭设工场仓库或弄口开店创收，以及占道路成片搭建办公经营等。90年代以后，随着国家住房制度改革的推进，逐步取消福利分房制度，推行市场化的商品房制度，公民对其所居住的房屋在一定期限内拥有了所有权。再加上随着经济发展，人们的生活水平提升，自我意识增强。在这种背景下，当前的违法搭建除了以上几种形式外，还表现为别墅等高档住宅区内的改建、扩建行为等新形式。由于进行拆除的法律依据规定的不是很明确，经济处罚又形成不了威慑，拆除这类违法搭建成了当前拆违行政执法工作中的难点问题。（二）查处擅自搭建的历史经过对违章、违法搭建的历史成因及主要类型的考证，可以看出，在上海，由于特殊的社会历史背景，未经政府批准的擅自搭建早就存在，并且从未间断，甚至随着计划经济向市场经济的转变，有愈演愈烈的势头。对擅自搭建如何处理，也一直是各时期政府管理工作的重要内容。1984年国务院颁布实施的《城市规划条例》，使查处擅自搭建有了行政法规的依据；1989年《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）颁布实施，更使查处擅自搭建有了直接的法律依据。课题组以《城市规划条例》的颁布实施为时间节点，分前后两个阶段对上海查处擅自搭建的历史作个梳理：《城市规划条例》颁布之前，是运动式拆违。建国后至1976年，上海的日常市容管理工作，由市和区公安、规划、市政、卫生等部门分头管理。文革期间，市政管理工作遭到很大破坏，“五马闹市”（即马路仓库、马路工厂、马路垃圾、马路搭建、马路停车）现象十分严重。为改变上海城市交通无序和市容脏乱差的现象，当时的市委、市革委会决定实行市政工作综合管理，1977年8月，成立了市、区两级“三整顿”领导小组及办公室（市一级由市建委、市公安局、市交运局等部门派员合署办公），在市统一指挥部署下，组织各地区、各部门发动群众在全市范围内开展整顿马路、交通、市容的工作。经过六年条与块的共同努力，取得了明显成效，其中一项工作是持续开展清理马路堆物、马路垃圾和拆除违章占路建筑的突击活动。至1982年止，共清除堆放在道路上的各种物资160万吨、马路垃圾300万吨，拆除违章搭建1800余间，基本解决了城市道路的混乱状况。1985年9月，市政府发出《关于坚决制止和纠正乱占城市道路的紧急通知》，明确指出：各级政府和有关部门要负起责任，严格制止和纠正乱占城市道路的做法。1986年3月，“三整顿”办公室被撤消，上海市交通市容管理委员会及办公室成立。1989年4月，时任市长的朱镕基指出，要抓紧清理市区被占用的道路，还给交通使用。同年5月，清理占路协调小组成立，不间断的进行清理整顿。这一时期拆违的重点是解决占路搭建产生的违章建筑，由于国家、地方层面没有相应的拆除违章搭建的法律、法规等，执法依据不足，主要是依据市委、市政府的指示精神，在一定时期一定范围内各部门联合出动、集中整治，是运动式拆违。《城市规划条例》颁布之后，是依法拆违。1984年《城市规划条例》颁布实施，使查处擅自搭建在国家层面有了行政法规的依据；1989年，《城市规划法》出台，则以国家大法的形式规定了查处擅自搭建的相应条款。1992年，国务院颁布实施《城市市容和环境卫生管理条例》，规定擅自搭建影响市容的，由市容环卫部门查处（该条例第36条，详见附件）。1996年《中华人民共和国土地管理法》以法律的形式规定，非法占地进行搭建的行为由县级以上人民政府土地管理部门查处（该法第74、76、77条，详见附件）。这一时期，国家出台的其他单行法律、法规中也都有拆除擅自搭建及建筑物的规定，如1992年颁布的行政法规《城市绿化条例》、1997年颁布的《中华人民共和国建筑法》等。与上位法相适应，在上海地方层面，出台的一些地方性法规、政府规章中也规定了查处擅自搭建的相关条款。规划管理方面，1989年，地方性法规《上海市城市建设规划管理条例》（以下简称《规划管理条例》）颁布实施，其中规定了违章建筑的种类，并规定违反该条例的违章建筑，由城市规划管理部门处理。房屋管理方面，1990年，上海市人大常委会审议通过《上海市城镇公有房屋管理条例》（以下简称《公房条例》），其中规定，在公房内擅自搭建，擅自搭建侵占或改变庭园、绿地用途，以及擅自搭建占用街坊道路等，由区、县以上房管部门处理。1993年，上海市颁布了专门的查处违章搭建的政府规章——《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》（以下简称《若干规定》），其中对查处违章搭建的部门分工作了进一步明确，规定违反《公房条例》的搭建由房地部门处理（见《若干规定》第2条）；违反《规划管理条例》的搭建由规划管理部门处理（见《若干规定》第3条）；占用道路（包括人行道），未经公安部门、规划管理部门批准或虽经批准但逾期未拆除的建筑物、构筑物等违章建筑，由公安部门处理或由公安部门会同规划管理部门处理（见《若干规定》第4条）。另外，市容管理、道路交通管理等方面出台实施的一系列地方性法规、政府规章中也都有关于拆除擅自搭建及建筑物的规定。这一时期拆除违章、违法建筑的行政执法，是以市容管理部门为主，多家部门分头执法，都有相应的查处权。1990年6月，上海市市政管理委员会及办公室成立，市交通市容管理委员会及办公室被撤消。根据黄菊同志关于市市政委办工作要贯彻“高层次、小机构、多协调、少集中”的指示精神，会同市有关管理部门大力开展拆除违法违章建筑活动，共拆违约180多万平方米，建成无违法违章建筑小区431个。1994年，时任市长的黄菊同志提出要建设好四条景观线路和四个灯光景点，一年内，共拆除沿线各种违章搭建2000余间。1997年，市政府召开创建国家卫生城市表彰动员大会，经过市、区（县）联手整治，至同年底，拆除各类违章搭建2100余间。1998年，上海市政府提出了“城市建设和环境管理的三年目标”，其中确定的五项重点工作之一即整治违章建筑，按照“新帐不欠，坚决遏制新的违章建筑产生；老帐逐年还清，本步拆除历年形成的违章建筑”的方针，整治违章建筑依法有序的进行，并取得了显著成效。到2000年底，三年中全市共拆除违法建筑305万平方米，浦东新区城区部分和静安区、卢湾区、原黄浦区等4个区基本实现无违章建筑区；建成41个无违章建筑街道（镇），1026个无违章建筑新村（街坊）；高压走廊内55万平方米违章建筑全部拆除；铁路上海站徐家汇、五角场、龙华机场等16个重要地区的违章建筑已基本拆清；苏州河、张家浜等41条重点河道沿岸违章建筑得到有效整治；100条主要道路两侧集中成片的违章建筑拆除1000多处，面积约200万平方米；一大批占路市场的违章建筑全部拆除；对顶风建造的新违章建筑坚决予以制止，全市共拆除近12万平方米。这一时期对乱搭建的拆除是依法进行的，以市容管理部门为主，多家部门分头执法，依法拆违工作还是取得了一定的成效。但是，执法部门在查处违法搭建的过程中，还是遇到了很多新问题：一方面，对居民搭建现象是否违法，界定模糊，执法部门对其认识不清；另一方面，而且随着依法行政水平的不断提高，查处违法搭建中执法手段的合法性、合理性问题也日渐凸显。二、现状评估查处违法搭建的相关立法以及执法体制，是查处违法搭建行政执法的实践依据。查处违法搭建的法律资源众多，行政管理涉及多个部门，有必要对法律上如何规定违法搭建，相互之间关系如何、行政管理体制的现状等问题进行了解、评估：（一）行政立法现状与存在的问题&& &1、行政立法现状经课题组对现有查处违法搭建的法律资源进行梳理，发现目前规定了查处违法搭建相应条款的行政立法大致有以下几类：一是专门立法，即专门以拆除违法建筑为规定内容的规范性法律文件。具体是指1999年6月颁布实施的地方性法规——《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称《拆违规定》）。规定对其适用范围作了明确界定，根据第二条第一款，“本规定适用于本市行政区域内防碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的违法建筑（以下简称违法建筑）的拆除”。该条第二款规定：“前款规定以外的其他违法建筑的处理，由规划管理部门以及其他管理部门依照有关法律、法规的规定执行。”值得注意的是，《拆违规定》只有十条内容，且主要是关于程序方面的规定，对于违法建筑的概念、类型等均无界定。二是专业立法，主要指国家及地方就某个行政管理领域所立的专门法，其中有关于拆除违法建筑的相关条款。如1989年颁布的《中华人民共和国城市规划法》，其中第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”再如上海市的地方性法规《上海市河道管理条例》（1997年颁布，2003年第一次修正，2006年第二次修正），其中第二十九条规定：“河道管理范围内不得设置阻水障碍物。对河道管理范围内的阻水障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由市水务执法总队或者区（县）河道行政主管部门提出清障实施方案，责令设障者在规定的期限内清除；逾期不清除的，由市水务执法总队或者区（县）河道行政主管部门强制清除，所需费用由设障者承担。”根据课题组的梳理，专业立法大体分布在规划、房地、市容环卫、建筑、绿化、交通、水务、市政等十几个行政管理领域，这些领域的行政管理部门对于查处违法建筑，都有一定的权力。经梳理并加以整合，可以发现，目前国家与地方层面的立法规定的违法建筑大致有以下几种：一是不符合城市规划要求，影响城市规划实施的；二是不按规划路、街、巷要求退缩的；三是占用道路、人行道、街巷或消防通道的；四是压占各类管道、渠箱、电力电讯缆线、测量水文标志及占用其维护地带的；五是占用江河、滩涂、堤岸及维护地带的；六是影响经市规划局批准予以控制的通讯通道的；七是占用城市公共绿地、专用绿地、园林绿地及风景区的；八是占用各级文物保护单位绝对保护范围及影响重点文物建筑景观的；九是危及建筑物结构或影响邻屋安全、日照、通风、采光等居住环境的；十是影响消防、交通安全及市容环境的；十一是擅自修改建筑立面或擅自堵塞外墙门窗、封闭阳台、开凿外墙孔洞、增设附属设施等，影响市容的。关于查处违法建筑的方式，目前的立法规定的有：责令停止施工（停止建设，或退还非法占地）、限期拆除或没收、警告、罚款、强制拆除等。三是一般立法，这类法律资源中并没有关于拆除违法建筑的专门条款，但其中的规定与拆除违法建筑的行政执法实践有密切的联系。如《中华人民共和国行政许可法》（以下简称许可法）第十二条第二项规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；……。”根据以上规定，直接涉及公共安全、经济宏观调控等活动，以及有限自然资源的开发利用等，可以设定行政许可。工程建设、房屋建造等由于要使用有限的土地资源，并且若达不到技术标准要求，会影响到公共安全，另外，其选址、构造、用途等也与公共利益密切相关，因此，在实践管理中，这类建设一般要取得许可方可进行。而现行法律、法规、规章等也把未取得建设许可或未按许可要求进行建设的，认定为违法搭建及违法建筑。如《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定的违法行为即是，违反该法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的。相应的法律后果为责令改正、责令停止施工、罚款等。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称处罚法）中的规定也与拆除违法建筑有密切的关系。该法第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该条规定的是对违法当事人权益的前置补救程序，意在督促当事人主动纠正违法行为，若能纠正，则不必然实施行政处罚。在有关拆违的法律、法规、规章中，该条有集中的体现，一般规定的都是责令限期改正（治理、拆除等），可处罚款，而不以处罚为法定的必然结果。处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现，不再给予处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”该条关于行政处罚诉讼时效的规定，在拆除违法搭建的行政执法实践中颇有争议，因为违法搭建行为的结果往往是违章、违法建筑的产生，即使作为违法行为的搭建行为结束，若对作为违法结果的违章、违法建筑不予拆除，其违法状态仍然是存在的。因此，对本条如何理解？是否应做扩大解释？关系到对违法搭建的有效管理问题。《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》（以下简称暂行办法）则以政府规章的形式，明确城市管理领域内的相对集中行政处罚权由市和区（县）城市管理行政执法部门行使。暂行办法第三条第二款规定：“上海市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）是负责全市相对集中行政处罚权工作的行政机关。市城管执法局所属的上海市城市管理执法总队受其委托，承担城市管理相对集中行政处罚权的具体事务。”第三款规定：“区县城市管理综合执法部门（以下简称区县城管执法部门）按照本办法规定的权限，在辖区内行使相对集中行政处罚权，并接受市城管执法局的业务指导和监督。”第四款规定：“各级建设、市容环卫、市政工程、绿化、水务、环保、公安、工商、房地资源和规划等行政管理部门应当配合市城管执法局、区县城管执法部门做好城市管理相对集中行政处罚权工作。”暂行办法第十七条还就市和区县城管执法部门拆除违法建筑的程序作了相应规定。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 2、关于查处违法搭建的行政立法中目前主要存在以下问题：（1）对违章建筑、违法建筑的概念没有明确界定违章建筑、违法建筑概念的产生，是有一个历史过程的。违章建筑的概念，在习惯中产生并被运用，由来已久。据资料显示，二十世纪二十年代，就有相近的概念产生。但是作为一个法定概念，则产生于八十年代中期。1984年1月，《城市规划条例》由国务院颁布实施，其中第五十条规定：“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：（一）……。（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”首次在行政法规层面上提出违章建筑的概念。1989年《中华人民共和国城市规划法》通过，其中第四十条规定：“在城市规划区内，……严重影响城市规划的，由……责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划的，……。”则在国家法律层面上提出了违法建筑的概念。从目前的立法现状来看，现行有效的作为拆违直接依据的地方性法规《上海市拆除违法建筑若干规定》，并未对违法建筑的概念作内涵与外延上的界定，而只是对拆除违法建筑的部门分工、执行程序等作了规定。规定了拆除违法搭建相关条款的专门立法，则都是从防碍某一个部门管理秩序的角度对某一类违法行为作规定，对违章、违法建筑的概念也未做明确规定。拆除违法搭建，首先要对违章建筑、违法建筑进行性质认定，要准确的进行认定则离不开规定明确、界定清晰的概念。当前立法中对基本概念没有明确，给拆违的行政执法实践带来一定的难度。（2）多头管理，职权交叉通过对现有法律资源的梳理，发现目前有权拆除违法搭建（及违法建筑）的行政主管部门众多，“拆违”由规划、房地、市容环卫、建筑、绿化、道路交通、水务、港口、市政公用事业等十多个部门分头管理，职权有所交叉。例如根据《上海市城市规划条例》（以下简称《规划条例》）第68条的规定，占用城市道路、广场、河道、高压供电走廊和压占城市地下管线或者依附防汛墙建造建筑物、构筑物的，由市或区、县规划部门管理。而根据《上海市城市道路桥梁管理条例》（以下简称《道桥条例》）第47条之规定，在城市道路、桥梁范围内，搭建临时性、永久性建筑物、构筑物及其他占路障碍物的，应由路政管理机构管理。在法律效力上，《规划条例》与《道桥条例》均是地方性法规，在时间顺序上，这两个条例均在2003年进行了修正。因此，在管理实践中，究竟由哪个部门根据哪部法规实施，是个问题。（3）罚则不相统一经对现有法律资源的梳理，发现拆除违法搭建（及违法建筑）的法律依据众多，罚则也不相统一，大体有以下几种模式：一是行政命令+行政处罚。这里面又包含了两种情形：一是行政命令+一种行政处罚，如《中华人民共和国土地管理法》第74条：“……责令限期改正或治理，可以并处罚款。”二是行政命令+两种以上行政处罚，如《上海市城市规划条例》第68条：“……责令停止施工，限期拆除，不能拆除的，没收违法建筑物、构筑物和其他设施，不能没收实物的，按市场价没收违法所得，拆除或没收后仍未完全消除影响的，处建设工程违法部分造价的百分之二十至百分之百的罚款。”二是行政命令+行政强制。这里也有两种情形：一是行政命令+一种行政强制，如《上海市拆除违法建筑若干规定》第6条：“……作出责令当事人限期拆除的决定，并以通告形式告示，当事人应在限期内拆除，未在限期内拆除的，可申请市或区、县人民政府组织强制拆除，强制拆除的十日前，市或区、县人民政府应当发布通告。”二是行政命令+两种以上的行政强制，如《上海市住宅物业管理规定》第42条：“……对正在实施违法搭建建筑物、构筑物的，责令立即停止施工，可暂扣施工工具、材料，拒不改正的，可组织代为改正，代为改正费用由当事人承担。”三是行政命令+行政强制 +行政处罚。如《上海市市容环境卫生条例》第20条：“……责令限期改造或拆除，逾期不改造或拆除的，可以强制拆除，对户外广告可并处三千元以上三万元以下罚款，对其他户外设施可并处五百元以上五千元以下罚款。”以上是对现行法律规定的，违法搭建的法律后果在法律性质上的分析。除法律后果的种类有所不同外，现行规定中对同一行为或同一类行为进行行政处罚的幅度也不尽相同，以前述的《市容环卫生条例》第20条，和《户外广告办法》第24条为例，前者规定，违反规定设置户外广告，影响市容的，可处三千元以上三万元以下的罚款；而后者则规定，违反技术标准或者不按照批准的地点、设计图、效果图设置户外广告设施的，处五千元以上二万元以下罚款。同样是不按照要求设置，不符合城市容貌标准的户外广告，在罚则上却有着不小的差异，这在执法实践中，会给行政执法部门造成相当大的困难。（4）面临与行政强制法如何衔接的问题目前，强制拆除是查处违法搭建中的重要执法手段，也是执法人员比较依赖的一种执法方式。因此，还未出台的《行政强制法》中对行政强制权的规范，将对查处违法搭建的执法工作带来很大的影响。根据《行政强制法（草案）》的规定，除法律有明确规定外，行政强制执行由行政机关申请人民法院实施。也就是说，草案将行政机关的强制执行权限定为只能由法律明确规定，否则，则必须申请人民法院实施。而以前关于行政机关强制执行权的赋予，是法律、法规均可规定（《最高人民法院关于执行（行政诉讼法）若干问题的解释》第87条规定：法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。）在拆除违章建筑、违法建筑方面，根据课题组对现有法律资源的梳理，有相当数量的行政法规、地方性法规规定，行政相对人逾期不拆除违法搭建的，由行政机关强制拆除。因此，若草案通过，则原来由法规规定的由行政机关实施的行政强制执行，都不再算数，原规定面临着无上位法依据的困境。（二）行政执法现状与存在的问题1、行政执法现状根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第二条的规定，本市行政区域内防碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观以外的违法建筑的拆除，由规划管理部门以及其他管理部门依照有关法律、法规的规定执行。2006年5月9日上海市建设交通委、市城市管理行政执法局、市房地局、市规划局四家单位，联合发布沪建交联[号文，就查处违法搭建行为中四部门的职责分工作了进一步明确。按照已实行物业管理与未实行物业管理的两块区域划分，规定在已实行物业管理的区域内，由“城管执法部门负责在公共绿化、道路或者其他场地擅自搭建建筑物、构筑物的查处和对破坏房屋外貌的查处。”由“房地部门负责在建筑物本体内发生违法搭建建（构）筑物行为的查处。”在未实行物业管理的区域内，由“城管执法部门负责对擅自搭建防碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的建筑物、构筑物（以下简称‘四个防碍’）的违法行为的查处。”由“规划部门负责对不属于上述城管执法部门执法权限范围内的违法搭建行为的查处。”还规定，“非城市化地区违法搭建行为的查处按照国家和本市有关法律法规规定执行。”在工作机制上，规定“在查处违法搭建工作中出现职责交叉的，一般由城管执法部门出面查处；城管执法部门查处缺乏依据的，由房地或规划部门按照各自职责进行查处；各部门职责交叉不清的，由市建设交通委或区县政府指定部门进行综合协调。”&&& 根据以上规定，可以看出，目前关于拆除违法搭建（及违法建筑）的部门分工如下：由房地部门负责物业管理区域，在建筑物本体内发生的违法搭建行为的查处。城管执法部门负责物业管理区域内，发生在建筑物本体外的违法搭建，以及非物业管理区域内，对“四个防碍”违法搭建的查处。规划部门负责非物业区域内，城管执法部门负责权限以外的违法搭建的查处。各部门职责交叉不清的，由市建设交通委或区县政府指定部门进行综合协调。事实上，由于城市管理综合执法工作的推进，相对集中行政处罚权的赋予，及部门的特定性质所定，在451号文出台之前，城管执法部门就在拆除违法搭建的行政执法实践中，扮演着“挑大梁”的角色。根据课题组的调查走访，2005年一年，农村拆除违法搭建120多万平米，其中由城管执法大队组织拆除的就有90多万平米。2006年以来，到目前为止，由城管执法大队组织强制拆除的违法搭建有13万平米。2、查处违法搭建的行政执法中存在以下主要问题（1）借法执法，依据不足经对现有法律资源的梳理，以及到拆违实践部门的调研，发现尽管城管执法部门在拆除违法搭建（及违法建筑）的行政执法实践中，承担着“挑大梁”的角色，但其并没有直接的执法依据，处于借法执法的尴尬境地。因为明确城管执法部门为拆违综合管理部门的文件只有沪建交联[号文，该文在法律效力上只是一个规范性文件，效力位阶较低。作为政府规章的《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》也只是对城管执法部门综合行使行政处罚权以及相关的行政强制权的规定。今年两会，已有许多代表建议制定法规改变城管“借法执法”的窘境。（2）按沪建交联[号文执行，困难重重如前所述，根据沪建交联[号文，房地部门负责物业管理区域，在建筑物本体内发生的违法搭建行为的查处。城管执法部门负责物业管理区域内，发生在建筑物本体外的违法搭建，以及非物业管理区域内，对“四个防碍”违法搭建的查处。规划部门负责非物业区域内，城管执法部门负责权限以外的违法搭建的查处。事实上，当前我国，并不是所有的住宅、商业建筑都实行物业化管理，也就是说，非物业化管理的领域内有一部分是居民住宅。根据451号文，在这些建筑物内发生的违法搭建，若没有“四个防碍”情形的，只能由规划部门来管理。而根据现有的规划法律、法规等，规划部门一般是对未取得建设规划许可证，或不按建设规划许可证进行建设，以及其他防碍规划的违法搭建进行处理。因此，实践中碰到这种情况，往往是各个部门相互推诿，谁都不肯管。在课题组进行调研的过程中，了解到也确实有这样的现实案例存在。（3）执法手段单一在执法实践中有一些违法搭建，在建设初始，是取得了用地及规划许可的，各项手续合法，但在使用过程中进行了改建、扩建。从法律上界定，毫无疑问，这是违法搭建的一类，那么对这类违法搭建是否一定要予以拆除？现实中，发生在别墅区的这种违法搭建较多，对这些违法搭建坚决要予以拆除，是因为其改建、扩建占用了公共绿地，破坏了小区整体风貌，影响了公共利益。这一类中还有一些违法搭建，没有损害公共利益反而增进了公益，那么对这些违法搭建是否也一定要拆除？课题组在调研过程中，就碰到了这样的问题：上海郊区某禽类交易市场，经许可建立，在建立初期，只有一层，是大棚形式的简易市场，设施简陋，后其所有人出资未经许可将简易大棚扩建到三层，内部装修，场地条件比以前大有改善。对这样的违法搭建是否只能采取拆除途径解决？行政执法人员感到很困惑。因为一方面其明显增进了公益；另一方面，若必须拆除，政府的执法成本很高，要投入大量的精力、人力、时间。因此，如何分类对待实践中的违法搭建？除拆除外，能否找到一些替代途径？是个现实问题。（4）农村地区拆违面广量大难度高根据课题组到实践部门的调研，近几年受利益驱动的影响（农民搭建房屋租给外来流动人口做住宅或商铺，获取收益），农村地区违法搭建现象严重，占全市违法搭建的主要部分。根据现有法律、法规等，农村地区发生的违法搭建应当由房地部门和规划部门管理，然而实践中，因为房地、规划部门的执法力量都相对薄弱，面对农村地区大面积的违法搭建，都无力执法；而城管执法部门由于只能行使城市领域的相对集中行政处罚权，因而其执法权无法延伸到农村地区。根据调查、走访，实际操作中，农村地区拆违主要依靠的还是城管的力量，但这样做于法无据，在体制上、机制上也理不顺，因此，下一步农村地区拆除违法搭建如何解决，是一个执法的难点。三、查处违法搭建应遵守的基本原则（一）私力救济与公力救济相结合的原则行政权作为行政主体享有的一项权利，具有一定的强制性，因此被称为公权力。行政主体运用行政权力，目的是对行政失范行为进行救济，维护行政管理秩序。然而，在纠正失范行为的过程中，除公力救济外，私力救济也起着一定的积极作用。因此，在行政执法中，本着私力救济与公力救济相结合的原则，既可以节省行政成本，又可以促进和谐社会的建设。具体到查处违法搭建，勿庸质疑，查处违法搭建是政府的一项不可推卸的职责。然而，违法搭建成本低、耗时短的特点，决定了政府要查处大量的违法搭建必然要耗费巨额的行政成本。在现实生活中，有相当数量的违法搭建发生在物业管理区域内，根据目前国家和地方关于物业管理方面的法规、规章，物业管理企业、业主大会、业主委员会等都有维护区域环境，监督并制止违规、违法行为的责任。如《上海市住宅物业管理规定》第二十九条规定：“物业管理企业发现业主、使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反国家和本市有关规定以及业主临时公约、业主公约行为的，应当依据有关规定或者业主临时公约、业主公约予以劝阻、制止；劝阻、制止无效的，应当在二十四小时内报告业主委员会和有关行政管理部门。”第三十九条规定：“业主、使用人违反本规定或者业主临时公约、业主公约，有损坏房屋承重结构、擅自改变物业使用性质等行为，损害其他业主、使用人合法权利的，业主委员会应当予以劝阻、制止；相关业主、使用人可以依法向人民法院提起民事诉讼。”甚至还规定了相关责任单位不作为应负的法律责任，如第四十四条规定：“物业管理企业违反本规定第二十九条规定，对业主、使用人的违法行为未予以劝阻、制止或者未在规定时间内报告有关行政管理部门的，由区（县）房地产管理部门责令改正，可处一千元以上一万元以下的罚款。”可以看出,在违法搭建的管理中，责任主体是多元的，物业管理企业根据所签定的物业服务合同，有维护物业公用部位、公共区域内秩序的责任；业主大会作为全体业主的代表，对物业共用部位的使用情况有知情权和监督权，并监督物业管理企业和业主委员会义务的履行情况；业主委员会作为业主大会的执行机构，有及时了解业主、使用人意见，监督和协助物业管理企业履行服务合同的义务。实际生活中，在没有实行物业化管理的区域，街道办事处、居委会、违法搭建人所属单位等也都在发挥着协调解决的作用。据课题组到实践部门的调研，2006年一年中，上海的城市拆违工作中，就有相当部分的违法搭建是由单位、街道出面做工作，通过协调拆除解决的。因此本着维护社会稳定、构建和谐社会的考虑，查处违法搭建若通过私力救济可以解决，则公权力不宜再介入。这一方面可以为国家节省大量的行政成本，另一方面也有利于问题的解决。（二）行政合理性原则合理性原则是我国行政法上的一个基本原则，指行政机关的行为在合法的基础上，还要适当、合理。关于“合理行政”的内涵，2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》中有明确的界定，即“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”具体到查处违法搭建，课题组认为行政合理性原则应体现在三个层面：一是对历史原因形成的违章建筑、违法建筑，可放宽对待。如前所述，违章建筑、违法建筑是随着解放后新中国各项法律、法规、规章的健全才有的法律术语。事实上，上海刚解放时，由于特殊的历史原因，住房紧张，居住条件恶劣，简屋棚户占住宅的绝大多数。据统计，当时市区有各类住宅2359.4万平方米，其中公寓101.4万平方米，花园住宅223.7万平方米，新式里弄469万平方米，旧式里弄1242.5万平方米，棚户简屋322.8万平方米，其中旧式里弄和棚户简屋占到住宅总面积的66.34%。全市有100万职工连同家属共300万人，居住在简陋不堪、缺水少电的旧式里弄和棚户简屋地区，居住条件十分恶劣，市区人均居住面积仅3.4平方米。而当时，在法律上，还未形成违章建筑、违法建筑这类的概念。随着后来相应法律、法规等的出台，严格意义上，这类棚户简屋都被划归为违章建筑或违法建筑。另外，解放后，国家经济困难，为缓解人口增长与居住建设的不同步，地方政府也鼓励居民利用已有的场所进行搭建。这些都是历史原因形成的违法搭建，在当时的历史条件下，确实为缓解居住、就业等矛盾产生了一定作用。本着保持政策连续性、维护社会稳定的考虑，建议对这类违章、违法建筑放宽对待，不必一定拆除，可通过政府出资改建等途径转化为合法性质。事实上，这种放宽处理的理念在国家以前的文件中也有所体现，如1988年《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》中就提出：“各地房屋所有权登记发证工作中，普遍反映涉及许多历史遗留的违章建筑问题，由于情况比较复杂，需要慎重对待，妥善处理。……关于时间界限，考虑到《城市规划条例》是国务院1987年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先有后，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理。”二是拆除违法搭建，应当以给相对人利益造成最小损害为执法主旨。即有多种行政手段可以达成行政目的时，应采用给当事人利益造成最小损害的行政手段。如对于违反治安管理秩序的人，可采取警告、罚款、行政拘留等多种处罚方式，但行政拘留的处罚力度很显然大于前两种处罚方式，因此在采取前两种方式可以达到处罚目的的情况下，不必要采取行政拘留的方式。拆除违法搭建的行政执法情况比较特殊，由于违法建筑的存在一方面影响城市规划、影响市容市貌，非法占用了国家的土地资源；另一方面若不拆除会助长社会上乱搭建的风气，破坏公共管理秩序。因此，目前的法律、法规、规章等中对违法搭建的救济手段一般都要求拆除（个别采取没收的方式），而不能以罚代拆、以赔代拆。鉴于此，课题组认为，在拆违的过程中最小利益损害的主旨应体现为程序保障，即行政机关强制拆除前应先责令当事人改正，若当事人通过自力救济对其违法行为进行改正的，则不必通过公权力强制拆除。实践中有这样的反面案例：法制日报日刊登了一篇题为“拆除违章建筑应该怎样执法”的文章，根据文章报道，四川成都市某打工子弟学校所建的教学楼没有办理相关手续，该市某区执法局以一个违法的行政通告作为依托，未等学校依法行使复议权和申辩权，就强制拆除了教学楼，造成学校损失上百万元。且不说该执法局执法的依据是一个违法的行政通告，即使执法的依据合法，在强制拆除前也应当告知相对人应有的权利，若相对人自力救济拆除，其损失也必然小于行政机关强制拆除造成的损失。因此，在本案中，行政机关的拆违行为明显不合理，违背了必要性原则。另外，本着人性化执法，维护社会稳定与秩序的要求，行政机关在拆违中，对一些生活确实困难的违法搭建者，应以保证其最低生活水准为底线。三是拆除违法搭建应当兼顾公共利益与相对人合法权益。指行政机关采取行政手段对相对人权益造成的损害，和所保护的公共利益应当均衡，造成的损害不能大于所保护的利益。现实中有这样的例子，开发商未取得许可，在本来已建好的五层楼房上面又加盖两层，住在相邻建筑中的居民提出，开发商的这种做法侵害了其阳光权，诉至法院。首先，该案例中，开发商未经许可加盖的两层楼面是违法建筑，这点毫无疑问。其次，经现场勘察，楼房升至五层，的确使相邻建筑的采光受到影响，但并未突破国家关于采光“冬至日不低于1小时”的标准。第三，开发商加盖的两层楼面，均已按市场价格售出，业主已经入住。在这个案例中，对加盖的两层是否一定必须拆除以维护相邻建筑中居民主张的阳光权？课题组认为，若强制拆除，所造成的公共利益的损失是大于所保护的利益的，因此，以对开发商采取没收，并追加处罚等手段解决似乎更为妥当，同时应责令其对相邻人给予一定的补偿，这样也更能兼顾各方利益。（三）效率原则效率原则作为行政执法中的一个基本原则，要求行政机关在保障行政相对人权益的前提下，尽量迅速、简单与节约地作出行政执法行为，提高行政效率。效率原则主要通过时效、紧急处置和简易程序等实现。具体到查处违法搭建的行政执法实践中，对于正在搭建违法建筑物、构筑物的，若不及时制止并予以拆除，待建好后再行拆除，执法成本会增加许多；对已建好的违法建筑物、构筑物，若不尽快拆除，会影响社会管理秩序，甚至损害社会公共利益。因此，在拆除违法搭建的行政执法中，应格外强调效率原则的把握与践行，一是对于正在违法搭建的，可通过即时性行政强制手段（责令立即停止施工，暂扣材料、工具等），尽量将损害减到最小；二是在行政管理体制上，宜采用综合执法模式。如前所述，当前查处违法搭建的现状仍然是多头管理，这在执法实践中易造成相互推诿、拖延时间的情况。采用综合执法模式，可整合执法力量，避免部门间推诿、扯皮的情况，提高效率，在短时间内解决问题。（四）行政管辖有限原则&&& 行政权管辖的范围不是无限的，而应当有一定的界限。行政权管辖的有限性体现的是对公民私权利的保护，目的是实现公权力和私权利的平衡。具体到拆除违法搭建，行政管辖有限原则体现为：一是私人住宅受宪法保护，在个人封闭空间内的搭建，若没有侵犯公共利益、他人利益，行政权力不宜介入。《世界人权宣言》第二十五条第一项，首次对住宅权的内容进行了明确的界定，即“人人有权享有为维持他本人以及家属的健康和福利所必需的住宅。”我国宪法第39条则以国家基本法的形式规定了公民的住宅权，该条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”一些学者则提出，住宅权是一种放任（the right to be let alone）的权利，目的是免除政府的不合理(unreasonable)搜查和侵害，因而适用的是“风能进，雨能进，国王不能进”这一法则。可以看出，住宅权是一项基本人权，神圣不可侵犯。因此，具体到拆除违章、违法建筑的行政执法中，课题组认为，基于住宅权作为公民基本权利的性质，公民在其属于个人的封闭空间内的搭建，若没有防害到公共秩序、公共利益，则行政公权力不宜介入进行干涉、查处。二是应对违法行为性质准确认定，划清行政法与其他部门法的管辖范围。现实中有很多违法搭建侵害了相邻权的例子，如在楼道中的搭建侵害了邻居的通行权，再如在顶楼搭鸽棚对楼下邻居产生噪音损害等。根据我国目前的立法，违法搭建主要由行政机关查处。而相邻关系则是一种民事法律关系，相邻人之间若不能就相邻权纠纷协商解决的，应到法院通过诉讼程序解决。据此课题组认为，在行政执法中，执法机关首先应对违法搭建的性质进行判断，若牵涉到相邻权纠纷的，相邻人通过协商能够解决，又不损害公共利益的，则行政机关没有必要通过行政手段查处。四、主要法律问题研究（一）违法搭建的概念界定作为社会实践以及执法活动中频繁使用的“违法搭建”，是一个适用极为普遍的概念，按理应当是有出处的。然而，众多词典之类的工具书以及我国法律中却未对此概念作过正式界定。在日常使用中，与其相关的概念还有很多,诸如违章建筑、违法建筑等。这三个概念，从内涵到外延并无二致，区别仅在于，违法搭建是从行为过程描述其违法性，而违法建筑或者违章建筑则是从行为结果描述其违法性。对于行政机关执法来说，查处的应当是行为人的违法行为，即违法搭建；而执法的对象则是违法建筑。课题组拟从行为违法性、行为事实性、行为对象三方面进行认定，力求对违法搭建作出准确的概念界定。1、行为对象的认定对违法搭建的行为对象的判断很大程度上影响到对违法搭建概念的准确界定。我们注意到，对违法搭建的行为对象，在不同的法律规范中使用到建筑物、构筑物、其他设施等不同表述（见表一），导致违法搭建的内涵和外延都各不相同，由此产生众多分歧，相应地对违法搭建的理解也产生诸多论争。课题组为此查阅了有关法律资料，在我国大陆法律规范中，并没对建筑物、构筑物或者设施作出过概念界定，唯有台湾地区的《建筑法》对建筑物、杂项工作物和建筑物设备有明确的定义。但是，这三个概念与大陆所通用的概念并不吻合。表一：有关法律法规中对违法搭建对象的表述规范的行为对象法律法规规章名称建筑物构筑物设& 施《城市规划法》√√√《中华人民共和国公路法》√地面构筑物管线、电缆等设施《〈中华人民共和国土地管理法〉实施条例》√√《城市市容和环境卫生管理条例》√√√《上海市城市规划条例》√√√《上海市公路管理条例》√地面构筑物管线工程《上海市市容环境卫生管理条例》√√√《上海市住宅物业管理规定》√√《上海市城市道路桥梁管理条例》√√其他障碍物《上海市植树造林绿化管理条例》√√《上海市轨道交通管理条例》√√《上海市河道管理条例》√√《上海市排水管理条例》√√《上海市原水引水管渠保护办法》√√《上海市燃气管道设施保护办法》√√经归纳，可以发现我国的法律法规规章中，对违法搭建行为对象的表述都使用到了“建筑物”和“构筑物”这两个概念，但在“设施”这一概念的使用上，却有不同的选择。大多数法律规范中，对违法搭建的界定并不包含“设施”这一行为对象，即使有，也使用了不同的表述，比如“其他设施”、“ 管线、电缆等设施”、“其他障碍物”等。观点一认为，之所以在立法中选用“其他设施”的表述，是因为，构筑物属于设施的一类，即“构筑物”这一概念是被“设施”所包含的；观点二认为，之所以在立法中仅选用“建筑物、构筑物”的表述，是因为“设施”这一概念被“构筑物”所包含，只要与不动产相连的设施，都可以认定为构筑物。课题组为准确把握这些词语的内涵，理清相互之间的关系，查阅了1979年版《辞海》中的相关释义，“建筑物”一般指主要供人们进行生产、生活或其他活动的人工建造物，比如民用建筑、工业建筑、农业建筑和园林建筑等；“构筑物”是指人们一般不直接在内进行生产和生活活动的人工建造物，比如水塔、烟囱、水池、堤坝、囤仓等；“设施”则与设备同意，指生产或生活上所需要的各种器械用品。因此，从词义本身来考察，建筑物、构筑物和设施三者的概念应当是互不包含，各有所指。既然三个概念互不重合，那违法搭建行为对象是否就完全包含建筑物、构筑物和设这三类呢？课题组认为，对于设施是否也属于违法搭建的行为对象，不能一概而论。根据《辞海》的释义，设施包括“生产或生活上所需要的各种器械用品”，但违法搭建的行为对象，必定是与不动产（包括土地、房屋等）紧密相连，且分离后不能发挥应有效用的设施，比如，管道、电缆等管线工程、太阳能接收器等固定设备。这些物在法律上有专门的法律术语，称之为“附着物”。因此，准确的说，违法搭建的行为对象应当包括：建筑物、构筑物和附着物三类。根据课题组的界定，现大多数法律法规规章中对违法搭建行为对象的表述都不够完整，立法上的缺陷或者不足，可以通过法律解释进行弥补。比如，《城市规划法》等法律法规规章中采用了“建筑物、构筑物和其他设施”的表述，如果将所有其他设施都作为违法搭建的行为对象，则“乱设摊、乱堆物”都将成为违法搭建的范畴，明显过于宽泛。因此，对这些条文中设施的概念应当作限制解释，即此处的“其他设施”仅指“与不动产紧密相连，且分离后不能发挥应有效用的设施。又如，《上海市住宅物业管理规定》等法律法规规章中采用了“建筑物、构筑物”的表述，严格按照字面解释，建筑物和构筑物并不能全面涵盖所有搭建对象，比如太阳能接收器、空调、霓虹灯等，并不属于建（构）筑物的范畴，范围又显得过于狭窄。因此，对这些条文中构筑物的概念可以作扩充解释，即此处的“构筑物”包括“不直接在内进行生产和生活活动的人工建造物和与不动产相连，相对固定的设施”。2、行为事实性的认定虽然日常生活中，违法搭建现象不一而足，但是，作为一种建设行为，对其行为事实性进行认定，还比较容易。课题组认为，主要包括：新建、改建和扩建三种行为。（1）新建，是指新建造建筑。违法搭建中的新建行为主要可以分两大类：第一，违反土地管理规范，未经土地管理部门批准，在违法占地情况下进行的擅自搭建行为。包括，农村中占用耕地、占用自留地等情形。第二，违反规划管理规范，未经规划管理部门批准，在没有一书两证的情况下进行的擅自搭建行为。包括，违反一书两证的记载，超标准或者更改设计方案进行的建设行为，具体体现为增加建筑物的容积率等。（2）扩建，是指在原有建筑的基础上进行建设工程，增加原有建筑的占有空间。通常表现为增加了建筑的占地面积或者高度。理解违法搭建中的扩建行为需要注意以下两点：第一，必须是在原有建筑的基础上进行建设工程，包括在原建筑的上方及侧方，但必须紧紧依附于原建筑。如在原建筑旁边另行建设，虽以过廊与原建筑物连接，应视为新建，不属于扩建。第二，必须增加了原建筑的占地面积或者高度，即建筑物或者构筑物的占有空间增大，如楼房加层、增加裙房等。如果仅仅通过建筑内部改建，增加了原建筑的建筑面积或者实用面积，不属于扩建，应当是改建。（3）改建，是指将原建筑之一部分拆除，于原建筑范围内改造，不增加建筑的占地面积或者高度。理解违法搭建中的改建行为需要注意以下两点：第一，改建只改变原建筑的结构，并不对外扩展。如房屋加固、房屋内部分层、改变墙柱、墙体和原有结构等行为均属于改建。第二，改建可能会引起建筑面积或者实用面积的增加，比如封阳台。但是，由于该行为并没有在高度和水平方向上扩展原建筑的占用空间，因此，不属于扩建行为。第三，将原有建筑部分拆后重建，就算超过原有面积，不认定其为扩建，应为改建。第四，在建筑本身上安装其他设施的，我们也认定为改建。比如，搭设太阳能接收器、遮阳棚等。在明确了改建的概念后，我们可以发现，在实践中，很多违法现象会与违法搭建中的改建行为相竞合，执法过程中，执法人员就可以从违法搭建的角度对此类违法行为予以查处。第一，破墙开店。首先，该行为对象是房屋，属于建筑物；其次，该行为将房屋的墙壁改建成门或者窗，从行为事实性上认定是改建行为；最后，该行为违反了《上海市住宅物业管理规定》的规定，“破坏房屋外貌”，所以行为具有违法性。因此，“破墙开店”应当是违法搭建的一种情形。第二，居改非。首先，该行为对象是住宅，属于建筑物；其次，居改非的实现，必须对住宅进行相应的改造，以满足商业用房或者办公用房的使用用途，从行为事实性上认定是改建行为；最后，该行为必定会违反安全、消防、卫生等方面的法律规定，所以行为具有违法性。因此，“居改非”应当是违法搭建的一种情形。第三，群租。首先，该行为对象是房屋，属于建筑物；其次，为使房屋适合于群租，必须对房屋进行相应的改造，将房间分割改建成若干小间，从行为事实性上认定是改建行为；最后，该行为必定会违反安全、消防、卫生等方面的法律规定，所以行为具有违法性。因此，“群租”也应当是违法搭建的一种情形。在美国波士顿、芝加哥以及英国伦敦等地都出现过类似情况，当地管理部门也一律按“违建”进行处理。3、行为违法性的认定如何认定行为违法性，一般而言，即看搭建行为违反了哪些法律法规规章的规定，根据侵害的法益不同，可以分为违反行政管理秩序的违法搭建和侵害民事合法权益的违法搭建。在此我们研究的应当是更为广义的违法搭建，因此，业主公约等自治管理规约，也能作为认定搭建行为违法性的依据。（1）违反行政法律规范。目前行政法律规范方面认定违法搭建违法性的依据很多，分散在不同的法律、法规、规章之中。不同的部门分别从不同角度对违法性进行认定，所采用的认定标准也各不相同。有的以是否违反禁止性规定，作为认定违法性的标准，比如《公路法》、《铁路法》、《民用航空器法》；有的以是否违反具体标准，作为认定违法性的标准，比如《城市市容和环境卫生管理条例》；有的以是否经过行政管理部门许可，作为认定违法性的标准，比如《城市规划法》、《建筑法》、《水法》。实践中，有关行政管理部门也正是依据各自的法律依据，不同的界定标准来认定违法搭建的违法性。（2）违反民事法律规范。民事法律规范中并没有直接出现违法搭建这样的概念，但是，根据《民法通则》中有关相邻关系的条文，可以认为，只要搭建行为侵犯到相邻方的合法权益，就应当认定该行为具有违法性。（3）违反业主公约等管理规约。《上海市住宅物业管理规定》第二十六条仅对损坏房屋承重结构、破坏房屋外貌、擅自改建、占用物业公共部分的违法搭建行为作了规定，其他违法搭建情形其实是授权小区业主共同在业主公约中具体约定。因此，小区业主为保证小区外貌的和谐统一、整体物业的环境，可以在业主公约等自治管理规约中，共同约定其他禁止搭建的情形。根据《物权法（草案）》第八十六条第一款的规定，“业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。”可见，从法律上也承认业主公约对全体业主的约束力。4、小结根据以上分析，课题组认为，违法搭建是指违反行政法律规范、民事法律规范或者业主公约等自治规约，擅自新建、改建、扩建建筑物、构筑物或者其他附着物的行为。据此，违法建筑是指，违反行政法律规范、民事法律规范或者业主公约等自治规约，擅自新建、改建、扩建的建筑物、构筑物或者其他附着物。（二）违法搭建的分类对违法搭建进行分类，即是对违法建筑的分类，可以有很多标准。比如按违法搭建的布局、密度，可以分为集中成片的违法搭建与零星的违法搭建；按建设阶段的不同，可以分为建造中的违法搭建和建造完毕的违法搭建。各种分类标准，给违法搭建的研究提供了不同的角度和进路。违法搭建在现实中情况多样，对社会造成的影响也各不相同。针对不同的违法搭建，应当采取最为适当的查处手段，特别应该严格控制强制拆除违法搭建的适用范围，这不仅体现了行政效率原则，也是对私权的一种保护。因此，本课题以对违法搭建的不同处理方式为标准，对违法搭建进行分类研究。1、公共危害性违法搭建公共危害性违法搭建，是指可能损害公共利益或者危害公共安全的违法搭建。此类违法搭建一般违反的是行政法律规范，其侵害的不是具体个体的利益或者安全，而是国家、集体以及不确定相对人的利益。因此，此类违法搭建的危害性较高，行政机关在查处过程中应当注意时效性，对正在搭建过程中的行为进行及时处理。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，这类违法搭建的公共危害性主要体现为以下四点：一是妨碍公共安全，主要是指该建筑的建造与存在有发生公共事故的危险和威胁；二是妨碍公共卫生，主要是指该建筑的建造与存在不符合卫生标准，在其中生产、生活可能会导致公共疾病的传播，对公共健康造成损害；三是妨碍城市交通，主要是指该建筑的建造与存在足以使当地车辆行驶和人流通行不畅或造成视线下降等安全隐患；四是妨碍市容景观，主要是指该建筑的建造与存在违反城市规划并影响市容市貌或风景景观，导致公众居住环境质量的下降。对于公共危害性违法搭建，由于其违反的是行政法律规范，侵害的是公共利益，所以，执法主体应当是有关行政管理部门。但是，有关行政管理部门在对此类违法搭建进行查处时，也应该根据危害性程度的不同，有区别地进行处理，不能简单地以“四妨碍”为依据，一律采取强制拆除的执法方式。课题组认为，对于“妨碍公共安全、妨碍公共卫生、妨碍城市交通”的违法搭建，原则上是能整改的加以整改，无法整改的则予以拆除。对于“妨碍市容景观” 的违法搭建，如果发生在新区或者主要景观道路的，原则上是能整改的加以整改，无法整改的则予以拆除；如果发生在旧区，应当通过旧城改造加以解决。2、民事侵权性违法搭建民事侵权性违法搭建，是指对公益无直接影响，只是侵害相邻关系的违法搭建。所谓相邻关系是指两个或两个以上相邻的不动产所有人或占有人、使用人因对各自所有的或占有的不动产行使所有权或使用权时，互相间所形成的一种法律上的权利义务关系。所以民事侵权性违法搭建一般是对特定的相邻方造成损害，其侵权的指向是明确的。这类违法搭建违反的是民事法律规范，最常见的是楼房居住者占用公共空间进行私搭乱建。比如，因安装防盗门窗而影响相邻方行走、通风、采光、安全。案例1：至2006年3月底，剑桥景苑所有319家住户中，近200户业主先后自行搭建了违法建筑，有的在花园中挖了车库，有的露台改建成了阳光房，还有自建健身房、储藏室、亲水平台、长廊花坛……小区的英伦风格几乎消失。以上这个案例中的违法搭建，也属于另一种侵犯相邻权的情况，是随着人们对居住品质要求的提高，相邻关系的一种新发展。即许多业主已将对所居住的楼房、社区存在的违法搭建造成的物业贬值问题，认为其侵犯了自身权利，相邻关系在此已不仅仅体现为正确处理相邻方截水、排水、通风、采光等方面的关系，还有承担维护小区整体外貌，不致使物业贬值之相邻义务。这些都是基于建筑物区分所有的理论，业主虽然对自己购买的住宅，享有专有所有权，并且，是一种排他的支配权，可以自主占有、使用、收益、处分，无须征得他人同意。但是，这种专有所有权的行使是有限制的，这种限制正是源于相邻关系，即自用部分与其它部分不可分或建筑物、小区的整体性而产生的限制。也就是说，区分所有权人在行使自己的专有所有权时，需考虑各自独立部分系一完整物业的组成部分，必须履行共同维护整体物业存在和良好的义务。对此类违法搭建，应当引导争议当事人进行协商解决。如果协商不成，可以通过以下三种途径寻求解决：第一，受侵害人向法院提起相邻权诉讼，要求搭建人拆除违法搭建；第二，物业公司在建议和劝阻不能奏效的情况下，依法向行政管理部门汇报，由行政部门根据法律规定和授权责令相关业主恢复、拆除或增补审批手续；第三，由业委会根据业主代表大会的授权，并委托相关机构或人员，以业委会的名义依法提起民事诉讼，要求违法搭建的业主停止侵权。3、无碍性违法搭建无碍性，是指不对社会公共利益造成明显危害，也不会直接侵犯他人的合法权益的违法搭建。这类擅自搭建行为，虽然对公共利益和他人合法权益不构成妨碍，没有公共危害性和民事侵权性，但是由于其没有依法办理相关手续，在形式上存在瑕疵，严格来说具有一定违法性。因此，课题组认为其也属于违法搭建的一种。课题组认为，还在无碍性违法搭建的基础上，还可以分为无增益性违法搭建和增益性违法搭建。对这两类无碍性违法搭建，行政机关是否应该进行查处，以及分别采取何种行政处理措施，是这里研究的重点。第一，无增益性违法搭建。相对人为满足基本生活需要，擅自进行的无碍性搭建，我们认为其为无增益性违法搭建。案例2：日，长安新城所有业主联名起草《长安新城业主封闭阳台的决议暨送达北京市大成物业管理公司的通知》，并交与物业公司有关负责人。随后，首批十五户业主于日使用相同材料及样式集体封闭了自家阳台。对此，北京市大成物业管理公司认为业主的行为破坏了房屋的外貌，违反了物业管理法规规定，向当地房管部门报告。当地房管部门认为封闭阳台属于违法搭建，责令业主恢复原状。案例2中，长安新城业主封闭阳台的行为，是否属于破坏房屋外貌，是这个案件的焦点。课题组认为，业主们封闭阳台使用的材料及样式统一，并未影响小区的整体美观、市容环境及其它公共利益，所以是属于无碍性的。其封闭阳台仅是为了防灰等生活需要，并不会给相对人带来明显经济上的利益。课题组认为，之所以会出现无增益性违法搭建，是由于行政决策出现了问题，此时如果行政执法权不适当地介入，非但无法解决问题，反而会激化执法者和相对人之间的矛盾。因此，解决无增益性违法搭建，应当从行政决策上找问题，首先，行政管理部门应当综合考虑，是否是制度设计本身的缺陷造成的，确实因为法律、政策存在问题，才导致认定违法搭建的范围过于宽泛的，行政管理部门应当及时清理、修改相关规定；如果是由于在执法中对法律条文的应用解释过于宽泛所造成的，则立法部门应该发布具体指导性意见，对执法部门的具体执法工作进行规范和指导。其次，对于卫生环境较差的旧区，政府应当及时纳入旧区改造计划，避免大量擅自搭建的现象出现。对一些已经存在的，仅为改善基本生活条件的搭建现象，应当积极指导，避免引起邻里纠纷，而不是进行主动查处。第二，增益性违法搭建。如果相对人的搭建行为，为自己获取了明显的经济收益，我们都认为其为增益性违法搭建。案例3：2000年10月，经过有关部门的批准，王某在松江九亭某处建设了一层商场，专门从事活禽买卖。2004年，禽流感侵袭上海，周围市民对该商场意见很多。王某为改善经营环境，防止疾病传播，将原已破旧的商场拆除后，在原址重新建造了楼房，新商场大大改善了原来的经营环境，并且符合卫生、消防等各项标准。但就在重新开张不久，有关部门就认定王某的这一行为为违法搭建，责令其限期拆除。案例3中，王某确实违反了相关法律中的程序规定，未经有关部门批准，擅自进行建设工程。但是，从行为危害性看，其并没有造成公共利益的损失，也没有侵犯相邻人的合法权益，反而是有利于市民的人身健康和安全。这种程序上的违法性，实质上的无害性，可以作为无碍性违法搭建的一种情形。但是，其未经有关部门批准，以经营为目的，擅自搭建，并依此获取明显的经济收益。因此，其属于增益性违法搭建。同类的，比如，在别墅区，在不影响相邻关系、也不影响小区整体风格的情况下，业主在自己的土地范围内扩建自有房屋，其搭建结果增加了自住面积，给自己带来明显的经济收益。对于增益性违法搭建，应该分析其特定的经济因素，简单地以强制拆除为唯一执法方式，违反行政合理性原则，也浪费宝贵的资源。所以，课题组建议，可以采取有效的经济处罚，采用“市场价加20％至100％”的罚款新思路，利用经济杠杆的约束，可以使有心违法者无利可图、知难而退。屡禁不止的，可以采取没收违法建筑物、构筑物的方式，让其再也没有违法搭建的可能。（三）查处违法搭建的具体行政行为性质行政机关在查处违法搭建的过程中，可采取的具体行政行为有很多种，各自的行为性质和功能都不一样，本课题拟对这些行政行为进行一一梳理，以指导执法实践。1、责令停止施工责令停止施工是指行政机关命令行政相对人停止违反行政管理秩序行为的具体行政行为，具体来说是一种行政命令。责令停止与行政处罚有一定的联系，因为有权实施行政处罚的行政机关，有权也有义务责令行政相对人停止其构成行政处罚原因的违反行政管理秩序的行为；但是责令停止施工与行政处罚是两种不同而独立的具体行政行为，二者之间互相不能替代而且必须并步进行。设计该环节是为了体现行政执法的教育功能和指导功能，使行政机关在行政执法活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的还要让行政相对人认识行为的违法性，主动停止违法行为。通过责令停止施工，既能及时纠正违法行为，又能最大限度消除行政相对人对执法的抵触情绪，避免制裁型执法带来的消极后果。2、限期拆除在具体法条中，“限期拆除”往往是“责令停止施工”的后续规定，所以很多人认为，这两者是行政机关同一个行政行为，都是行政命令。课题组认为，这两者是有区别的。“限期拆除”不仅仅是命令相对人停止违法行为，保持不作为的行政命令，而是给相对人强加了恢复原状或者排除妨碍的法律义务，其不再是行政命令的性质，其法律属性应为行政强制措施。如果，行为人没有在规定期限内自行将违法建筑拆除，行政机关可以据此作出行政强制执行决定或者申请人民法院强制执行。3、强制拆除《上海市住宅物业管理规定》实施以来，各方面对第四十二条规定的强制拆除的行为性质问题，争议较大。本市人大曾对此作出过立法解释，认为强制拆除违法搭建的行为应当属于行政处罚。对此，课题组有不同看法，认为该行为的性质应当是行政强制执行。首先，从法理上看，行政处罚是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行行政法定义务所引起的。但它们之间又有一个基本的分界线，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，即通过行政处罚而剥夺或者限制违法行为人一定的权利或利益。而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。强制执行应以行政义务为限，不能超过当事人所承担的行政义务范围。从以上的分析可以看出强制拆除违法建筑，是在当事人不履行按城市规划要求进行建设的义务时，强制拆除其违法搭建的建筑物、构筑物或其他设施，是强迫其履行原来应尽的义务，而并未对其课以新的义务(如罚款)，显然是一种行政强制执行行为。其次，从立法实践来看，《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）第十一条，已列明行政强制执行的种类，强制拆除违法搭建应当属于第十一条第一项规定的“排除妨碍、恢复原状等义务的代履行”。《草案》第五十四条还特别规定了违章建筑、违法建设的设施、违法设立的标识牌等强制拆除的程序。可见，国家立法已将强制拆除作为行政强制执行进行规范，而非行政处罚。4、行政处罚在查处违法搭建执法中，行政机关的行政处罚权主要有两项：一是罚款；二是没收非法财物。对于罚款，这里不再赘述，行政机关可以在作出强制拆除决定的同时给于一定的行政处罚。调研中发现，在实际执法中，没收非法财物的行政处罚方式采用得比较少。其实，在《城市规划法》、《上海市城市规划条例》中都规定了“没收违法建筑物、构筑物和其他设施”的法律责任。执法人员必须认识到，违法建筑是非法财物，不受法律保护，与物权法所保护的公民合法财产是两个范畴。执法经验也告诉我们，单靠罚款或者强制拆除，并不是制止违法搭建最有效的行政措施。将违法建筑予以没收，无疑是对违法者釜底抽薪的一种方式，因此，对这种行政处罚方式，有必要在实践中予以探索完善。（四）对违法建筑的行政强制执行对违法搭建，目前的《城市规划法》只赋予了法院具有强制执行权。由于法院执行难，全国各地纷纷通过地方性法规和政府规章，授权地方政府以行政强制拆除违法搭建的权力。但正在审议中的《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）对违法搭建的行政强制权又有了新的限制。根据《草案》第五十四条的规定，除法律另行授权的情况外，行政机关对违章建筑、违法建设的设施、违法设立的标示牌（以下简称违法建筑）没有行政强制执行权，必须依法申请人民法院强制执行。从《草案》的规定看，只赋予法院以强制执行权，也就是意味着，一旦《行政强制法》颁布实施，各地政府将失去已执行多年的地方立法授予的行政强制拆违权，只能申请法院强制执行。而从实际情况看，法院面对行政机关强制执行的申请，很难承担一定规模的违法搭建拆除执法工作。在法院退避三舍的情况下，可以预计，违法搭建将出现有法难依、执法不严的更为失控的局面。在立法相对理想化的情况下，行政机关能否在《草案》的框架内寻找到查处违法搭建的法律资源呢？本课题想就此作些探索：1、对违法建筑的法律界定根据《草案》第五十四条的规定，对于违章建筑、违法建设的设施，行政机关应当申请法院强制执行。而对正在搭建的违章建筑、违法建设的设施，不能简单地认定为也适用第五十四条；根据笔者对《草案》的理解，可以适用第五十一条关于恢复原状的相关执行规定。因此，对违法建筑的界定显得十分必要。判断违法建筑是否建成，将成为行政机关是否享有行政强制执行权的关键。如何来认定违法建筑是否建成？一般工程建成完工，都有竣工验收环节，但是，违法搭建显然不具有类似的法定认定标准。笔者认为，可以以违法建筑能否按其预设的功能投入使用为客观标准，而不是以结构是否封顶来判断其是否建成。一方面，从执法实践来说，这一标准执法人员通过简单的现场执法即能判断，比如，该建筑物如果尚未通电、通水，一般就能推定其不具备居住、商用的使用功能，尚未完成建设。另一方面，从立法初衷来分析，对正在搭建过程中、尚未投入使用的违法建筑，赋予行政机关责令改正权和决定代履行的行政强制执行权，既能及时、有效制止违法行为，又能尽量减少当事人的损失；在违法建筑投入使用后，只允许法院行使强制执行权，则有利于保障相对人的私权，防止行政权力的肆意侵犯。2、查处正在进行的违法搭建的法律适用笔者认为，《草案》第五十一条与第五十四条适用范围的差别在于，后者是已经完成的违法搭建行为，而正在搭建的违法行为应当适用前者，可以责令当事人立即停止违法搭建行为，并履行恢复原状的义务，若其不履行，则由行政机关依法委托第三方机构实施代履行。若正在搭建的违法建筑也要适用第五十四条，法理上不通，对实践更是不利的。查处正在进行的违法搭建，行政机关可以首先依据《行政处罚法》第五条的规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”并依据《行政处罚法》第二十三条的规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”在此基础上，可以适用《草案》第五十一条的规定，“行政机关依法作出排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”具体程序如下：第一，接到举报后，城管执法部门应当及时赶到现场，对当事人的违法搭建行为进行劝阻与教育，并直接送达责令限期改正通知书，并载明改正内容和期限。告知其若不自行改正，将依法给予行政处罚，并实施代履行。第二，在责令改正期限内，当事人继续施工；或者期限届满，当事人未自动履行恢复原状义务的，城管执法部门应当送达并公告代履行的标的、方式、日期、地点以及代履行人。第三，代履行时，城管执法部门应当派员到场监督。第四，代履行完毕，城管执法部门、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签字。当事人还需向城管执法部门支付代履行费用。3、新执法方式的相关准备城管执法部门若依据《草案》第五十一条，对正在进行的违法搭建行为及时阻止或者采取行政强制执行，需要做好以下几方面组织和制度的准备：第一，建立及时发现违法搭建行为的有效机制。一是，将查处违法搭建纳入城市网格化管理。城市管理网格化，概括来讲就是以信息化为手段，综合集成各种管理服务资源，在特定的社区网格内，及时发现并综合解决各类问题，更好地满足群众需求和管理需要的一种创新模式和机制。网格化管理的的基本特征是：依托信息的全覆盖，促进条块结合、资源整合、重心下移，推动城市管理由定性向定量、被动向主动、突击向长效转变，建立及时发现、快速处置、监督评价机制，最终实现管理的全覆盖。这些特征都与目前查处违法搭建工作的要求相契合。二是，开通相应的“市民投诉热线”，拓宽监督渠道，实现“零距离”接收举报制度，使群众反映的问题能够及时转到城管执法部门。通过建立横到边、纵到底、全天候、全方位、全覆盖的快速反应机制，确保违法搭建行为在第一时间发现、第一时间处置，保证行政机关行使行政强制执行权的合法有效。第二，执法文书的准备。为有效阻止违法搭建行为，城管执法部门接到举报后，应当及时赶到现场，在对当事人的违法搭建行为进行劝阻的同时，送达责令限期改正通知书，并载明改正内容和期限。该执法文书应当具备以下几个功能：一是，劝阻功能，对当事人的违法行为先行劝阻，让其停止搭建，避免危害后果的发生。二是，教育功能，向当事人宣传法律知识，让其认识到违法搭建行为的危害性和违法性，促使其主动改正违法行为。三是，预警功能，告知当事人不停止违法行为，或者不履行恢复原状义务的，将受到行政处罚和行政强制执行。四是，引导功能，对一些可以通过整改合法化的违法搭建行为，执法人员应当通过出具整改意见，引导当事人自动消除行为违法性。因此，执法文书应当包含以下几个必备要素：一是，认定当事人搭建行为违法的法律依据；二是，执法部门对违法搭建范围的认定；三是，责令改正的期限和范围；四是，如可整改的，出具整改意见；五是，责令改正期限内继续实施违法行为的法律后果；六是，逾期不履行的恢复原状义务的法律后果。第三，代履行队伍的准备。代履行是《草案》所规定的行政强制执行方式之一。在学理上，代履行是指义务人不履行具体行政行为确定的义务，而该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或请第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行行为。但是，根据《草案》的规定，行政机关必须委托没有利害关系的其他组织代为履行，而没有授权行政机关自行代当事人履行义务的权力。这就要求各区县都要建立专门的代履行组织。它必须具备以下两个特征：第一，公益性。该组织拆除违法搭建的行为是为实现公共管理秩序，不能以盈利为目的。第二，独立性。该组织不能与行政机关有利害关系，必须具有独立的法律地位。在代履行过程中，对当事人权益造成的损害，独立承担责任。（五）入户查处违法搭建的法律问题研究不少违法搭建行为都与居民的住宅紧密相关，诸如破坏承重墙结构、封闭阳台等行为，在家庭装修中不算少见。对这类违法搭建行为的查处，一般需要执法部门进入居民住宅内部或者通过居民住宅进行执法，如果征得当事人同意的情况下进入他人住宅执法，自然不成问题；但是，在当事人不同意的情况下，行政机关强行进入住宅执法，这就关系到居民住宅权的保护问题。那么究竟在什么情况下，可以容许行政机关强行进入住宅查处违法搭建呢？其正当性与合法性何在？课题组认为，要解决这一法律问题，必须对公民住宅权所保护的具体权利进行分析，在此基础之上，再考虑行政执法权与公民住宅权，两者之间的平衡关系。1、公民住宅权研究首先，必须明确住宅权的内涵。住宅权内涵的不确定性很大程度上取决于“住宅”范围的不确定性。在美国，根据法院的判例，住宅的概念采取狭义的理解，即住宅是指供人民经常居住、休息和生活的封闭空间（主要是指那些供家庭成员长期居住的固定住宅），并不包括旅馆的房间、车库、办公场所、商店、仓库、汽车等在内，但由于后者与住宅一样受到了美国宪法第四修正案的保护，因而在美国对住宅采取广义还是狭义理解实际上没有什么关系。但是，由于我国宪法并无专门保护狭义住宅以外的房屋免受无理搜查和侵犯的条文规定，因此对我国宪法规定的住宅是采取狭义的理解还是广义的理解，就成为住宅权保护上必须首先解决的关键问题。课题组认为，为更好地保障狭义住宅以外的房屋免受政府的无理搜查和侵犯，将宪法规定的住宅作广义上的理解是必要的。只不过对于狭义住宅以外的其他封闭空间，将其作为住宅对待时，应当根据公民日常生活对其依赖性的大小给予不同程度的保护，以平衡公共利益需要和个人权利保护之间的冲突。那么如何判断公民日常生活对住宅的依赖性呢？这里就需要进一步研究住宅权所保护的具体的公民权利，这些权利是否彼此独立并可以区分？是否广义和狭义的住宅都完全庇护公民的这些权利？根据相关资料，住宅权（the right to adequate housing），又称适宜或充分住房权，该项基本权利包含对公民住宅的不同层次上的保护内容。课题组将其归纳为两个层次：第一层次是财产权性质，主要体现为公民对住宅的所有权，包括占有、使用、收益、处分的权利；第二层次是人身权性质，主要体现为住宅的隐私权。一个物质的房屋之所以具有人身权性质的保护内容，主要是因为居住其内的公民所赋予的，因为公民有理由相信其所有的住宅能保护其个人隐私。但是，我们来看广义上的住宅，比如私人花园（开放的住宅）、商店（经营场所的住宅），因为任何具有一般理性的人都不会把那些对自己最重要的东西放置于其中，因而这类住宅所能保护的隐私等人身利益，相对单纯供家庭长期居住的自有固定住宅来说，就要少得多，因此，狭义上的公民住宅才享有完整的住宅权，而狭义以外的住宅基本无法提供公民隐私权的保护，因而这类住宅的住宅权对行政权的约束效力也应相应予以减弱。对此，美国相关判例也能印证课题组的观点。很长时间以来，美国法院的判例都认为，政府的行为构成违反宪法第四修正案，必须满足两个条件：“一是政府的行为侵犯了个人合理期待的隐私；二是要求侦查人员的身体实际进入诸如住宅的某个场所进行搜查。”根据“合理期待的隐私”理论，法院取消了曾经要求行政机关搜查商业场所以及公共职员的个人办公室必须遵循第四修正案的做法，因为，行政机关可以认为这些场所中的私人利益与公共利益相比已经微不足道。对以上内容作一简单小结：狭义上的公民住宅享有广义上的住宅权（包括财产性权利与人身性权利）；狭义以外的公民住宅仅享有狭义上的住宅权（财产性权利，甚至只有部分财产性权利）。在实践中，对狭义住宅的界定应当注意以下几个问题：第一，独门独院的个人住宅，如有封闭院墙的洋房，狭义住宅范围包括院内的天井、花园在内；第二、在院墙内，几户共有的院子，不属于狭义住宅范围；第三、无院墙的天井、花园，即使为一户所有，也不属于狭义住宅范围；第四，公寓式商品房，应以各户的居室为狭义住宅，而不包括公用走道、电梯。在承认狭义住宅享有完整住宅权的同时，我们并不认为该权利即是毫无界限、不受制约的。当居民在住宅内拆毁房屋承重墙，危及该建筑内居民的人身财产安全、甚至危及公共安全，是维护前者的自由而置后者于危险状态？还是使前者的自由受到限制从而保障后者？结果是显然的，绝不能为了追求某种利益而对其他受损利益丝毫不给予任何关照。即使在崇尚个人自由、个人权利本位的西方对住宅权这样的基本权利，也给予了必要的限制。2、违法建筑与公民住宅权的关系公民的权利与自由都是相对的，并不存在绝对的权利和自由，特别当这种权利本身是非法的话，更不会得到法律的保护。所以，公民在违法建筑内是否享有住宅权，是一个值得探讨的问题。课题组认为，应当根据违法建筑的不同情形来具体分析公民住宅权问题：第一，新建的违法建筑。由于整个建筑物都是违法建设的结果，其不存在合法性基础，所以，这时不存在住宅权。行政机关的执法权在这种情况下并不受限制。第二，改建的违法建筑。由于改建行为，无法区分原建筑物与改建之后的非法建筑物，整个建筑物的合法性都存在疑问。这时公民仅享有受限的住宅权，其不能阻止行政机关入内进行调查，以确定该建筑物的合法性与否。第三，扩建的违法建筑。扩建后的违法建筑如果能和原来的建筑物相区分，能够独立分割，公民对扩建部分不享有住宅权，但对原建筑物仍然享有完全的住宅权。如果扩建后的违法建筑无法与原建筑物相区分，则与改建的情况一致。3、行政执法权与公民住宅权的关系课题组认为，住宅权作为宪法规定的基本权利，行政公权力对其作出任何损抑都应当是有法律授权、并且极其慎重的。因此，对于“强行进入住宅”，在立法上，应当遵守“法律保留原则”，在执法中，应当遵循“比例原则”，有效约束公权力的无限膨胀与滥用，降低对公民权利的损害，保持相关利益的适当平衡。“法律保留原则”，即行政机关欲强行进入住宅进行执法，必须有法律的授权依据，并且应当遵守法律规定的形式要件和实质要件，否则即属于侵害公民住宅权的行为。法律授权应当注意以下几个问题：第一，应当遵循授权的“必要性原则”。只有当不能采取其他同样有效且对住宅权限制更少的方法时，授权行政机关强行进入住宅才可能被视为必要。第二，法律授权应当明确被授权的执法主体。第三，启动强行进入住宅，应当遵循法律明文设定的要件限制（包括实体要件和程序性要件）。所谓实体要件，主要是指规定查处哪些类型的违法搭建，可以采取强行进入住宅的行政强制措施。如，对于危害公共安全的违法搭建，行政机关可以强行进入住宅执法；又如，对于侵害相邻人合法权益的违法搭建，受侵害方提供确凿证据的，行政机关可以强行进入住宅执法；所谓形式要件，是指采取强行进入住宅的行政强制措施前，执法主体应当遵循的批准程序。如，需要经过市级行政管理部门首长批准。在此还有一个值得探讨的问题：行政机关强行进入住宅调查、取证，是否需要法律的明确授权。首先，对于行政机关来说，只有掌握充分的证据才能进行有效的管理，保证执法的公正。因此，在必要的情况下授予行政机关强行进入住宅调查、取证是必需的。其次，对于在住宅内部的违法搭建行为，惟有进入住宅方可调查、取证，没有其他手段可以达成同样的目的，足以证明授权的必要性。最后，由于查处违法搭建的调查、取证与最终执法处理的空间统一，行政机关均需进入住宅内部进行执法。因此，课题组认为，法律仅需对行政机关拆除违法搭建授予强行进入住宅的权力，即可视为授予同一行政机关事先强行进入住宅进行调查、取证的权力，而无须另行对调查、取证期间的强行进入住宅权作出二次授权。由于法的制定与执行是两个不同的阶段，立法者所追求的目标、价值取向到了实施执行阶段往往会因为所采取的手段而发生质变。因此，课题组认为，行政机关采取强行进入住宅的行政强制措施进行查处违法搭建，必须遵循“比例原则”，具体而言，应当注意以下几个问题：第一、掌握执法时机。如果行政机关确实需要采取强行进入住宅的行政强制措施，应当选择好执法时机，选择对权利人侵犯最轻的时候进行执法，即达到损害最小性。这里所说的损害最小性，也是对行政强制措施节制性的要求，还是“比例原则”在行政强制措施中的具体体现。比如在装修过程中，居民还未入住，此时强行进入住宅，对住宅权的侵犯肯定比有人居住时轻。况且居民未入住的时候查处违法搭建，难度相对也较小，执法成本较低。第二、禁止夜间进入住宅执法。禁止行政机关夜间强行进入住宅执法的原因为一般人于夜间会有比较多的秘密或隐私活动，例如人常于夜间衣衫不整或为亲昵行为，因此，夜间执法对隐私权侵犯较为严重。依课题组来看，关于禁止夜间进入住宅执法，也是“比例原则”的再次体现与应用。（六）查处违法搭建的其他行政处理方式我们应当明确强制拆除只是查处违法搭建的一种行政处理方式，绝不是唯一的。北京为了适应举办2008年奥运会对环境建设的需要，针对违法搭建问题，将对《北京市市容环境卫生条例》进行多方面的内容增补，比如，对参与违法建设的工程设计单位和施工单位将予以处罚；又如，对利用违法建设从事经营活动的，不予办理相关证照。课题组认为，与强制拆除相比，这些行政处理方式更为柔和，如果能有效、合理地运用，更能起到全过程打击违法搭建的作用。1、对参与违法搭建的