关于公司“分红”，“可分配利润”，作为股东，合伙人必须知道的几个法律问题
关于公司“分红”，“可分配利润”，作为股东，合伙人必须知道的几个法律问题
【导读】《公司法》第4条规定了公司股东依法享有资产收益权，而资产收益权的一个重要体现就是股东从公司获得利润分配（分红）的权利。然而，公司利润并不会自动量化为每个股东的应得利益，法律对于公司分配利润有着严格的规定，一般需经过公司的相关决议后方能实施。
公司利润总额≠可供分配利润&
经常在阅读一些文章时，会看到类似“去年公司利润总额为500万元”的字眼，假定公司有50个股东，该50名股东在年末就可以“瓜分”500万元利润了吗？显然这并不可能，利润总额不等同于公司可供分配的利润，更加与实际的利润分配数额相差甚远。
可供分配的利润。在公司不存在弥补以前年度亏损的情况下，公司本年的利润总额减去本年应缴所得税费用，即为公司本年净利润。本年净利润与年初未分配利润（或亏损）合并，即为当年可供分配的利润（假定为正数，负数即不能进行后续分配了）。
计提法定盈余公积金。国家规定必须提取的公积金，一般按当年税后利润的10%提取，如果法定公积金累计数额超过公司注册资本的50%以上，可以不再提取。
计提任意盈余公积金。根据公司章程及股东会（或股东大会）的决议，从公司盈余中提取的公积金，目的在于减少以后年度可供分配的利润，有利于公司的扩大再生产。
向股东分配利润。利润的分配方案一般应由公司董事会制定，经股东大会批准。另外，利润分配的比例按照公司章程的规定进行，不一定遵从股东的出资比例。
未分配利润。出于企业发展各个方面因素的考虑，企业未作分配的利润，它在以后年度可继续进行分配。
若违反法律规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还给公司。
恰逢公司是“铁公鸡”？
王军教授认为：对有限责任公司股东而言，分红是其获得投资收益的主要方式；而对股份有限公司由其上市公司股东来说，分红显然不是其获得投资收益的唯一渠道，转让股份获利显然更具有吸引力。利润分配涉及股东之间的利益冲突，实践中较易产生纠纷。
公司在从事商事活动仲具有充分的自由和自治，公司是否实施利润分配以及利润分配数额的多少属于公司决策层面上的自治范围。实践中，有公司股东在遭遇公司长期不分红的情况下，采取径行向法院提起诉讼的方式，要求判令公司实施分红。然而，根据公司法的规定，公司的利润分配方案应由董事会制订并由公司股东会审议批准，在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，该股东径行提起分配利润诉讼的请求缺乏法律依据。
股东在遭遇“铁公鸡”公司的情况下，股东并不是没有救济途径，股东的资产收益权理应受到相应的保护：
符合条件的股东可以根据公司法的有关规定，自行召集和主持临时股东会，讨论相关的利润分配方案。
股东也可选择“用脚投票”，通过股权转让的方式退出公司。
若公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利且符合公司法规定的分配利润条件的，股东可根据公司法第74条的规定向公司行使股权回购请求权。
如果公司陷于僵局，满足条件的股东可以按照公司法的规定，通过公司清算的方式，取回属于自己的公司剩余财产。
红利归属——名义股东抑或实际股东？
实践中，出于各种因素的考量，股权代持的现象大量存在，隐名股东负责出资，为公司的实际股东；显名股东通过与隐名股东的协议安排，为公司的名义股东，且经过公司登记机关的登记确认。当名义股东与实际股东对于公司利润分配的归属产生争议，又该如何处理？
名义股东、实际股东、公司之间签订三方协议是股权代持法律关系的常见形式，当中一般会涉及股东权益的安排，若有关红利分配的条款约定由实际出资人享有公司红利，该协议效力该如何认定？
摘录自最高院案例
三方协议是当事人的真实意思表示，且不违反当时相关的法律法规的禁止性规定，应当认定有效。华夏银行将全部股息支付给联大集团的行为违反了三方约定，属于违约行为。润华集团获取红利的依据是其真实的出资行为以及三方当事人的协议约定，而不是以其是否为华夏银行在册股东为条件。
一般而言，公司仅向股东分配红利，对股东以外的人不负有该项义务。但在处理名义股东与实际股东之间权利义务时，要区分两种情况：在涉及公司或公司外部第三方等外部关系时，应遵照公示公信原则和外观主义原则；但在处理公司内部关系时，应该尊重契约自由以及当事人的意思自治。工商登记的公示性不应对实际出资人凭借三方协议享有相应股东权利产生影响。
《公司法司法解释三》第25条第二款：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
来源：广州仲裁委员会
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合伙创业究竟应如何分配公司股权？
　　文章作者：简法帮。简法帮是一家为创业者和初创型企业提供交互性法律文件在线自制服务的互联网企业，致力于为创业者提供低成本、高质量的线上法律服务。
　　创业合伙人之间最容易起争端的问题之一就是股权分配，“首席娱乐官”、“逻辑思维”、“泡面吧” 以及 “西少爷肉夹馍” 等创业公司的合伙人股权之争，令不少合伙创业者尤其关注合伙人之间的股权分配。
　　只要是创业合伙人真心认为公平合理的股权分配方案，就是当时最好的方案；最好再辅以一定股权的预留，根据股东价值和贡献进行定期调整。然而，不少创业者仍然坚持要求简法帮提供更加具体的分配建议，因此，我们希望通过分享和评析著名创业家和写手 Joel Spolsky 所推荐的公平划分创业公司股权的方法，并且尽量以数字图表更直观的演示，以供创业者们参考。
　　一、公平划分股权法
　　为了简单起见，首先假设公司没有拿到风投，也没有外部投资人，至于如何处理风投，最后再讲。同时，暂时假设所有创始人已辞去原有工作，为新公司提供全职服务。如何处理未同时加入公司的创始人这一情形，后面再讨论。
　　基本原则是：随着公司的成长，对公司陆续加入的人进行分层处理。
　　第一层是第一位或第一批创始人。这一批创始人同时加入为公司工作，承担同样的风险，即：辞去原有工作并投入到一个前途未卜的新公司。
　　第二层级是第一批早期员工——真正的员工。到公司雇佣早期员工时，公司已经掘到了第一桶金，不管是来自投资者还是来自客户，这都不重要。这些早期员工并没有像创始人那样承担那么大的风险，因为他们从加入公司开始就领取薪水。说白了，他们并没有创立公司，他们是以员工身份加入公司进行工作的。
　　第三层级是后期员工。他们加入公司的时候，公司可能发展状况已经不错了。
　　对于很多公司来说，增加上述每一个 “层级” 大约需要一年时间。当公司发展到被巨头并购或上市时，公司可能有六个层级：创始人层级和 5 个员工层级。层级越靠后，员工数量越多。比如：创始人可能只有 2 位，第二层级早期员工有 5 人，第三层级有 25 人，第四层级有 200 人。层级越靠后，承担的风险也越小。
　　各层之间分配的原则是：创始人应持有公司 50%的股份。接下来每个层级应持有约 10%，且各个层级内的员工均分该层级的股份。
　　假设两位创始人创立公司，每人持有 2500 股，即创始人各占一半。公司在第一年聘用了 4 名员工，每人发 250 股，共 1000 股。第二年聘用了 20 名员工，每人发 50 股，共 1000 股。依次类推，到第五年，公司共有 10，000 股，公司股权比例如下：
　　从公司股权结构表中可以看出，当公司发展出六个层级后，公司每个创始人最终持有公司的 25%股权，每个层级各持有 10%。早期员工因为承担更大的风险，所以员工平均持有的股份数较多。
　　看起来很合理，对吧？！当然，你也不必生搬硬套上述分配比例，但基本的思路是：公司应当把员工按资历分级，早期员工承担更大的风险，后期员工承担更小的风险；每层持有的股份总数一致，最终实现加入早的员工持有的股份数也更多。
　　此外，公司还可以根据实际情况调整。比例：可以将创始人设置为第一层级，把第二层级留给坚持要 10%股份的明星 CEO，第三层级则留给早期员工和高层管理人员等。但无论你怎么设置分级，原则是简单易懂，且不易引起争议的。
　　接下来，如果公司融资了之后，又是什么情况呢？投资可以来自天使基金、风投资金、某人的老爸等，但答案很是一样的，投资会等比稀释每个人持有的股份。
　　用简单的公式就是：稀释后股比=稀释前股比*（1 - 投资人股比）。
　　在上面的例子中，假设在公司第一批员工到位之前，风投同意投资 100 万美元，购买公司 1/3 的股份（简法帮注：这个比例下文会有批判性探讨）。两位创始人原来各持有的 1/2 比例稀释后就是各持有 1/3。后续融资依次类推。
　　二、简法帮实战建议
　　1、股权划分原则
　　股权划分是一门艺术，但并非一门可以精准量化的科学。
　　创业企业合伙人的股权划分没有科学精准的公式，市场实践证明，什么样的股权分配都有成功的案例。简法帮认为，只要是创业合伙人真心认为公平合理的股权分配方案，就是当时最好的方案。
　　上文介绍的公平划分股权法的核心原则是简单易懂、避免争议。简法帮曾经发过一篇微信文章《九大问题决定中国合伙人的未来：携手前行还是分道扬镳》，文中总结了一些常见的股权分配的经验教训，摘录如下供创业者参考：
　　1、 考虑因素
　　股权比例应当反映合伙人对项目的综合贡献和价值，考虑因素包括：创业 Idea 的来源、经验和资历、领导能力、市场（用户）开拓能力、产品和技术能力、融资能力、时间精力和其他资源的投入等，创始人可以针对创业的领域选择决定性因素和权重，开诚布公、严肃认真地讨论商定，直到各方都真心认为股权分配方案是公平合理的为止。
　　2、 可灵活调整
　　从法律上讲，出资比例决定股权比例。但实质上，为了保持创业公司的生命力，股权比例应当取决于创始人的贡献或价值大小，所以创始人应当预留股权调整的空间，可以参照上文的考虑因素及权重，定期讨论审查调整股权比例，出资比例和股权比例的对应关系尽可以交给律师去做。
　　3、 坦然面对利益分配
　　创业合伙人应当避免中国文化中羞于直面利益分配的习惯，否则，利益分配问题在公司 “钱” 景明朗时，就将会成为公司头顶的利剑，所以一定要坦然面对，而且越早越好。当前不完美的决定，总比想象中今后完美的解决方案更为靠谱。简法帮推荐的解决办法是：在创设公司之前，将合伙人困在酒店房间中，直到谈成完全一致的方案才能离开，并且应当定期（例如：每年）讨论一次股权比例，如有必要及时调整。
　　2、平分股权的争议
　　公平划分股权法中，合伙人是平分公司股权。但是，合伙人之间平分股权是否可行，例如：两位联合创始人各占一半，或者三位联合创始人各占 1/3？这是一个很难回答的问题，很多人将这种情形比喻为 “定时炸弹”，投资人对这种股权结构往往都会有顾虑。
　　简法帮的建议是：公司初创时期，最好避免容易导致僵局的股权比例设置，例如 50：50、65：35、40：40：20 甚至 50：40：10 这样的股权比例设置，尽管 50：50 和 65：35 这样的股权结构设置，往往是对股东作用或影响力的一种真实反映，或是对现实的一种妥协。在公司早期的蜜月期时可能会平安无事，但随着公司的发展壮大，往往会发生 “共贫贱易、共富贵难” 的情况，利益分配的冲突可能会日趋明显，小股东也可能会行使投票权否决公司重大事项，使公司丧失 “船小好掉头” 的决策迅速之优势。同样的，类似于 40：40：20 的股权比例设置可能会导致两大股东都希望联合小股东控制公司股东（会）决策的情形，公司比较容易出现重大决策遭遇僵局的可能性。
　　大家最熟悉的反例是广为报道的案例。谷歌联合创始人 Larry Page 和 Sergey Brin 股权对等，不是最成功的创业案例之一吗？在这里，我们只能回到上文提到的股权分配原则，只要合伙人各方都真心认为公平合理的股权分配方案，就是最适合公司的方案。合伙人平分股权虽然经常被投资人和律师看成一个潜在问题，但也未必会出现合伙人争议的情形。
　　3、合伙人工资和现金之外的投入
　　公平划分股权法中还提到，创始人是否领取薪水以及向公司投入实物（如：设备、专利及域名等）对于股权分配的影响，其建议方案是将相应的款项计为公司欠款，而不是折为公司股权补偿给相应的创始人，从而尽量避免折算和估值等问题引发合伙人争议。
　　初创期企业的资金往往是创始人自己注入，创始合伙人一般都不发薪资给自己，或者只是象征性地发些工资。简法帮的建议是：早期这么做无可厚非，但随着公司发展壮大，就应当采取规范做法，由公司与创始人按照签署的劳动合同支付工资和社保，将创始人股东身份（取得分红）和劳动者身份（获取劳动报酬）区分开来。这样，既能让合伙人觉得公平，又能解决某些创始合伙人确实需要家庭开支等实际情况。
　　至于设备、专利及域名等对公司的投入，从本质上讲应该算作创始股东出资，但是由于估值的不确定性，的确可能会埋下公平与否的隐患，在未来容易引发合伙人之间的矛盾和斗争。将其公平作价转让给公司，待公司有支付能力的时候以货币进行支付这一方式比较公平，而且从法律意义上，将这种投入公平作价与将其作为出资相比较，反而更有利于保护合伙人的投入（因为债权优先于股权，也就是公司万一经营不善、破产清算时需要先偿还债务，包括公司对股东的合法债务，最后有剩余才按股比分配给股东）。此外，简法帮也曾经在 36Kr 撰文《创业者想做大公司注册资本？技术出资并不是好选择》，从税负等其他方面分析了技术出资的弊端。
　　4、非全职工作及股权兑现（Vesting）
　　如果一个创始人并非全职工作怎么办？按照公平划分股权法，这样的人不应被视作创始人，任何在公司工作却又同时在其他公司兼职的人应该获得薪水或欠条，而不是股权。如果这些非全职员工在公司获得风投后才开始为公司全职工作，他们就没有承担与其他创始人同样的风险，从而获得与第一层级的员工同样的股权。
　　为了创始合伙人的共同利益，另外一个重要的公平划分股权法机制就是股权兑现。兑现期间最好设定为 4-5年，且只有在公司呆满一年，才能够拥有公司股权。否则，你的联合创始人可能会在做了三周后退出，却在留任合伙人打拼数年公司有起色后回来声称拥有公司 25%的股权，如此情形岂不令人郁闷？
　　简法帮也赞同非全职 “合伙人” 不是真正的创始人，如果可以避免，就尽量避免给非全职人员股权，若实在需要的话，在实践中给予期权也是一个不错的方案。简法帮推出的合伙协议自制服务中，已经包括股权兑现等常见的合伙创业保护机制，创业合伙人可以在注册简法帮并认证之后，免费下载使用正规的合伙协议文件。
　　5、融资释放股权比例等
　　融资释放股权比例与公司所处阶段以及融资市场环境等各种因素有关。公平划分股权法也提到，如果投资者持有的股份超过 50%，创始人会感觉自己像打工仔，可能会失去干劲和动力。但是，在前文案例中，公司第一批员工到位之前风投投资 100 万美元，取得公司 1/3 股权的例子，我们并不敢苟同。
　　的确，创始人融资释放公司股权比例与公司所处阶段以及融资市场环境密切相关，但是释放过多比例以拿到融资解决燃眉之急，却会带来更痛苦的 “滞涨期”。后续融资怎么办？员工激励份额从哪里来？过多稀释创始人的股权，不仅影响创始人控制权和积极性，还会令创始人很难处理公司长远发展所遇到的问题。
　　在简法帮在 36Kr 发表的文章《用最简单的语言给你解释 “什么是股权稀释”》中，我们曾提醒过创业者：天使轮时不要让出过多股权，例如 20%。尽管股权比例与投资方对项目的估值和投资额有关，但我们建议：在一般情况下，在天使阶段公司让出的股权比例保持在 10%左右，否则创始人会发现自己的股权稀释得很快，A 轮后就失去了绝对控制权。
　　从公司的角度来看，应该根据预算规划好融资节奏，宁可每次融资金额小一些，分多次融（例如每 6 个月到 1年 融资一次），这样对创始人股权的稀释效果最不显著，因为公司的估值通常在不断攀升。当然，创始人需要考虑公司实际情况和融资市场等各种因素。
　　风险投资领域最著名的案例之一是电脑公司 DEC。1957年，风险投资行业刚刚起步，一家名叫 AR&D 的 VC，投资 7 万美金取得了该公司 78%的股权，在电脑行业还不被投资人看好的 50年 代，可以想象 DEC 公司创始人在融资屡屡碰壁之后的欣喜。DEC 在 1968年 上市时，投资人股权的市值超过 3.5 亿美金，投资回报超过 5000 倍。但是，VC 发展到今天，这种大比例释放股权的情形已经销声匿迹，如果创始人在融资过程中遇到要求如此大股比的投资人，如非秃鹰就是说笑。
　　当然，创始人将公司控股权转让给产业投资人（例如：出售给 BAT 或者公司上下游伙伴）也很常见，这更大意义上是并购而非企业融资，所以就不存在释放股权比例的问题了。
　　三、结论
　　再次强调：创业合伙人之间的股权分配是一门艺术，而非精准科学！
　　实际上，真的没有一个放之四海而皆准的创业企业股权分配方案或者算法，只要是创业合伙人真心认为公平合理的股权分配方案，就是当时最好的方案（重要的事情说 N 遍）；同时，最好能辅以一定股权的预留，根据股东价值和贡献定期调整。
　　如果你碰巧发现，你们的创业合伙人之间就碰巧一致同意股权对等是最公平的，那这就是最适合你们的。谁能保证你们就不会成为谷歌的 Larry Page 和 Sergey Brin，或者 YouTube 的 Chad Hurley 与（Steve Chen）呢？
　　原创文章，作者：简法帮
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