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西南政法大学民法总论(A卷) 2003 ---2004学年第2学期
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西南政法大学试卷（A卷） 2003 ---2004学年第2学期
第一部分：单选题（每题1分）
1、下列属于形式民法的是：
A.《中华人民共和国民法通则》
B.《俄罗斯民法典》
C.《瑞士债务法》
D．《美国商法典》
2、民法调整的财产关系中，财产的首要属性是：
B．可支配性
3、在我国，属于侵害一般人格权的是：
A.甲失手把乙的耳朵扯掉
B.甲将乙的照片作为摄影广告贴在影楼橱窗上
C.甲为泻私愤，大肆谣传乙有婚外情
D.甲在乙的家里暗自安装针孔摄像机
4、在法定继承中，父母是第一顺序的继承人之一，此时父母应包括生父母，养父母和有扶养关系的继父母，这是采用了何种民法解释的方法：
A.当然解释
B.目的解释
C.体系解释
D.扩张解释
5、属于民法事前调整的是：
A.承担违约责任
B.返还原物，恢复原状
C.诉讼时效完成后，权利人不受法律的强制保护
D.把16周岁以上不满18周岁以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人
6、下列不属于效力待定的法律行为的是：
A.甲误将乙当作丙而与乙订立合同
B.甲擅自以乙的名义与丙签订合同
C.甲将乙托付保管的自行车私自买给丙
D.12岁的甲把父亲送给自己的手机赠与给同学乙
7、不属于我民法渊源的是：
A.国际条约与国际惯例
B.地方性法规
C.法院判例
D.国家政策
8、下列属于法定孳息的是：
A.奶牛产的牛奶
B.存款所得的利息
C.羊身上取得的羊绒
D.宰猪而获得的猪肉
9、抗辩权的作用在于：
A．消灭对方的请求权
B．对抗对方的请求权
C. 暂时阻止对方的请求权
D．永久阻止对方的请求权
10、甲偷了乙的车后架车逃离，被车主乙发现报警，警察闻讯追截甲，甲见前后皆有警车追堵，丧心病狂之下把车驶向人口密集的步行街，警察当机立断，举枪将其击毙警察这样做的性质应如何认定?　
A．属于侵权，侵害生命权
B．不属于侵权，是正当防卫行为
C．不属于侵权，是紧急避险行为
D．不属于侵权，是自助行为
第二部分：多选题（每题2分，少选、多选均不得分）
1、下列属于动态财产关系的有：
A.物质财产占有关系
B.商品交换关系
C.智慧财产专有关系
D.遗产继承关系
2、民法的直接渊源不包括：
A.习惯、法理
B.国际条约与国际惯例
C.司法解释
3、对民法性质正确判断的有：
A.民法是私法
B.民法是权利法
C.民法是强行法
D.民法是市场经济的基本法
4、对所有权的认识错误的有：
B.是期待权
C.是支配权
D.是请求权
5、对民法基本原则的特征描述正确的是：
A.效力上具有贯彻始终性和强制性
B.内容上具有根本性
C.形式上具有非规范性和不确定性
D.功能上具有补救性
6、民事责任和民事义务的区别表现为：
A. 承担者的范围不同
B. 法律的拘束力不同
C. 法律性质不同
D. 发生条件不同
7、下列可以成为民事主体的有：
A.国家总理
B.重庆市工商局
C.联想集团重庆分公司
D.中华人民共和国
8、民事权利与民事权利能力的区别有：
A.自然人的民事权利能力平等，而民事权利未必平等
B. 民事权利能力包括享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事权利并不包括民事义务
C. 民事权利能力终生享有，民事权利通常并不终生享有
D. 民事权利能力与自然人的人身不可分离，不得移转或抛弃，自然人的民事权利除了人身权外一般是可以转让或抛弃的
9、下列说法不正确的是：
A.在我国，凡是年满18岁的自然人都是完全民事行为能力人
B.幼儿园4岁的小朋友甲所实施的行为都是无效的法律行为
C.指定监护只能在近亲属中进行
D.自然人只有一个居所，但可以有多个住所
10、下列说法错误的有：
A.我国只有实质民法，而无形式民法
B.私权神圣中的私权是指私有财产权
C.民事法律关系因为反映了物的占有和交换而成为人与物的关系或物与物的关系
D.无效法律行为的无效是指不产生任何民事法律效果
11、下列属于处分行为的有：
A.甲将自己对乙的债权让与给丙
B.甲抛弃自己手机到垃圾桶
C.甲将自己的电脑卖给乙
D.甲从乙处租赁房屋
12、下列说法正确的有：
A.间接代理和隐名代理实质完全一致，只是隐名代理是英美法上的代理概念
B.间接代理中，代理人只是不以被代理人名义实施法律行为，代理的法律效果还是直接归属于被代理人，这点与表见代理是相同的
C.委托授权既可以基于委托合同进行，也可以不基于委托合同进行，甚至可以没有任何基础关系而直接发生委托授权
D. 委托授权是单方法律行
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法律经典案例分析
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篇一：法律经典案例分析1、 【案情】 1987年7月，王某因实施暴力强奸而被人民法院依法以强奸罪判处有期徒刑15年。后其服刑 表现不错，1999年7月被假释。2001年3月的一天，王某盗窃一辆汽车（价值8万元多元）而 未被发现。2003年4月，王某因参与以传播“非典”相威胁敲诈某市多所高校钱财的行为而 被逮捕，其后交代了自己在假释考验期限内盗窃汽车的行为。【问题】 （1） （2） （3） （4） （5） （6） 对王某适用假释是否合法？为什么？ 对王某是否还需要撤销假释？为什么？ 对王某上述盗窃行为应如何处理？ 对王某上述敲诈高校钱财的行为应如何处理？ 对王某最后的刑罚应当如何确定？ 假设王某在假释考验期间并没有实施新的犯罪行为，而表现正常。现2003年4月， 其因参与以传播“非典”相威胁敲诈某市多所高校钱财行为而被逮捕， 在侦查羁押期间 发现王某其实真实姓名为“汪某”， 因为在1981年的元月份曾经实施了一起重大恶性爆炸案 件， 公安机关在全省发布通缉令而成为被通缉重大嫌疑犯， 为了逃避侦查而改名为“王某”。请问在此种情形下对其依法如何处理？为什么？1、 【参考答案】 （1）对王某适用是合法的。因为对王某暴力强奸行为定罪量刑的活动发生97 年刑法实施之前，根据刑法时间效力（“从旧兼从轻”原则） ，对该暴力犯是可以适用假释 的。（根据97年最高人民法院《关于刑法时间效力问题的若干规定》第8条） ； （2）需要撤销假释。因为其在假释期间又犯了新罪，根据刑法第86条第1款的规定，应当撤 销假释（犯新罪的时间有限定即假释考验期间内，但发现该新罪的时间原则上并无时间限 定） 。（3）该盗窃罪发现的时候并没有超过追诉时效，故应当定罪处罚，但同时要考虑王某对该 盗窃罪由自首表现，依法可以从轻或者减轻处罚。（4）王某利用传播“非典”敲诈高校钱财构成敲诈勒索罪，而且是在假释期满后不久，构 成累犯，依法从重处罚。（5）撤销假释后，将强奸罪剩余的3年有期徒刑同盗窃罪、敲诈勒索罪实行并罚，其中，对 盗窃罪要考虑因自首而依法从轻或减轻处罚，但对敲诈勒索要考虑属于累犯而依法从重处 罚。（6）在此情形下依然应当追究其爆炸罪的刑事责任。因为该犯罪行为已经被司法机关采取 强制措施，而犯罪嫌疑人王某逃避侦查的，依法不受追诉时效期限的限制。此时，应以爆炸 罪同敲诈勒索罪实行并罚。（因为爆炸罪属于漏罪且不是在假释考验期限内发现，故假释不 能撤销） 。2、 【案情】 被告人熊某，男，日出生，汉族，工人，因涉嫌绑架罪被羁押。日下午，熊某跟踪其妻子马某至本市某宾馆，直入607房间。熊某在服务台查询 得知该房间登记入住者是张某（男）后，立即打电话约其好友某甲，并让甲又邀约某乙、某 丙等三人赶往该宾馆门口会合，五人会面后，即一起闯入607房间，发现其妻马正和张某躺 在一起，即对张某一通拳打脚踢（后经鉴定，张某的损伤程度维轻微伤甲级） 。之后，熊某 责问张某如何解决此事，张某表示不知马某已婚，并提出给熊某2万元了解此事。熊某则表 示要了解此事，至少得拿出10万元，威胁张某立即打电话去筹钱，并强迫张某当场写下10 万元的欠条。张某只得打电话给朋友黄某，以自己急需用钱为由，让黄某送5万到朋友程某 处再转交给熊某。随后，在熊某的安排下，将张某带到甲租住的一房间内看押，由乙前往程 某处取走送来的5万元。由于张某的朋友报案，熊某被抓获，张某被放回，其他同案人潜逃。【问题】 请分析熊某的行为性质。【参考答案】被告人熊某的行为应当以敲诈勒索罪论处。首先， 敲诈勒索罪和以胁迫为手段的抢劫罪之区别关键在于二者所采取的威胁方式、 内容和 占有财物的时空性。熊某勒取张某的钱财，既非当场取得，所采用的手段也非暴力威胁（熊 某的暴力伤害也是一时激愤的单纯的伤害行为，而非出于抢劫故意的暴力） 。即本案中熊某 虽有暴力相威胁， 但其获取钱财的手段并不是使用暴力或者以暴力相威胁， 而是抓住被害人 的“短”进行敲诈，所获钱财也非当场取得，故不符合抢劫罪特征。其次，敲诈勒索罪与绑架罪的主要区别在于实现勒索目的方式不同。（勒索型）绑架罪是向 被绑架人的亲友或者其他相关第三人索要财物， 所采用的威胁手段主要是以杀伤被绑架人为 内容，属于暴力威胁范畴。而敲诈勒索则不以绑架行为为前提，其威胁或者要挟以及索财命 令的直接对象基本上为同一人，即被勒索人。本案中，熊某以张某与其妻有不正当男女关系 为由相要挟，迫使张某写下借据，勒索张某钱财10万元，但熊某并没有杀伤张某为威胁，其 勒索行为是发生并完成在控制张某人身自由之前的。尽管勒索既遂的5万元是由张向其朋友 借的， 但仍是张某以自己急需要用钱为由向朋友借来的。熊某要挟和勒索的直接对象都是张 某本人，而没有以控制张某的人身自由或伤害、杀害张某为内容直接向他人发出勒索指令。总之，熊某勒索成功所凭借的手段仍是张某的“把柄”，勒索的对象也仅是张本人。故不构 成绑架罪。3、 【案情】 某县酒店承包人章某（男，1964年12月生） ，因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财 物的主意。经考察，章某选定了本县个体户吴甲之子吴乙（7岁）为绑架对象，并对吴乙的 活动规律进行了跟踪了解。日上午，章某对本酒店的服务员王某（女，1985年 12月生）说：有人欠债不还，咱们去把他孩子带来扣押，逼其还债。王某同意。当日中午， 章某将王某用车带到吴乙的学校并将吴乙指认给王某。随后，王某将吴乙骗出。章某与王某 一起将吴乙带回酒店，将吴乙关押于贮藏室内。16时许，章某打电话给李某（女，1986年5 月生，系章某外甥女） ，告诉她自己绑架了一个小孩，要求她帮助自己打电话给吴家勒索财 物，并告知李某吴家的电话号码以及勒索50万元人民币，并表示事成之后必有好处。李某同 意。随后一个多小时内，李某共3次打电话给吴家勒索财物。次日，章某赶到李某住处，再 次要求李某继续打电话向吴家勒索，李某予以拒绝。9月17日，因被害人家属报案，三被告 人被抓获。【问题】 （1）分析上述有关人员的构成何罪以及共同犯罪情形。（2）分析本案中的犯罪停止形态及刑事责任。（3）如果本案中章某见勒索未成杀死吴乙，则章某构成何罪，如何处罚？【参考答案】 （1）章某构成绑架罪，王某构成非法拘禁罪，李某构成绑架罪。对于绑架吴乙 的行为，章某与李某属于共同犯罪情形，其中章某作为该绑架罪的主犯，李某属于绑架罪的 从犯。（2）章某与李某的绑架罪均属于既遂。李某虽然后来拒绝了章某的要求，但一方面由于绑 架罪是行为犯，一旦以勒索财物为目的实施了绑架他人作为人质并将被害人实力控制起来， 就构成既遂，是否实现了勒索财物的目的并不影响本罪的既遂；另一方面，作为共犯中的帮 助犯，李某的自动放弃犯罪行为并不能有效地防止犯罪结果的发生，也不能成立中止。在刑事责任方面，王某与李某犯罪时候均不满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；同时， 李某属于绑架罪共犯中的从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。（3）则此时章某仍构成绑架罪，依法适用死刑，并处没收财产。4、 【案情】 姜某于10月21日商场闲逛时， 正好遇到在门市部任售货员的高中同学金某， 姜某看货架上摆 满了高档电器，遂起盗窃之心。姜某对金某说：“没想到这儿东西还挺多！”金某漫不经心 地说： “还行！”当晚， 姜某到金家， 密谋盗窃某商场门市的电器一事。金某开始不太同意， 后来在姜某的鼓动下终于同意了，并让姜某上心点，准备充分点。第四天晚12点多，姜某、 金某撬开商场后，偷得电器数十件，价值3万余元。在逃离现场时，金某为破坏现场，从柜台里拿出一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱子。在逃跑的路上，金某说：“我把电炉插 上了。”姜未吱声，事后才知道电炉是为了放火。当夜，该市场被火烧毁。【问题】 根据上述案情，请回答下列问题： （1）姜某构成什么罪？金某构成什么罪？两人之间有无属于共同犯罪的行为？ （2）如果当时姜某看金某将电炉插上，并问金某：“干吗？”金某回答： “破坏现场呀！ ” 姜某夸道：“还是你老兄厉害。”接着两人离开现场，大火烧毁了该门市部，此时，姜某与 金某的行为如何定性？ （3）如果金某在插电炉时，姜某并不知道，只是站在商场大门处等姜某出来。此时，正巧 该门市部主任到市场有事，看见姜某站在该市场门口身边一大堆电器且商场的后门半开着， 便查问姜某： “你在这儿干什么？”姜某很害怕， 操起事先准备好的铁棍朝商场主任头上砸 去，主任当即倒地。后经查验，主任为重度脑震荡。金某放火后与姜某匆匆带着赃物逃离了 现场。综观全案，姜某、金某各构成什么罪？ 【参考答案】 （1）姜某行为构成盗窃罪。金某构成盗窃罪和放火罪。姜某和金某和盗窃的共 同故意，并共同实施了盗窃电器的行为，因而是共同犯盗窃罪。而金某在放火时，并没有与 姜某商量，他们之间没有共同的放火犯罪故意，而且姜某也没有实施放火行为，所以姜某不 能构成放火罪的共犯。（2）姜某、金某应构成共同犯罪，构成共同放火罪和共同盗窃罪。因为二人有共同的犯罪 故意，并且有协同一致的犯罪行为。（3）姜某构成抢劫罪，金某构成盗窃罪和放火罪。刑法经典案例分析和参考答案 [案情]1 1987年7月，王某因实施暴力强*而被人民法院依法以强*罪判处有期徒刑15年。后其服刑表 现不错，1999年7月被假释。2001年3月的一天，王某盗窃一辆汽车（价值8万元多元）而未 被发现。2003年4月，王某因参与以传播“非典”相威胁敲诈某市多所高校钱财的行为而被 逮捕，其后交代了自己在假释考验期限内盗窃汽车的行为。[问题] （1）对王某适用假释是否合法？为什么？ （2）对王某是否还需要撤销假释？为什么？ （3）对王某上述盗窃行为应如何处理？（4）对王某上述敲诈高校钱财的行为应如何处理？ （5）对王某最后的刑罚应当如何确定？ （6）假设王某在假释考验期间并没有实施新的犯罪行为，而表现正常。现2003年4月，其因 参与以传播“非典”相威胁敲诈某市多所高校钱财行为而被逮捕， 在侦查羁押期间发现王某 其实真实姓名为“汪某”，因为在1981年的元月份曾经实施了一起重大恶***爆炸案件，公 安机关在全省发布通缉令而成为被通缉重大嫌疑犯， 为了逃避侦查而改名为“王某”。请问 在此种情形下对其依法如何处理？为什么？ [参考答案] （1） 对王某适用是合法的。因为对王某暴力强*行为定罪量刑的活动发生97年刑法实施之前， 根据刑法时间效力（“从旧兼从轻”原则） ，对该暴力犯是可以适用假释的。（根据97年最高 人民法院《关于刑法时间效力问题的若干规定》第8条） ； （2）需要撤销假释。因为其在假释期间又犯了新罪，根据刑法第86条第1款的规定，应当撤 销假释（犯新罪的时间有限定即假释考验期间内，但发现该新罪的时间原则上并无时间限 定） 。（3）该盗窃罪发现的时候并没有超过追诉时效，故应当定罪处罚，但同时要考虑王某对该 盗窃罪由自首表现，依法可以从轻或者减轻处罚。（4）王某利用传播“非典”敲诈高校钱财构成敲诈勒索罪，而且是在假释期满后不久，构 成累犯，依法从重处罚。（5）撤销假释后，将强*罪剩余的3年有期徒刑同盗窃罪、敲诈勒索罪实行并罚，其中，对 盗窃罪要考虑因自首而依法从轻或减轻处罚，但对敲诈勒索要考虑属于累犯而依法从重处 罚。（6）在此情形下依然应当追究其爆炸罪的刑事责任。因为该犯罪行为已经被司法机关采取 强制措施，而犯罪嫌疑人王某逃避侦查的，依法不受追诉时效期限的限制。此时，应以爆炸 罪同敲诈勒索罪实行并罚。（因为爆炸罪属于漏罪且不是在假释考验期限内发现，故假释不 能撤销） 。[案情]2 被告人：童某，男，36岁，原系某国有工厂采购员。被告人：林某，女，34，同厂工人。童 某因贪污罪于1999年11月被判处有期徒刑3年，缓刑4年。2003年5月，童又起意强*厂里的女 青年平某， 并同其姘妇林某商量， 由林以请平某帮助修理缝纫机为名， 将平某诱至林某家中。晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。童某正欲行*时，平 某惊醒，大喊救命。童某惟恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。童某又生 恶念， 用双手猛扼平某的颈部， 致平某窒息死亡。林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。当晚，童、林二人将平的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。[问题] （1）童某的行为构成何罪？ （2）林某的行为构成何罪？ （3）对童某与林某依法应当如何处罚？ [参考答案] （1）童某的行为分别构成强*罪（未遂） 、故意杀人罪。（2）林某的行为构成强*罪（未遂） 、帮助毁灭证据罪。（3）童某与林某构成强*的共同犯罪，其中童某应为主犯，林某为从犯（帮助犯） ，所以， 对于林某的强*罪可以从轻、减轻或者免除处罚。对于童某，因其强*罪与故意杀人罪发生在 贪污罪缓刑的考验期内，故应撤销缓刑，把贪污罪3年有期徒刑与强*罪（未遂） 、故意杀人 罪三罪实行数罪并罚；对林某则应以强*罪（未遂） 、帮助毁灭证据罪两罪进行并罚。[案情]3 姜某于10月21日商场闲逛时， 正好遇到在门市部任售货员的高中同学金某， 姜某看货架上摆 满了高档电器，遂起盗窃之心。姜某对金某说：“没想到这儿东西还挺多！”金某漫不经心 地说： “还行！”当晚， 姜某到金家， 密谋盗窃某商场门市的电器一事。金某开始不太同意， 后来在姜某的鼓动下终于同意了，并让姜某上心点，准备充分点。第四天晚12点多，姜某、 金某撬开商场后，偷得电器数十件，价值3万余元。在逃离现场时，金某为破坏现场，从柜 台里拿出一个电炉***上，并在上面扔了一个纸箱子。在逃跑的路上，金某说：“我把电炉 ***上了。”姜未吱声，事后才知道电炉是为了放火。当夜，该市场被火烧毁。[问题] （1）姜某构成什么罪？金某构成什么罪？两人之间有无属于共同犯罪的行为？ （2） 如果当时姜某看金某将电炉***上， 并问金某： “干吗？”金某回答： “破坏现场呀！ ” 姜某夸道：“还是你老兄厉害。”接着两人离开现场，大火烧毁了该门市部，此时，姜某与 金某的行为如何定***？ （3）如果金某在***电炉时，姜某并不知道，只是站在商场大门处等姜某出来。此时，正巧 该门市部主任到市场有事，看见姜某站在该市场门口身边一大堆电器且商场的后门半开着， 便查问姜某： “你在这儿干什么？”姜某很害怕， 操起事先准备好的铁棍朝商场主任头上砸 去，主任当即倒地。后经查验，主任为重度脑震荡。金某放火后与姜某匆匆带着赃物逃离了现场。综观全案，姜某、金某各构成什么罪？ [参考答案] （1）姜某行为构成盗窃罪。金某构成盗窃罪和放火罪。姜某和金某和盗窃的共同故意，并 共同实施了盗窃电器的行为，因而是共同犯盗窃罪。而金某在放火时，并没有与姜某商量， 他们之间没有共同的放火犯罪故意， 而且姜某也没有实施放火行为， 所以姜某不能构成放火 罪的共犯。（2）姜某、金某应构成共同犯罪，构成共同放火罪和共同盗窃罪。因为二人有共同的犯罪 故意，并且有协同一致的犯罪行为。（3）姜某构成抢劫罪，金某构成盗窃罪和放火罪。[案情]4 某县酒店承包人章某（男，1964年12月生） ，因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财 物的主意。经考察，章某选定了本县个体户吴甲之子吴乙（7岁）为绑架对象，并对吴乙的 活动规律进行了跟踪了解。日上午，章某对本酒店的服务员王某（女，1985年 12月生）说：有人欠债不还，咱们去把他孩子带来扣押，逼其还债。王某同意。当日中午， 章某将王某用车带到吴乙的学校并将吴乙指认给王某。随后，王某将吴乙骗出。章某与王某 一起将吴乙带回酒店，将吴乙关押于贮藏室内。16时许，章某打电话给李某（女，1986年5 月生，系章某外甥女） ，告诉她自己绑架了一个小孩，要求她帮助自己打电话给吴家勒索财 物，并告知李某吴家的电话号码以及勒索50万元人民币，并表示事成之后必有好处。李某同 意。随后一个多小时内，李某共3次打电话给吴家勒索财物。次日，章某赶到李某住处，再 次要求李某继续打电话向吴家勒索，李某予以拒绝。9月17日，因被害人家属报案，三被告 人被抓获。[问题] （1）分析上述有关人员的构成何罪以及共同犯罪情形。（2）分析本案中的犯罪停止形态及刑事责任。（3）如果本案中章某见勒索未成杀死吴乙，则章某构成何罪，如何处罚？ [参考答案] （1）章某构成绑架罪，王某构成非法拘禁罪，李某构成绑架罪。对于绑架吴乙的行为，章 某与李某属于共同犯罪情形，其中章某作为该绑架罪的主犯，李某属于绑架罪的从犯。（2）章某与李某的绑架罪均属于既遂。李某虽然后来拒绝了章某的要求，但一方面由于绑 架罪是行为犯，一旦以勒索财物为目的实施了绑架他人作为人质并将被害人实力控制起来，就构成既遂，是否实现了勒索财物的目的并不影响本罪的既遂；另一方面，作为共犯中的帮 助犯，李某的自动放弃犯罪行为并不能有效地防止犯罪结果的发生，也不能成立中止。在刑事责任方面，王某与李某犯罪时候均不满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；同时， 李某属于绑架罪共犯中的从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。（3）则此时章某仍构成绑架罪，依法适用死刑，并处没收财产。[案情]5 董某在某纺织公司做工期间，因违反公司纪律被开除。某年12月12日下午，公司总经理发现 董某被开除后仍滞留公司并住公司宿舍， 于是训斥和驱赶董某， 董某便怀恨在心， 欲行报复。12月13日凌晨约3点40分，董某拿了一盒火柴离开留宿的宿舍，走到四楼仓库的货梯边，乘 四周无人之际，划着一根火柴，点燃了堆放在仓库西南角的纱料，结果酿成大火，烧毁四楼 仓库内所有的货物和仓库北部用木板违章隔成的女工宿舍，仓库货物燃烧时放出大量毒气， 通过气窗进入仓库外侧的女工宿舍，致使61名公司员工被大火毒死、熏死，15名女工受伤， 造成巨大经济损失。[问题] （1）董某的行为是否构成犯罪，构成什么犯罪？ （2）如果董某点燃了堆放在仓库西南角的纱料逃跑以后，由于纱料受了潮，燃烧慢，被守 仓库的职工及时发现扑灭了，则董某的犯罪行为属于既遂还是未遂？ （3）如董某在点燃了纱料之后，因害怕造成的后果太严重，而极力灭火并呼叫他人来救火， 但最终因火势太大，而造成了案例中的损失，则董某的行为是否构成犯罪中止？为什么？ （4）如果董某在上述纺织公司生产车间里从事生产时，乘机吸几口烟，将划燃的火柴随意 一抛，点燃了堆放在仓库西南角的纱料，以致引起案例中的重大伤亡和财产损失，则董某的 行为构成什么犯罪？ [参考答案] （1）构成犯罪，构成放火罪。（2）构成放火罪既遂，因为放火罪是危险犯，放火行为只要致使对象物能够独立燃烧就可 以认为足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失这一危险状态，从而属于既遂。（3）不属于犯罪中止，因为放火行为实行终了之后犯罪既遂状态出现之前，必须采取积极 措施并且有效地防止犯罪结果等既遂状态出现的，才能成立犯罪中止（况且，本案中点燃对 象物后，对象物可能已经独立燃烧，已经达到既遂状态） 。（4）构成重大责任事故罪，属于疏忽大意的过失。篇二：法律经典案例分析范文一：经典法律案例分析房屋买卖合同专业：班级：姓名：学号：房屋买卖合同 一、 查证1．最主要的应该看两证，一个是国有土地使用证，一个是预售许可证。一定要看原件。要看清楚您所预购的房屋是不是在预售范围之内，以确保将来顺利的办理产权证。商品房预售，开放经营企业应当与消费者签订商品房预售合同，预售人应当在签约之日起三十日内持商品房预售合同向县级以上房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。2．必须要求承诺办理产权证的时间。明确房产证办理的具体时间以及无房产证、迟办房产证的违约责任。出卖人应当协助买受人于房屋交付之日起或合同签订之日起９０日内，办理产权登记手续。(第一阶段，开发企业应当在交付使用后６０日内将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送产权登记机关；第二阶段的３０日里，由买受人办理产权登记手续)3．应注意新建商品房应取得《住宅交付使用许可证》后方可交付使用，无《住宅交付使用许可证》的，公安部门不予办理入户手续.4．房地产开发企业在商品住宅交付使用时，应当向消费者提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并按《住宅质量保证书》的约定承担保修责任。二、 房屋面积的条款1．建筑面积、套内面积、使用面积和公摊的面积(自己分摊的公用面积)及其测量方法要明晰。具体做法：a,应在条款中写明建筑面积，建筑面积中含公用面积的组成部分及具体平米数、使用面积平米数、建筑面积与使用面积的比例。b,公摊面积：和开发商约定清楚，不仅要有一个笼统的公摊面积的数字，而且要约定公摊的是哪一部分，要确定公摊的位置。现在有很多赠与这个，赠与那个，实际上有的时候是公用的面积。c,其他：所购楼房的楼号、房号、单元在整幢楼中的位置示意图、单元的平面图也应在合同中写明或作为附件。另外房子宏观规划（主要是外部环境）要详细约定。面积差异的处理方式：一种是双方自行约定，约定使用面积不能大于1%，或者0.5%；另一种，约定面积误差比绝对值在3%以内的据实结算房款，面积误差比绝对值超过3%，开发商必须承担违约责任，同时允许购房者退房。某些开发企业将这一条规定在合同中直接格式化为“多退少补、据实结算”，此点必须注意不接受，约定清楚2．房屋质量的条款要详细地把质量要求写进合同。如：卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级，建材配备清单、等级，屋内设备清单，水、电、气、管线通畅，门、窗、家具瑕疵，房屋抗震等级等。同时，合同中还可以规定房屋的保质期、附属设备保质期等。(下水道堵塞、墙面渗水、屋顶漏雨、墙体起鼓等等问题)注意：涉及装饰、设备标准承诺和基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺时，合同要求双方对有关承诺的违约责任作出处理约定。避免笼统地写上“由出卖人继续完善”或是“由买卖双方协商解决”，或干脆空白不填。另外要注意楼盘小区内的规划及配套是否与广告说明相符。如户型、绿化、相关配套设施、开发商对小区的承诺等，可以以“附页”或“附条件合同”的形式签订。下列情况，购房人因为房屋质量问题，有权要求解除合同并要求赔偿损失：房屋主体结构质量不合格，不能交付使用；房屋交付使用后，房屋主体结构质量经检验确属不合格；因房屋质量问题严重影响正常居住使用。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。注意查看交付标准：多数开发企业选择的是第一种交付标准，即“该商品房经验收合格”。而国务院《城市房地产开发经营管理条例》中已明确规定，住宅小区等群体房地产开发项目应当进行综合验收，分期开发的应当分期验收，否则不得交付使用。三、 交房时间和预期交房条件在预售合同中应予明确交付时间。比如交房装饰标准、物业的服务项目、收费等，同时明确违约责任。注意开发商利用“合理顺延”权利过长延迟交楼时间。对于一些不合理的、缺少依据的收费，如发展商聘请律师的费用、委托中介费、银行手续费等，拒付。注意：如要购买地下车库应注明地下车位的范围、车位号、预售面积、预售价款，维修费、物管费等等。房子的保修期限和范围。对维修期限、条件作出约定。明确按揭办不下来的话，双方的责任。现在买房通常需要按揭，确实有的情况下按揭没有办下来，没有办下来的原因比较复杂，有购房者的原因，也可能有房地产开发商的原因，甚至也有一些是银行方面的原因，也有一些是综合的。要明确，如果按揭办不下来，双方各自的责任是什么。注意：一些比例数字。比如说违约金是千分之几还是万分之几，还是百分之几。四、 不可抗力条款不可抗力应该是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，比如说地震、发洪水等等，一般开发商通常把不可抗力的范围扩展了，比如说施工中如果遇到异常困难或者重大的事故问题不能解决，比如说契约协定后政府颁布的法规和原来不同，比如说施工配套的批准和安装的延误，都认定为不可抗力。建议一定要仅仅把握住三个条件，就是不能预见、不能避免、不能克服的情况下，约定在最小的范围内，不要扩展，扩展以后，延期交房的时候，他都可以说我免责。五、 补充条款签合同要注意的事项：一 查证。由于补充协议大多含有建筑、房地产、法律等专业术语，一般购房人很难完全搞懂。因此，购房人不要急于和开发商签订补充协议，先将补充协议拿回来，找专家进行咨询，将补充协议中不合理的地方找出来，并对其进行修改。同时由于补充协议是由开发商拟定的，保护购房人的条款很少，因此，应在专家的指导下，在补充协议中增加保护购房人的条款。如果开发商不能满足购房人以上的合理要求，那么，购房人最好不要和开发商签订补充协议。六、 退房条件如果出现以下八种情况，购房人可提出退房。1.实测面积与合同约定面积误差绝对值超过3%。2.开发商逾期交房构成根本违约，即逾期交房达到合同约定的退房日期。3.开发商变更规划、设计影响房屋结构型式、户型、空间尺寸、朝向的。4.开发商预售未取得商品房预售许可证的房屋的（故意隐瞒未取得预售许可证的除外）。5.开发商交付的房屋主体结构质量不合格或房屋质量严重影响房屋正常使用的。6.不能或不能按期办理产权过户的。7.购房者贷款申请未批准，合同双方对付款方式不能协商一致的。8.合同中约定的其它退房条件出现时。9.延迟办理产权证构成违约，应予以赔偿。七、 其他注意事项在签《商品房买卖合同》时，应在所有空白处划线；双方另有约定的，在每句话末了盖章或者划线。在签订正式购房合同后，最好对该合同进行复印备份，并由房地产公司销售负责人签名确认，直至该合同由房地产公司到房管部门备案，以便日后出现纠纷时作为证据。房产合同编号只能在房管部门内部的联网中才能查到，即只有内部工作人员才能查到。一般的房产网是查不到的，只能查房屋代码。问一下。八、 注意不平等条约有的开发企业竟单方在合同中这样规定，“出卖人逾期交房９０日，买受人有权解除合同；买受人逾期付款３０日，出卖人有权解除合同”“出卖人逾期交房的付３％违约金，买受人逾期付款的付５％违约金”。双方权利、义务不对等的严重程度可见一斑。当涉及屋面使用权、外墙使用权约定时，少数企业将其约定为“归出卖人”是完全不合理的。基于建筑物区分所有权的法律理论，建筑屋面之所有权、外墙之所有权均应当归房屋买卖双方共同所有，房地产开发商在物业售完后依然无偿、无限期保留该物业屋面使用权和外墙使用权，明显有悖公正。开发商的补充条款只表明了开发商的态度，如不接受可以不签合同，或者就这些条款增加自己的限制条件。消费者发觉自己签订了“不平等条约”，也不要自认倒霉，可与经销商或开发商协商，找消费者协会协调，到工商和建设主管部门申诉，或通过法律途径解决购买中遇到的问题。根据《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的有关规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”《中华人民共和国消费者权益保护法》也规定了格式合同中不公平、不合理的内容无效。因此，购房者可以在行为作出之日起一年内向当地人民法院请求变更或撤销该合同或合同中显失公平的条款若开发商约定你超过30天未付清房款可以解约的，对预期交房的解约期限也只能定30天，这两条应该对应，应该是平等的。1、关于交房时间：合同中要明确交房时间以及相关的逾期违约责任，重点是要在合同中约定相关的违约责任。2、关于小区规划：房子宏观规划(主要是外部环境)要详细约定。如户型、绿化、相关配套设施、开发商对小区的承诺等，可以以“附页”或“附条件合同”的形式签订。有关规划设计变更条款，这一方面，因为我们购买的是期房，在商品房施工的过程中，有可能某些方面，开发商认为需要做规划的变更，设计的变更，应该在收到有关部门批准变更10个工作日，书面通知购房人，购房人有权选择退房。3、关于装修标准：开发商承诺的装修标准必须以书面的形式进行，对于装修时所使用的所有材质(指包括公共部分装修时使用的工程材料)和型号(指装修时使用的厨房用具、卫生间用具等)，必须进行明示;请开发商注明精装修的保修年限是多久。4、关于物业管理费及违约责任：物业收取的费用，服务的内容必须作为合同的必要组成要件以书面形式进行，入住后一年内，所有业主有权对物业公司进行评估，如果认为物业公司不能胜任小区的物业工作，有权进行解聘和新物业公司的聘用。5、入住条件：入住条件必须达到八通，即通水、通电、通天然气、通暖、通邮，通电话、通有线电视、通宽带。有些地方规定入住率达到多少才可以开通煤气，实际上跟开发商跟燃气公司的工作协调都是有关系的，应该跟开发商进行约定，以免影响您的正常生活。第四部分：付款方式与期限：一次性付款可以跟开发商协商，是不是可以留5%左右的房款，在正式交房之后给予付款，银行贷款应该在约定的时间里款没有到开发商的帐上，按照合同，你要支付相应数量的违约金，所以应该把时间约定的更加充裕一些。第五部分：房产证的办理明确房产证办理的具体时间以及无房产证、迟办房产证的违约责任。按照现行商品房销售规定，在60天内，开发商应将登记资料提供给产权办理部门备案。如果因为开发商的责任，没有及时把所有的资料报产权登记机关备案，使购买人不能及时办理产权证的，可以约定一个处理方式，可以退房，对于违约金，一般是合同金额的1%-5%之间，也是根据实际的情况来进行选择。也可以选择不退房，如果选择退房，操作起来有一定困难，比如说你已经入住了，因为办理产权，是在入住之后的二三个月进行，如果这时你因为产权证的原因要退房，可能会不太利，建议大家在确认这个项目是一个合法的项目之后，那么办理产权只是开发商工作的一个程序问题，以及和相关部门的协调问题，并不是说没有办理产权证，是因为这个项目的本身合法性有问题，在这个情况下建议你选择不退房，让开发商按照一定的比例来支付违约金。第五部分：房子的保修期限和范围依据国家规定的质量问题判断标准，确定是否出现质量问题，并对维修期限、条件做出约定。第六部分：其它比如说这个合同有多少页、有多少份等，商品房买卖标准合同应该有四份，其中二份是正本，二份是副本。现在房管局在做备案的时候，房管局会备一份，购房人应该有一个合同的正本，如果是申请银行按揭的话，合同正本应该交银行来收押。在整个的合同最后一条，是做预售登记备案的一个条款，一般情况下在合同签订30日之内，开发商应该向房产所在区的房产管理局和房管局做登记。签订房屋买卖合同前，买方应对所购买的房产进行产权调查，以确定出售房产是否产权人本人。买卖双方商谈的房价、付款方式、买方交付立约定金等都应签订书面协议，避免一方事后反悔，口说无凭。买卖双方应事先了解此次交易时所涉及到的各项税费，尽量避免实际发生的交易费用与自己的经济预算产生冲突。买卖双方签订《上海市房地产买卖合同》时，应注意约定以下条款：具体办理权利转移登记的时间；买方支付每一笔购房款的数额、期限及方式；办理房屋交接的条件及时间；房屋剩余维修资金的归属，有线电视、煤气等附属设施的初装费承担问题；若有随房屋同时转让的设备、装饰的，应列明清单；卖方户口迁出时间以及卖方未按时迁出应承担的违约责任；若卖方原已将房屋出租，租赁关系的转移问题；卖方原先有银行贷款的，应约定提前偿还银行贷款及办理房地产抵押注销手续的时间；买方如需申请公积金、商业贷款的，应约定申请贷款的额度及期限。交房时，应结清水、电、煤气、物业管理、通讯费、有线电视等相关费用，并办理水、电、煤气的更名手续。此外，如果是通过房产中介公司成交的，建议选择信誉优良、口碑好的品牌中介公司。虽然一些小中介常常使用“折佣”来吸引客户，小心因费用缩水而使服务质量大打折扣。 范文二：《经典法律案例分析》结课作业合同违约法分析系别 管理科学与工程系班级 工程管理三班姓名 孙浩然学号 合同违约法分析【摘 要】：《合同法》第一百一十四条对违约金作了相关规定，但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和理论专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立，本文试着从这一规定入手，谈谈自己的看法。【关键词】违约金责任 惩罚性违约金 赔偿性违约金违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。违反本条规定，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任，约定无效。主要是从保护劳动者权益的角度：一是在劳动合同及其专项协议书签订时，用人单位与劳动者经济社会地位不平等和在劳动力市场谈判能力不对称以及个别劳动关系的从属性特征，用人单位往往利用劳动者急于获得工作岗位的心理，在合同中加入不平等的条款，劳动者迫于生计不得已接受，其意思自治受到用人单位的事实上的不正当影响。二是实务中极少存在劳动合同同等约定用人单位提前解除劳动合同即解雇的违约金责任，多为约定劳动者不管何种原因提前解除劳动合同，就应当支付用人单位不菲的违约金，有无实际造成经济损失及其多少和用人单位是否提供特殊福利待遇或承担保密义务等在所不问，而对于用人单位打破劳动者职业稳定性期待提前解雇，往往没有同等的违约金支付约定，劳动者所失甚多所得甚少，显失公平。三是劳动者具有劳动自由，任何公共机构、私人组织和个人都无权强迫劳动者劳动，这就是现代劳动法上的劳动者劳动自由原则。我国劳动法第32条也规定用人单位不能强迫劳动，否则，劳动者有权即时辞职。四是，劳动者依法享有择业自主权，用人单位当然也依法享有保护单位利益如商业秘密的权利，但劳动者的择业自主权是劳动者的生存权，是公民的基本人权之一，在权利位阶和效力上高于用人单位的相对应的权利。综上，如果用人单位没有相对应的特别对价(特殊福利待遇和承担保守商业秘密的竞业禁止经济补偿)支持，仅因为合同约定，劳动者提前解除劳动合同就必须按劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法没有法理基础，不符合个别劳动关系的本质和劳动法和劳动合同法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，因而不具有合法性，最起码合法性不足。一、违约责任的性质和发展违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。[1]总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。[2] 它是一项古老的法律制度，自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。随着资本主义制度的确立，“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化、科学化，而且特别强调违约责任的补偿性质。当前，在违约责任发展的过程中，主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计，虽然它们之间具有差异性，如大陆法系强调违约责任的强制性，英美法系强调违约责任的自愿性；但二者均着重于违约责任的补偿性。[3] 当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性，如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质。了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提。二、违约金的概念、功能及性质违约金，是由当事人约定的或由法律直接规定的，在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。对于其他给付，我国的合同法虽没有明确规定，郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，现实中如果当事人约定以其他财物作为违约金，只要不违反国家强制性规定及公序良俗，根据意思自治的原则都应承认其效力。关于违约金的功能，不同的违约金具有不同的目的与功能。从大陆法系与英美法系来看，违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与惩罚性违约金两类。赔偿性违约金，指当事人约定的违约金是双方预先确定的违约损害赔偿，其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失，具有补偿功能。惩罚性违约金，指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同得以履行，因此，它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能，还具备了惩罚功能。我国合同法第一百一十四条第三款规定：关于违约金性质的区分，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。有学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用。所以究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，这就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除的举证责任，就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。三、违约金责任成立要件首先，违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。其次，要有违约行为的存在。至于违约行为的类型。应视当事人的约定或法律的直接规定而定。再次，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错？对此应当区分类型，作具体分析。如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定；在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金责任的成立应当要求过错要件；在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。[4]总之，在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。原因在于，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合合同法采纳的严格责任原则。最后，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要；容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。四、《合同法》规定违约金责任的现行缺陷《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。1、约定违约金和约定损失赔偿额的计算方法是否同一概念？多数学者认为二者基本是同一个东西，“违约金具有预定赔偿金的性质” [5]， 约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的，“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金” [6]相应的这些学者也都认为《合同法》第114 条第二款既是关于违约金的规定同时也是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定， 因为二者基本上是同一回事， 没有什么本质的区别。但是，另有专家认为： 约定违约金和约定损害赔偿金毕竟是有区别的。因此，《合同法》第114 条第二款就只是关于违约金的规定， 而不是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦，与违约金具有相同的功能。2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提？按现行《合同法》第114 条的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”？ 没有损失都支付违约金， 有了损失为什么反而要减少违约金支付？ 如果回答未遭受损失则不支付违约金。那么， 违约金还有惩罚、担保作用吗？ 约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗？ 这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害， 当事人都应当支付违约金。” [7] “违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件， 这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。” [8]然而， 更多的著作认定： 我国《合同法》上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金， 除特别情况外， 应当以守约方遭受损失为适用前提， 未遭受损失不应支付违约金。3、支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用？大多数的著述认为， 我国《合同法》确立了违约金的补偿性， 故债权人请求支付违约金时， 不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失。《合同法》114 条第3 款规定确立的惩罚性违约金， 属于违约金赔偿性的一种例外。[10]但也有学者认为，无论违约金是惩罚或者赔偿性质， 违约金责任与损害赔偿责任可以并存， 不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式。违约金的支付独立于履行之外， 若无特别约定， 当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务， 债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。对同一违约行为来说， 违约金和解除合同可以同时适用。[11]我国《合同法》第116 条规定： 当事人既约定违约金， 又约定定金的， 一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款。一般也认为违约金和定金不可以并用。但也有著述认为， 赔偿性违约金和定金完全可以并用。[12]五、完善《合同法》关于违约金责任规定的建议我国《合同法》对于违约金责任笼统的规定。当事人针对根本违约、先期违约、履行不能和不适当履行等其他违约行为约定的违约金， 无论约定的数额、立约的动机与目的及其他情况如何，它们都是赔偿性质的，都是预定的赔偿金。笔者认为，修改我国的《合同法》，使之明确区分两种性质的违约金，有效规范实践，充分体现契约自由，维护公平、正当、高效的市场经济发展的立法目的。1、对约定违约金与约定损害赔偿金的分条规定。单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金)，二者性质不同， 作用有别， 可以互相补充、并用不悖， 在理论认识和实践上并无疑难与滞碍。但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金， 性质和作用几乎完全相同，2、鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质，根据性质确定能竞合适用救济。案例：用人单位与劳动者之间的劳动合同期限为2年，如果该用人单位与劳动者约定的试用期是6个月，试用期内的月工资为1000元，试用期满后的月工资为1500元，如果劳动者在该单位按照合同约定完成了6个月的试用期工作，而且用人单位按照合同规定支付了试用期的全部工资，那么用人单位与劳动者约定的试用期期限是否合法？如果违法，用人单位与劳动者最多可以约定试用期的期限为多长？用人单位实际应当承担的成本为多少？分析：用人单位与劳动者约定的试用期违反《劳动合同法》的规定。按照《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。因此用人单位与劳动者最多可以约定二个月的试用期。劳动者按照合同约定履行了6个月的试用期，，其中4个月是违法试用期，那么用人单位除了不能索回劳动者已经获得的6个月的试用期工资6000元外，还必须按照试用期满后的月工资标准1500元，再向劳动者赔偿这4个月的工资6000元。案例：公司派王某到美国接受为期6个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满2年后想解除合同，那么王某应该支付多少违约金？分析：根据《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在案例中王某违反服务期协议，应当赔偿公司1万2千元（即36000元违约金分摊到3年的服务期，每年为12000元），而不需要全部赔偿。 范文三：+经典法律案例分析缔约过失责任缔约过失责任摘要：我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。”可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。关键词：缔约过失、合同、责任、信用、诚信一、起源早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的受害人。但是，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增多。缔约过失责任理论正式提出一般认为归功于德国法学家耶林，1861年耶林在其所主编的第4卷发表了一文，始对此项问题系统分析：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务”。二、含义缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。三、缔约过失责任的法律特征主要有：1．法定性：缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。2．相对性：缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。3．补偿性：缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求。四、缔约过失行为的类型:依照我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：1、第一种类型是假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。此处所说的“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，2、第二种类型是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。无论何种欺诈行为都具有两个共同的特点：(1）欺诈方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况。（2）欺诈方客观上实施了欺诈行为。第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”3、第三种类型是泄露或不正当地使用商业秘密。所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及向不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。如将商业秘密用于自己的生产经营，由自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态，或非法允许他人使用。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。4、第四种类型是有其他违背诚实信用原则的行为。也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。五、缔约过失的赔偿范围1、固有利益赔偿范围：固有利益是合同法和侵权法共同保护的对象，它与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的。固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，因而必须通过缔约过失责任来予以救济。固有利益的损害在缔约过失责任中主要是于缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、财产权的损害，应由加害人承担全额赔偿责任，不存在是否以履行利益为最高限额问题。固有利益赔偿范围主要指赔偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失。基本内容一般应包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费等的赔偿。此外致残的还应包括残疾人生活补偿补助费、残疾用具费损失、被扶养人扶养来源丧失的损失等赔偿，致死的还应包括丧葬费的损失，死者生前扶养的人扶养来源丧失的损失等赔偿。有人提出固有利益是否包括精神利益的问题，固有利益不应包括精神利益，因为在缔约过失责任中，精神损害赔偿难以确定，法律亦无明文规定，且缔约过失责任的本质是对信赖利益的保护，倘若缔约过失责任包括了精神损害赔偿，无疑过分扩大了适用范围，加重了过错方的责任，不利于交易的进行。故就固有利益损失中的人身损失而言，不应包括精神损害赔偿，而限于对身体健康造成的损害赔偿。2、信赖利益的赔偿范围：信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1.缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2.准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；3.因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；4.因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用；5.因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1.因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2.利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3.因身体受到伤害而减少的误工收入；4.其他可得利益损失。并且笔者赞同对损失赔偿的范围作出更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，有待在以后的立法中予以改进。 范文四：1、【案情】1987年7月，王某因实施暴力强奸而被人民法院依法以强奸罪判处有期徒刑15年。后其服刑表现不错，1999年7月被假释。2001年3月的一天，王某盗窃一辆汽车（价值8万元多元）而未被发现。2003年4月，王某因参与以传播“非典”相威胁敲诈某市多所高校钱财的行为而被逮捕，其后交代了自己在假释考验期限内盗窃汽车的行为。【问题】（1）对王某适用假释是否合法？为什么？（2）对王某是否还需要撤销假释？为什么？（3）对王某上述盗窃行为应如何处理？（4）对王某上述敲诈高校钱财的行为应如何处理？（5）对王某最后的刑罚应当如何确定？（6）假设王某在假释考验期间并没有实施新的犯罪行为，而表现正常。现2003年4月，其因参与以传播“非典”相威胁敲诈某市多所高校钱财行为而被逮捕，在侦查羁押期间发现王某其实真实姓名为“汪某”，因为在1981年的元月份曾经实施了一起重大恶性爆炸案件，公安机关在全省发布通缉令而成为被通缉重大嫌疑犯，为了逃避侦查而改名为“王某”。请问在此种情形下对其依法如何处理？为什么？2、【案情】被告人熊某，男，日出生，汉族，工人，因涉嫌绑架罪被羁押。日下午，熊某跟踪其妻子马某至本市某宾馆，直入607房间。熊某在服务台查询得知该房间登记入住者是张某（男）后，立即打电话约其好友某甲，并让甲又邀约某乙、某丙等三人赶往该宾馆门口会合，五人会面后，即一起闯入607房间，发现其妻马正和张某躺在一起，即对张某一通拳打脚踢（后经鉴定，张某的损伤程度维轻微伤甲级）。之后，熊某责问张某如何解决此事，张某表示不知马某已婚，并提出给熊某2万元了解此事。熊某则表示要了解此事，至少得拿出10万元，威胁张某立即打电话去筹钱，并强迫张某当场写下10万元的欠条。张某只得打电话给朋友黄某，以自己急需用钱为由，让黄某送5万到朋友程某处再转交给熊某。随后，在熊某的安排下，将张某带到甲租住的一房间内看押，由乙前往程某处取走送来的5万元。由于张某的朋友报案，熊某被抓获，张某被放回，其他同案人潜逃。【问题】请分析熊某的行为性质。3、【案情】某县酒店承包人章某（男，1964年12月生），因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的主意。经考察，章某选定了本县个体户吴甲之子吴乙（7岁）为绑架对象，并对吴乙的活动规律进行了跟踪了解。日上午，章某对本酒店的服务员王某（女，1985年12月生）说：有人欠债不还，咱们去把他孩子带来扣押，逼其还债。王某同意。当日中午，章某将王某用车带到吴乙的学校并将吴乙指认给王某。随后，王某将吴乙骗出。章某与王某一起将吴乙带回酒店，将吴乙关押于贮藏室内。16时许，章某打电话给李某（女，1986年5月生，系章某外甥女），告诉她自己绑架了一个小孩，要求她帮助自己打电话给吴家勒索财物，并告知李某吴家的电话号码以及勒索50万元人民币，并表示事成之后必有好处。李某同意。随后一个多小时内，李某共3次打电话给吴家勒索财物。次日，章某赶到李某住处，再次要求李某继续打电话向吴家勒索，李某予以拒绝。9月17日，因被害人家属报案，三被告人被抓获。【问题】（1）分析上述有关人员的构成何罪以及共同犯罪情形。（2）分析本案中的犯罪停止形态及刑事责任。（3）如果本案中章某见勒索未成杀死吴乙，则章某构成何罪，如何处罚？4、【案情】姜某于10月21日商场闲逛时，正好遇到在门市部任售货员的高中同学金某，姜某看货架上摆满了高档电器，遂起盗窃之心。姜某对金某说：“没想到这儿东西还挺多！”金某漫不经心地说：“还行！”当晚，姜某到金家，密谋盗窃某商场门市的电器一事。金某开始不太同意，后来在姜某的鼓动下终于同意了，并让姜某上心点，准备充分点。第四天晚12点多，姜某、金某撬开商场后，偷得电器数十件，价值3万余元。在逃离现场时，金某为破坏现场，从柜台里拿出一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱子。在逃跑的路上，金某说：“我把电炉插上了。”姜未吱声，事后才知道电炉是为了放火。当夜，该市场被火烧毁。【问题】根据上述案情，请回答下列问题：（1）姜某构成什么罪？金某构成什么罪？两人之间有无属于共同犯罪的行为？（2）如果当时姜某看金某将电炉插上，并问金某：“干吗？”金某回答：“破坏现场呀！”姜某夸道：“还是你老兄厉害。”接着两人离开现场，大火烧毁了该门市部，此时，姜某与金某的行为如何定性？（3）如果金某在插电炉时，姜某并不知道，只是站在商场大门处等姜某出来。此时，正巧该门市部主任到市场有事，看见姜某站在该市场门口身边一大堆电器且商场的后门半开着，便查问姜某：“你在这儿干什么？”姜某很害怕，操起事先准备好的铁棍朝商场主任头上砸去，主任当即倒地。后经查验，主任为重度脑震荡。金某放火后与姜某匆匆带着赃物逃离了现场。综观全案，姜某、金某各构成什么罪？[案情]5被告人：童某，男，36岁，原系某国有工厂采购员。被告人：林某，女，34，同厂工人。童某因贪污罪于1999年11月被判处有期徒刑3年，缓刑4年。2003年5月，童又起意强*厂里的女青年平某，并同其姘妇林某商量，由林以请平某帮助修理缝纫机为名，将平某诱至林某家中。晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。童某正欲行*时，平某惊醒，大喊救命。童某惟恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。童某又生恶念，用双手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。当晚，童、林二人将平的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。[问题]（1）童某的行为构成何罪？（2）林某的行为构成何罪？（3）对童某与林某依法应当如何处罚？[案情]6董某在某纺织公司做工期间，因违反公司纪律被开除。某年12月12日下午，公司总经理发现董某被开除后仍滞留公司并住公司宿舍，于是训斥和驱赶董某，董某便怀恨在心，欲行报复。12月13日凌晨约3点40分，董某拿了一盒火柴离开留宿的宿舍，走到四楼仓库的货梯边，乘四周无人之际，划着一根火柴，点燃了堆放在仓库西南角的纱料，结果酿成大火，烧毁四楼仓库内所有的货物和仓库北部用木板违章隔成的女工宿舍，仓库货物燃烧时放出大量毒气，通过气窗进入仓库外侧的女工宿舍，致使61名公司员工被大火毒死、熏死，15名女工受伤，造成巨大经济损失。[问题]（1）董某的行为是否构成犯罪，构成什么犯罪？（2）如果董某点燃了堆放在仓库西南角的纱料逃跑以后，由于纱料受了潮，燃烧慢，被守仓库的职工及时发现扑灭了，则董某的犯罪行为属于既遂还是未遂？（3）如董某在点燃了纱料之后，因害怕造成的后果太严重，而极力灭火并呼叫他人来救火，但最终因火势太大，而造成了案例中的损失，则董某的行为是否构成犯罪中止？为什么？（4）如果董某在上述纺织公司生产车间里从事生产时，乘机吸几口烟，将划燃的火柴随意一抛，点燃了堆放在仓库西南角的纱料，以致引起案例中的重大伤亡和财产损失，则董某的行为构成什么犯罪？ 范文五：《法律经典案例分析》结课论文论合同违约责任姓名： 李昭辉学号： 专业： 地质学班级： 1103【摘要】违约责任，民事责任的一种，违约责任起着保障合同债权，维护交易秩序的重要作用。它的完善与否，直接关系到合同法的功能能否得到实现。违约责任形式即违约责任的承担方式主要有:实际履行、损害赔偿、违约金责任、定金责任、合同解除等。各种责任形式能否并用，他们相互之间的关系是怎样的?【关键词】实际履行 损害赔偿 违约金 定金九届人大二次会议上通过的《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”这种义务往往是以违约责任的强制力为后盾。它是当事人之间具有法律约束力的保障,不仅可以促使当事人全面履行自己的义务,起到避免和减少违约行为发生的预防作用,更为重要的是在发生违约行为后,通过追究违约方的责任,使守约方的损失得到补偿,保障交易安全。一、违约责任的形态违约责任的形态一般可以分为不履行合同义务、不适当履行合同义务和预期违约三种。前两种早已确定并被立法承认。关于预期违约一直存在争议,直至被《合同法》所承认,是立法上的进步。1.不履行合同义务,是指当事人在合同期限到来之后,当事人无正当理由拒不履行合同义务。当事人不履行合同义务既可以是明示即明确表示不履行义务,也可以是默示即用自己的行为表示不履行义务。《合同法》第10条对实际履行作出了三项例外规定:一是法律上或事实上不能履行的,即违约责任违约行为已使合同丧失了履行的可能性或履行已经没有意义或必要;二是债务的标的不适合强制履行或履行费用过高的 ;三是债权人在合理期限内未要求履行的,因为这是债权人享有的一项权利,债权人有权决定采取何种救济措施,如果债权人不选择实际履行的就可以选择别的救济方式。2.不适当履行合同义务,是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。《合同法》规定,合同履行原则为适当履行原则,是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式全面履行合同义务。此种形态大多表现为买卖合同中的质量纠纷。针对此种状况,《合同法》第111条专门对不符合约定的补救措施作了明确规定:一是违约责任没有约定或约定不明确的,当事人可以协议补充;二是不能达成协议的,可依合同有关条款,即订立合同的本意或交易习惯确定;三是上述措施仍无法解决的,受害方可以根据标的的性质以及损失大小,合理请求修理、更换、重作、减少价款或者报酬。3.预期违约,是指在合同依法成立之后履行期限到来之前,一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违法行为。它最早起源于1853年的霍切斯特诉戴.纳.陶尔案。这是一项避免减少守约人合法权益的法律制度。从国际惯例上看,因为预期违约降低了守约方享有的合同权利的价值,因此对守约方造成了损害。很多国家都采用了这种制度。我国早期的《经济合同法》和《涉外经济合同法》并未确立这一制度,新《合同法》正式确立这一制度。《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”它具有如下特征:违约行为发生在人的违约行为外加当事人的主观过错;三是四要件说即除了上述三个要件外还要加上损害事实与违约行为之间的因果关系。二、我国《合同法》中的责任制度现行的《合同法》在尽量吸收以往三部合同法行之有效的规定基础之上,充分借鉴国外的先进经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。1.吸收了以往三部《合同法》的成功经验。首先在违约形态方面确定了不履行和不适当履行两种形态,承袭了《经济合同法》和《涉外经济合同法》中的规定;其次在归责方面确立了严格责任原则,这秉承了《经济合同法》和《涉外经济合同法》的归责原则,反映了国际上合同法发展的趋势。除以上两个方面外,新《合同法》在不可抗力免责和承担违约责任的方式等方面都吸取了以往立法的成功经验,体现了法律的继承性和连续性。2.充分借鉴国外先进立法经验。首先,《合同法》借鉴了英美法系中的预期违约制度,填补了违约形态的一项空白,使我国《合同法》在立法上更加完善,同时更好地保护了守约方的合法权益,维护正常的交易秩序;其次在单方解除合同的条件方面,对一方当事人因对方违约而单方解除合同的条件作了更为合理的规定,其一补充了因明示毁约而解除合同的规定,其二完善了因迟延履行而解除合同的规定;最后,确立了责任竞合制度。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依本法要求其承担责任或依其他法律承担侵权责任。”3.违约责任的补偿性和强调实际履行。首先,《合同法》确定了完全补偿原则。如第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况、合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”;其次,我国《合同法》对赔偿损失进行了合理限制,如第113条“损失赔偿数额不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”三、损害赔偿与其他责任形式1．继续履行与损害赔偿，相当于前述损害赔偿与采取补救措施的关系(因为继续履行与采取补救措施在功能上是相当的)，可以并用。2．违约金与损害赔偿违约金作为一种违约的补救方式，具有损害赔偿所不具有的特点。违约金的数额可由当事人在合同成立时事先约定，一旦发生违约，则不必具体计算损害范围。所以，违约金与损害赔偿相比，一个重要的特点就在于:违约金的支付避免了损害赔偿中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可以避免旷时费神的诉讼程序。在适用中，违约金和损害赔偿的方式是密切联系在一起的。当然，二者的联系常受违约金性质的影响。对于补偿性违约金来说，其补偿性可以替代损害赔偿的方式，一般认为得此则不能另行要求赔偿损失。而对于惩罚性的违约金来说，此种违约金旨在制裁违约行为，因而可与旨在恢复受害人损失的损害赔偿方式并用。3．定金责任和损害赔偿关于二者的关系，学界存在不同的观点。第一种观点认为，定金具有非补偿性的特点。定金罚则的适用不以违约行为给对方造成了实际损失为前提，只要有不履行合同的违约事实发生即可。所以违约定金的支付不应该影响损害赔偿的请求，计算损害赔偿的数额不应将定金列入其中。第二种观点认为，定金是法定损害赔偿的总额。一些学者认为我国现行的定金制度是以一方的丧失或双倍返还为代价而解除双务合同关系的。这便使定金转化为预先设立的解约赔偿额。第三种观点认为，定金是最低赔偿额的预定。如果当事人支付的定金过高，与当事人所受损害显不成比例时，应认为当事人所交付的已非定金，性质上实属价金的一部分给付，必须请求返还超过损害部分的金额。笔者认为，定金与损害赔偿二者的内容都是由违约方向对方支付一定数额的货币，但它们是不同的责任形式。(1)定金责任的适用不以违约造成实际损失为条件。(2)定金责任不是损害赔偿的预定。因为当事人在订立合同时约定定金，其目的在于担保合同的履行，并不是对一方违约所造成的损失额的预定。(3)违约方在承担定金罚则责任之外，仍然需承担损害赔偿责任。四、违约金与其他责任形式1．违约金与实际履行《合同法》第114条第3款规定了在迟延履行的情况下，违约金可以和继续履行并用。如前所述，补偿性违约金和损害赔偿是相互排斥的，继续履行可以和损害赔偿并用，则继续履行不能和违约金并用，迟延履行除外。2．违约金与定金违约金与定金的关系是十分密切的。许多学者都认为，两者是基本相同的。如史尚宽认为，“为授予人如不履行其债务时，收受者得没收其定金之定金。此种定金，与违约金同，都有间接的强制契约履行之效力。违约定金通常兼有证约定金之性质。”“于债务人不履行时得保留其定金，有预付违约金之性质。”应当看到，在我国由于定金主要是违约定金，因此它与违约金具有很多相似之处。一方面，两者都针对违约行为而适用;另一方面，两者都具有担保作用。当约定的定金是违约定金时，由于定金具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面是相同的，两者一般不能并用从《合同法》第116条的规定的本意来看是排斥违约金和定金的并用的。如果违约以后造成的损失过大，非违约方可以根据第114条的规定向人民法院或仲裁机构请求增加。应当指出的是，《合同法》第116条的规定只是任意性的而不是强制性的规定，当事人可以在合同中约定二者的并用，从而改变排除第116条的适用。约定的定金是解约定金时，由于约定解约定金的目的是保留合同的解除权，如放弃解约定金则可不履约;而违约金的目的不是为解约，而是为了促使合同的履行。解约金的支付导致了合同的解除，同时可以作为预定的损害赔偿。这两种责任形式是不同的，可以并用。当约定的定金为证约定金或成约定金时，它与违约金在目的、性质、功能上均不相同，可以并用。五、定金与实际履行根据我国法律关于当事人承担迟延违约金责任不免除其继续履行合同义务的规定，违约方承担定金责任同样不能免除其继续履行的义务，当然，这一原则主要适用于违约定金。如果当事人特别约定其设定的定金不是违约定金而是解约定金，则当事人可以在抛弃定金和双倍返还定金以后解除合同，免除其继续履行合同的义务。所以，违约定金责任可以和实际履行并用，当然，是否要求实际履行的权利在非违约方。六、 免责事由（一）不可抗力的概念和范围《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这里的不能预见是指在现有的技术水平条件下，以一般人的预见能力为标准判断对某中现象是否可以预见不可避免并不能克服是指当事人对事件的发生和结果不能进行人为的控制，事件的发生不为当事人的意志所左右。如果事件的发生能够避免，或者虽不可避免但可以克服则不构成不可抗力。不可抗力是当事人不能预见的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。如水灾、旱灾、火灾、地震、动乱、战争等等。我认为除此之外，政府行为也可构成不可抗力。不可抗力是当事人不能预见的外来力量，是不是受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。如水灾、旱灾、火灾、地震、动乱、战争等等。我认为除此之外，政府行为也不构成不可抗力。如：政府决定对某区拆迁的行为，对于该区的房屋租赁合同双方而言为不可抗力。2.主张不可抗力免责方的义务《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并因在合理期限内提供证明。依据本条例规定主张不可抗力免责方具有通知和证明的义务。（二）情事变更情事变更是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，责也许当事人单方变更或解除合同[6]当事人主张情事变更需要以下构成要件：1． 须有情事之变更2． 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭前发生3． 情事之变更，须未当事人所预料，而且具有不能预料之性质4． 情事变更须因不可归责于当事人之事由而发生5． 情事变更导致履行合同将显失公平合同法总则对情事变更未作规定，分则赠与合同中第195条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不在履行赠于义务。我们认为此条是情事变更原则在赠与合同中的体现，可作为情事变更的原则 在合同中规定违约责任，有利于强化当事人履行合同的意识促进合同的实现。在现代经济交往中，当事人在签订合同中越来越重视对违约责任的规定，因为它能强化我们积极履行合同，保证合同全面、适当的履行。七、结束语随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。我国合同法在在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并保留了自己的特色，其内容也更加全面合理、更科学。违约责任制度必将为我国的合同制度中实现合同义务和风险的合理负担，以及对免责事由的深刻认识和了解发挥更加重要的作用。八、参考文献[1]主编：郭洁、杜甲华《民法学》[2]叶金强 《论违约导致的精神损害的赔偿》[3]主编：张俊浩《民法原理》 1997年修订版 555页[4]主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著《合同解释与适用》[5]主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著《合同解释与适用》[6]王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第188页； 范文六：案例分析之三１９６８年４月，刘阿生连续５次向马娱索取欠款。因为马娱屡以各种借口拖欠不还产生怨恨，遂于同年４月底某日，乘马娱夫妇不在，将马娱５岁儿子马聪骗出，欲带往山区卖掉。途中因孩子哭闹，刘阿生怕事情败露，遂将马聪丢弃在荒山野林中，只身返回。马娱之妻因孩子失踪忧虑成疾，致使精神分裂，生活起居无法自理。同年，马娱为延续马家律效力Ｃ．不具有法律效力 Ｄ．经其妻认可，才具有法律效力５．马妻的遗产包括______、________和_________。６．谁是马娱的法定继承人？谁是马妻的遗产继承人？７．除继承人以外，谁可以从马妻的遗产中分得遗产或得到补偿？８．根据本案内容，谁有权申请宣告马娱死亡（按顺序写）？９．根据本案实际，谁可以申请宣告马娱死亡？１０．此外，从本案情节看，人民法院能否宣告死亡？[答案与分析]１．刘阿生 ，马娱 ，马聪；２．刘阿生犯有拐卖人口罪和（间接）故意杀人罪；马娱犯有遗弃罪和重婚罪；马聪犯有故 意伤害罪；３．马聪、刘阿生已过追诉时效；４．Ｂ；５．房屋，母猪，小猪；６．马妻，马聪，马冬，马秋，马聪７．王珏霜；８．马妻，马聪，宋金光；９．宋金光；１０．不能； 范文七：案例分析题 2 甲县前几年为发展山区农村经济，投巨资扶持农民栽苹果树，几年过去，苹果树开始大 量结果，但由于品种以及土壤、气候等原因，该县所产苹果太小、味酸、色泽不好，因此， 苹果的销路一向不好。该县有一个佳美罐头厂，其生产的“佳美”牌苹果罐头和苹果汁销路 一直很好，自从县政府有关部门要求该罐头厂采购本县苹果作原料以来，销量也急剧下 降。为了扭转这种局面，该厂决定从外地采购原料，于是与乙县某地号称“苹果大王”的 种植专业户刘金龙签订了购买苹果的协议。1997 年 8 月，刘金龙向罐头厂交付了第一批苹 果，因品质优良，罐头厂非常满意，要求刘金龙继续向该厂提供苹果。因佳美罐头厂过去是 县苹果最大的买家，现罐头厂不购买本县苹果作原料，对于本来就打不开销路的果农，更是 雪上加霜，大量的苹果无人采，大批的苹果烂掉，果农纷纷找到政府想办法，1997 年 8 月 底， 县政府一位副县长找到佳美厂厂长， 要求该厂不要到外地购买苹果， 用本地苹果做原料。佳美罐头厂基于企业利益，予以拒绝，县政府于是通知工商管理部门，要求其联合相关部门 上路设卡堵截，禁止外地苹果进入本县市场。1997 年 9 月 2 日。刘金龙按照合同的约定向 佳美罐头厂交付第二批水果 1 万余斤，价值 5000 元，在路上被甲县工商部门截住，苹果被 扣下，堆放在一农民的院坝里，无人看守。至 9 月中旬，甲县工商管理部门才许可刘金龙将 苹果运往外地销售，此时，该批苹果由于霉烂、丢失，仅剩 1 千余斤，刘金龙损失 4500 元。为了使这批苹果运往外地销售， 刘金龙还支付各种费用 2500 元， 佳美罐头厂也因原料短缺， 被迫停工达两个星期， 损失 8 万元左右。1997 年 10 月底， 刘金龙向甲县人民法院提起诉讼， 状告甲县工商管理部门。佳美罐头厂作为第三人参加了诉讼。根据反不正当竞争法，回答下列各问题 (1)本案中，甲县人民政府及其所属工商管理部门的行为性质如何? (2)原告刘金龙的哪些损失和费用可以请求人民法院判决甲县工商管理部门予以赔偿?佳美 罐头厂的损失能否直接请求甲县工商管理部门赔偿，为什么? (3)对于甲县人民政府及其所属工商管理部门，人民法院应作何处理? 【参考答案】 (1)根据《反不正当竞争法》第 7 条的规定， 甲县人民政府及其所属工商管理部门的行为是政府机构的限制竞争行为， 为不正当竞争行为 之一种类型。(2)根据《反不正当竞争法》第 20 条的规定，刘金龙苹果直接损失 4500 元，以及其因苹果1被扣而支出的费用 2500 元可以一并请求甲县工商管理部门赔偿。根据《反不正当竞争法》第 20 条第 2 款规定，佳美罐头厂的经济损失也可以直接请求甲县 工商管理部门予以赔偿， 因为该经济损失是由于甲县人民政府及其所属工商管理部门的不正 当竞争行为直接造成的。(3)根据《反不正当竞争法》第 30 条规定， 甲级人民法院除判决被告依法承担民事责任， 并可以对被告处以罚款外， 还应当向甲县人民 政府的上一级人民政府提出司法建议， 建议甲县人民政府的上级人民政府责令甲县人民政府 停止其限制竞争的不正当竞争行为，并给予有关责任人员以行政处分。案例分析题 3 1997 年 6 月，某县县委向县人大常委会党组发出免去一位同志的乡镇企业局局长职务 和任命另一位同志担任该职务的通知。在县人大常委会还没有讨论这两位同志的任免事项