投资人未现实际损失是否影响吴小晖案？ 专家解读
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新华社上海3月28日电 题：吴小晖案的法理解读——访中国政法大学教授阮齐林
新华社记者陈菲、黄安琪
3月28日，上海市第一中级人民法院一审公开开庭审理了安邦财产保险集团股份有限公司原董事长、总经理吴小晖涉嫌集资诈骗罪、职务侵占罪一案，上海市一中院官方微博对庭审情况作了要点摘录播报。记者采访了刑法学专家、中国政法大学阮齐林教授，请他根据上海市一中院官微公布的案件事实、证据，以及此前有关部门和媒体公布的该案有关情况，对本案所涉及的主要法律问题进行分析解读。
记者：从上海市一中院官方微博公布的检察机关指控被告人涉嫌的主要犯罪事实和证据看，您认为在刑法上如何评价被告人这些行为的性质？这些行为具有什么样的严重社会危害性？
阮齐林：被告人吴小晖以安邦财险为融资平台，超过保监会批复规模非法发售投资型保险产品金额达到七千二百余亿元，具有非法性。根据最高人民法院《关于审理非法集资案具体运用法律若干问题的解释》第一条规定，未经有关部门依法批准，在社会上公开宣传，承诺返本付息或给付回报，向社会公众吸收资金的，属于非法吸收公众存款。吴小晖控制的安邦财险虽然经有关部门依法批准发行投资型保险产品，但是其远远超出保监会批复规模销售，其超募的部分应当认定为“未经有关部门依法批准”，该超募部分具有非法性。其超募部分数额惊人，高达七千二百余亿元，包含着极大的金融风险，具有极其严重的社会危害性。
被告人吴小晖在上述非法集资过程中，第一，使用了欺骗的方法，暗中以超募保费资金增资安邦集团及安邦财险七百七十余亿元。根据有关规定，股东必须以自有资金向保险公司增资，而吴小晖暗中将超募的保费资金转为股东资金作为对安邦财险和安邦集团增资，违反法律规定，向保监会及公众虚构偿付能力。同时吴小晖操纵安邦集团及安邦财险修改利润、调整数据，对外披露虚假信息，持续向社会公众进行虚假宣传。诱骗社会公众购买其投资型保险产品，导致超募规模急剧扩大。第二，非法占有巨额非法集资款。安邦财险对外以自身名义销售预定收益的投资型保险后，根据吴小晖的要求将超募保费部分隐匿至安邦集团或划转至吴小晖实际控制的产业公司，脱离保监会等监管部门的监管，实现了吴小晖个人或通过其个人实际控制的产业公司非法占有巨额保费资金的目的，并实际造成了652亿元的资金缺口，吴小晖只能以新的保费收入还旧的保费缺口，如此循环往复，与“庞氏骗局”相同。根据刑法第一百九十二条规定，“以非法占有为目的，使用欺骗方法非法集资的……”构成集资诈骗罪。吴小晖使用欺骗方法非法集资、并将其中部分集资款非法占为己有，涉嫌构成集资诈骗犯罪。
同时，被告人吴小晖利用职务上便利，指使他人采用划款不记账的方式将原安邦财险保费划转至其个人实际控制的产业公司占为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件，且数额为一百亿元，特别巨大。
记者：我们注意到，本案被告人的非法集资行为是利用保险机构进行的。在司法实践中，对于实际控制人利用合法金融机构非法集资，如何认定其非法性？如何认定其犯罪目的？如何区分单位犯罪和自然人个人犯罪？
阮齐林：你问的这几个问题专业性很强。首先，关于这种行为的非法性。安邦财险虽然是合法的金融机构，但按照有关规定其发行投资型保险产品必须经保监会批准。未经保监会批准或超出保监会批复的销售规模，销售投资型保险产品，即具有非法性。因为超规模销售与非法集资具有同样的金融风险，对于投资人具有同样的危害性。而且，因为是合法金融机构，更容易取得社会公众的信任，能够迅速扩大非法集资规模形成更大金融风险，具有更大社会危害性。本案非法募集资金规模急剧膨胀到七千二百余亿元，与吴小晖利用安邦财险合法金融机构招牌具有密切关系。案发后，有关政府部门立即出手接管安邦集团，即反映出其制造的金融风险的严重性，迫使政府部门出手“接盘”。近几年发生的非法集资案，如规模最大的“易租宝”案，涉案金额不过是以百亿元计，与本案非法集资规模相比是小巫见大巫。本案被非法占有不能归还的金额达六百五十余亿元，远超过“易租宝”等集资诈骗案。
其次，关于被告人犯罪目的。根据最高人民法院《关于审理非法集资案具体运用法律若干问题的解释》第二条规定，使用欺骗方法非法集资具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；……抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；……其他可以认定非法占有目的的情形。本案中，被告人采用虚构股权投资、虚假股东分红等手段，将其利用安邦财险超规模募集的投资型保险产品资金划转至其个人实际控制的产业公司占有、使用，并且已经造成六百五十余亿元保费资金无法归还。足以认定具有非法占有目的。
第三，关于是单位犯罪还是个人犯罪。本案应当认定为被告人等个人犯罪，不应当认定为单位犯罪。一是单位犯罪应当体现单位意志，而安邦集团、安邦财险等安邦系公司的经营管理均体现吴小晖的个人意志，不符合公司的运行规则，不能使吴小晖的个人意志上升为单位意志。二是单位犯罪的实质特征是“为了单位的利益”。而本案中大量事实表明吴小晖是个人决定、谋取个人利益。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪个人私分的，依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。本案中吴小晖将数百亿元的超募保费资金非法占为己有，应当认定为自然人犯罪。同时，本案中原安邦财险和安邦集团因为吴小晖等人的非法集资、非法占有保费资金的行为，不得不承担吴小晖等人非法超募的七千二百余亿元理财产品的兑付责任。蒙受了巨大的经济损失和金融风险，其本身也是受害人。
记者：一般集资诈骗案件都会造成集资参与人的重大损失，而本案尚未出现投保人实际损失的情况，请问阮教授，这种情形对犯罪评价是否有影响？
阮齐林：其实，安邦财险已经发生巨大风险。通过今天的庭审可知，案发时吴小晖个人及产业公司的资产总和远远低于天量的资金缺口。吴小晖利用保费资金虚假注资、虚假投资、巧立名目划转保费等行为，已经掏空安邦财险。一旦资金链断裂，数百万投资人将蒙受巨大损失。所幸政府监管部门及时发现巨大的兑付风险，紧急接管安邦集团，全力以赴阻止风险扩大。也就是说，本案尚未出现投资人实际损失的情况，完全是因为政府监管部门阻止吴小晖等人非法集资犯罪、接管安邦集团的结果，不应当因此而减轻吴小晖等人侵占原安邦财险和安邦集团财产，使用欺骗方法非法集资、非法占有集资款的罪责。
记者：起诉指控吴小晖的两部分犯罪事实都是将金融机构的资金占为己有，但一部分认定为集资诈骗罪，一部分认定为职务犯罪。为什么法律上会对这两部分犯罪事实作出不同的评价？为什么不能认定为违法运用资金罪？
阮齐林：在犯罪手法基本相同的情况下，公诉人认定吴小晖分别构成集资诈骗罪和职务侵占罪，这种分别认定的标准是基于被非法占有资金的性质。
一般而言，投资人购买保险公司产品后，资金即由保险公司实际所有并控制管理，实际控制人利用职务便利转移占有应认定为职务犯罪或违法运用资金罪。被非法占有的资金则全部来源于安邦合法的保费收入。
实际控制人为获取大量资金，而利用金融机构为工具向社会公众非法吸收资金，如本案中吴小晖超出保监会批复的规模销售投资型保险产品，具有非法集资性质，被告人又将非法集资中的巨额资金非法转移占有，被非法占有的资金来源于安邦超发的投资型产品保费资金。在非法集资中，使用欺骗方法非法集资并将非法集资款转移占有，是出于一个故意支配下的所实施的关联行为，即非法集资并非法占有集资款，不能分割，应当整体评价，因此这部分认定为集资诈骗是合理的。
违法运用资金犯罪是有关管理机构违反国家规定对所管理的资金的违法运用行为，该罪名不能够涵盖或不能够包括资金来源非法以及对资金的非法占有行为。本案被告人吴小晖利用安邦财险超批复规模销售保险产品具有非法集资性质，该非法集资行为不能够被违法运用资金罪所包括。也就是说，违法运用资金罪只能评价资金的用途违法，不能够或不足以评价资金来源非法的问题，即不能包含对非法集资行为的评价。对于吴小晖非法集资行为，只有非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪才能准确评价其获取资金的非法性。另外，违法运用资金罪不能够涵盖对资金的非法占有行为，集资诈骗罪不仅能包含非法获取资金的行为，还包含对非法获取资金的非法占有，以及在非法占有基础上的支配、使用、处分。因此，只有集资诈骗罪才能完整评价吴小晖的非法集资以及对非法集资的资金的非法占有。如果认定违法运用资金罪，则漏掉了对其非法集资和非法占有资金行为的评价，没有完整评价其全部行为。
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强奸罪报案后 多久能立案 立案后要求赔偿多少经济损失合适
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提问者：wl7028***时间： 21:36:05地点：1个回答
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其它法律知识：儿童性侵案-3
美国儿童性侵害案件处理指南[1]
文/Melvin Huang[2] Vishnu[3] 译/韩晶晶
　　第一章 概论
　　第二章 联邦和州的法律规定介绍
　　第三章 美国性侵害案件的刑事和民事诉讼程序
　　第一节 刑事诉讼程序和民事诉讼程序之间的关系
　　第二节 刑事诉讼程序中受害人的权利
　　第三节 刑事诉讼程序中的赔偿问题
　　第四章 证据问题
　　第五章 性侵害与特殊场所责任
　　第一节 学校
　　第二节 家庭
　　第三节 工作场所
　　第六章 未成年犯罪者与儿童性侵害
　　第七章 对男性未成年人、儿童卖淫以及残疾儿童的法律保护
　　第八章 未成年少女生育问题
　　第九章 其他特殊条款
　　第十章 有关未成年性犯罪者登记与社区通告的法律规定
　　第一节 概述
　　第二节 对未成年犯罪者的适用
　　第十一章 媒体
　　第一节 法庭与媒体
　　第二节 受害人与媒体
　　第十二章 结论
　　“没有什么比我们对待孩子的态度更能深刻折射这个社会的核心价值追求了”
　　——纳尔逊·曼德拉(前南非总统)
　　第一章 概论
　　直到20世纪70年代，美国才认识到儿童性侵害是个严重的问题。2001年，儿童性侵害案件占到了所有儿童保护案件的14%。[4]尽管没有准确的数据，但是儿童受害方面的统计已经表明儿童性侵害在整个国家范围内是个严重而且重要的问题。据估计，美国每年有100万儿童被证实受到了虐待或者忽视。[5]在这100万儿童中，至少有13万儿童遭受了性虐待。但是，实际遭受性虐待的受害儿童数可能比这个数字还要多，因为由于感到羞耻、尴尬等原因一些案件并没有被报告。大约一半的儿童性侵害案件是由儿童熟悉或者信任的人实施的，[6]三分之一是由未成年人实施的，55%至15%是由陌生人实施的。[7]大部分侵害人是男性，但在对男性实施的性侵害案件中，也有高达20%的女性侵害者。[8]
　　性侵害案件中儿童律师的作用通常是模糊不清的。因为在这类特殊案件中，律师为儿童代理案件要达到何种目的并不明确，而且作为服务对象的儿童在能力方面也有欠缺，令人担忧。[9]一位法学教授曾对此作出以下评论：“对律师而言，可能没有比在法庭上为儿童代理更具有挑战性的角色了。……在处理涉及儿童和家庭的案件中，律师需要完全运用所有的技能、技巧。”[10]律师被指定后，以儿童的法律代理人身份提供服务，帮助儿童在诉讼中获胜，而专门受过儿童发展或儿童心理方面培训的其他人则成为儿童的法律监护人或者“儿童最大利益”的倡导者。[11]美国尽管没有专门建立在所有民事诉讼中保护儿童利益的联邦或州的机构，但是有一些指导手册可以帮助代理儿童出庭的律师，例如美国律师协会儿童和法律中心发布的《虐待疏忽案件中儿童代理律师的实践标准》。[12]
　　尽管律师充分代理儿童受害人存在很多挑战，但是对于与儿童性侵害案件相关的因素、概念以及事项的深入理解，有助于帮助律师提供最好的法律咨询。这篇文章将阐述美国性侵害案件涉及到的一些关键问题。这些问题包括：(1)未成年犯罪者;(2)对男性未成年人和少女生育的儿童在法律保护方面的欠缺;(3)赔偿;(4)对儿童受害人的治疗;(5)证据问题;(6)法律程序;(7)性侵害犯罪者登记和社区通告。
　　第二章 联邦和州的法律规定介绍
　　为了对联邦和州有关儿童性侵害的法律有基本了解，我们将介绍联邦的立法以及宾夕法尼亚州和内华达州的法律。
　　美国联邦注释法典第18章第2243条，对儿童性侵害作出了如下规定：美国属地管辖之下的任何人，包括在海事和领土管辖范围内，或者根据联邦部门或者机构的命令或协议被安置在监狱、机构或者其他设施中的人，如果与以下对象发生性行为或者企图发生性行为：
　　(1)已满12岁但不满16岁，并且
　　(2)比侵害人年龄至少小4岁。
　　则依据该条的规定，侵害人要被处以罚款，或15年以下的监禁，或者两种刑罚同时适用。[13]
　　根据联邦注释法典第18章第2246条的规定，“性行为”的定义为：
　　(A)生殖器之间或者生殖器与肛门的接触，以及为了接触而轻微穿透;
　　(B)口交;
　　(C)带有虐待、羞辱、骚扰或者贬低的意图，或者为了激起、满足任何人的性欲，用手指或者其他物体穿透生殖器;
　　(D)带有虐待、羞辱、骚扰或者贬低的意图，或者为了激起、满足任何人的性欲，故意触摸不满16周岁的人(不包括隔着衣服触摸)。[14]
　　根据联邦的法律规定，尽管控诉不需要被告人知道对方的年龄或者他们之间的年龄差距，[15]但被告人可能会以合理相信对方已满16岁作为抗辩理由。[16]
　　在宾夕法尼亚州，综合法典第18个标题之下的第31章第12节对儿童性侵害作出了规定。该条款规定，通过以下方式与他人性交的强奸行为为一级重罪：
　　1、采取强迫的手段;
　　2、向对方施加带有强迫内容的威胁，使其不能反抗;
　　3、利用对方无意识而对与其实施性行为;
　　4、在对方不知情的情况下，通过药物、麻醉品或者其他方式使对方不能反抗，然后通过命令等方式使反抗能力严重削弱的对象不能评价或者控制自己的行为;
　　5、与智力有残疾不能作出同意表示的人发生性关系;
　　6、与不满13岁的人发生性关系。[17]
　　宾夕法尼亚州将“性交”定义为“除了传统的意思外，还包括对生殖器的轻微穿透，不要求射出。”[18]
　　宾夕法尼亚州的注释法典继续界定了法律规定的性侵犯。与不满16岁并且年龄至少比自己小4岁的儿童发生性关系，并且双方没有结婚，这种行为构成二级重罪。[19]一级重罪将被处以10年以上20年以下有期徒刑，并处最高达25000美元的罚金。二级重罪将被处以5年以上10年以下有期徒刑，并处最高达25000美元的罚款。[20]不同于联邦的法律规定，该州要求只有在受害儿童14岁以上时，被告人才可以以年龄认识错误作为抗辩理由。对于14岁以下的儿童，行为人要承担严格责任。即不管是否对年龄认识错误，只要与对方发生性关系，就构成性侵害犯罪。[21]
　　内达华州的法律规定没有使用“强奸”这个词，而是规定了“性侵犯”。“性侵犯”的含义是：在下列的情形下，与被害人发生性关系或者强迫被害人与自己发生性关系：
　　1、违背被害人的意志;
　　2、知道或者应当知道被害人精神上或者身体方面不能反抗或不能理解行为性质。
　　性侵犯的行为方式包括性交、口交等。[22]如果行为人对不满16岁的儿童实施了性侵犯，则会构成一级重罪，将会根据具体情况被处以相应刑罚：
　　1、如果犯罪行为对儿童受害人身体造成了特别严重伤害，行为人将处以无假释可能的无期徒刑;
　　2、如果犯罪行为没有对儿童受害人身体造成特别严重的伤害，行为人将被处以无期徒刑，并且服刑至少25年后才有资格被假释;
　　3、如果行为人对不满14周岁的儿童实施性侵犯，虽然没有造成严重的身体伤害后果，但要被处以无期徒刑，并且服刑至少35年后才有资格被假释。[23]
　　此外，内达华州还规定了两种与性侵害相关的犯罪，“法定性诱惑罪”和“对不满14周岁儿童实施淫秽行为罪”。其中“法定性诱惑罪”的定义为：
　　1、 已满18周岁的成年人与不满16岁的儿童发生性行为或者口交;
　　2、以挑起、引诱、满足他人的性欲为目的，已满18周岁的人与不满16岁的儿童发生性关系。
　　实施该罪的行为人将被处以：
　　1、 已满21岁，构成三级重罪;
　　2、 不满21岁，构成轻罪。[24]
　　“对不满14周岁儿童实施淫秽行为罪”是指行为人为了挑起、引诱、满足自己或者儿童的性欲，带有淫秽意图对不满14周岁的儿童实施猥亵等行为，这些行为没有构成“性侵犯”罪，但是构成本罪。[25]实施这种犯罪行为的行为人构成一级重罪，将被判处无期徒刑，而且至少在服刑10年后才能够获得假释，还有可能并处不超过一万美元的罚金。[26]
　　尽管美国五十个州关于性侵害的法律规定各有不同，但是从本质内容方面看，这些规定与介绍的上述法律规定是相似的。
　　第三章 美国性侵害案件的刑事和民事诉讼程序
　　第一节 刑事诉讼程序和民事诉讼程序之间的关系
　　在美国的法律体系中，刑事法庭和民事法庭都可以审理犯罪案件，两种程序产生的诉讼结果有很大区别。[27]由于刑事和民事法庭适用不同的法律程序，因此这两种审判并不认为构成对同一案件的双重审理。[28]
　　刑法是为了禁止特定行为并惩罚实施这些行为的人，如谋杀或者强奸。由于犯罪被认为是反社会反政府的行为，因此国家通常是起诉被告人的一方当事人。在刑事案件中，可以判处从罚金到死刑的各种刑罚。但是最常见的制裁手段是监禁。尽管对于刑法的作用存在争议，但是通常认为刑法的目的是惩罚，威慑和康复。[29]
　　普通人能够接触到的民事法律一般分为两个分支：合同和侵权。合同法处理发生争议或者被违反的书面或者口头协议。侵权法处理由于故意或者过失实施的过错或者侵犯他人权利的行为。与刑法禁止特定的行为不同，民事法律解释或者说明合同、事件，从而判断在特定情形下当事人双方应当实施的合理行为。民事诉讼是以原告的名义提起的。如果被告被认为实施了错误的行为，如违反了合同或者给他人财产造成了损失，被告将会被判决实施各种补救措施以使“受害者”恢复到未被侵害前的状态。这些补救措施包括履行合同或者赔偿因违反合同造成的经济损失。民事法庭不能作出监禁的裁决。民法的目的通常被认为是对受害人遭受的损失进行实际赔偿。在行为人故意实施过错行为的情况下，补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金将同时适用。因此，民法的目的是恢复，赔偿和威慑。[30]
　　通常情况下，很多犯罪行为案件在不同或者相同时间接受刑事和民事法庭的分别审理。这能够使被害人获得两种救济手段，即有罪被告人的监禁和赔偿。应当注意的是，根据刑事法律，法官不会作出“恢复原状”的裁决，因此不会据此要求被告赔偿受害人遭受的损失。
　　然而在过去的十年间，既由刑事法庭又由民事法庭审理同一个犯罪行为的情况大大增加。这主要是一些女权主义者组织建议家庭暴力或者性侵害案件中的受害人将犯罪行为既诉诸刑事法庭，又诉诸民事法庭。[31]针对越来越多的故意侵权犯罪行为被诉诸民事法庭的趋势，一些人表示出了担忧。担忧的原因是对于受害人来说，将案件诉诸民事法庭远比在刑事法庭审理容易得多。在民事法庭，证明标准以及对被告人的保护程度都较低，因为被告人没有失去自由的风险，只会损失一部分金钱，这是较轻的惩罚。[32]
　　民事诉讼程序与刑事诉讼程序相比，通常使受害人更容易胜诉。民事诉讼中，不存在无罪推定。在刑事法庭，有罪必须建立在“排除合理怀疑”基础上，即如果认定被告有罪，证据必须是确定无疑的。而在民事法庭，责任的确定是建立在“优势证据”基础之上的，即审查原告的陈述是否正确。[33]
　　在刑事法庭，给被告人定罪需要陪审团的一致同意。在民事法庭，陪审团可以“依法行动”，包括处理财产争议以及人身伤害案件。很多这类案件的裁决并不要求陪审团一致同意，如果12个陪审员中有9个同意，裁决即可做出。[34]而且，民事法庭没有赋予被告不自证其罪的权利，被告可以被强迫证明，[35]而且证明标准在民事法庭是较低的，例如一些种类的传闻证据可以被采纳。[36]
　　犯罪行为受害者将越来越多的案件诉诸民事司法系统以获取赔偿，一些人认为受害者之所以这么做的原因是他们通常忍受着巨大的身体、心理痛苦以及财产损失，而国家补偿或刑事方面的赔偿并不能够涵盖受害者所受的所有损失。[37]实际上，刑事赔偿和国家补偿几乎不能补偿受害人因为持续痛苦而导致的生活质量下降。而民事诉讼的判决不仅能够使受害人获得足够的赔偿，还能够作出采取重要的安全预防措施命令，从犯罪行为本身以外的因素预防犯罪的发生。[38]
　　近年来，一些比较有影响的案件更加突出了刑事犯罪的受害人可以通过民事诉讼获得经济赔偿以及其他利益。在一起谋杀案件中，两个受害者的家庭获得了共3350万美元的赔偿，[39]另一起案件中，拉斯维加斯一位遭受性侵害的女性获得了520万美元的赔偿[40]，其他成功的民事诉讼案件包括一起外国交换学生被杀案[41]和两个在童年时受过性侵害的成年姐妹案[42]。这些案件不仅在很大程度上提升了公众和法律界关于民事诉讼对受害人救济的意识，而且也突出了对受害人的服务领域。
　　除了在经济方面能够赔偿受害人遭受的损失外，民事救济措施还能够使受害人行使他们的权利。在民事诉讼案件中，是受害人自己而不是国家决定最终的裁决。[43]受害人决定是否提起民事诉讼并有权选择他们自己的律师。正如上文提到的一样，证明责任在民事案件中比在刑事案件中轻，确定被告承担责任的证明标准不是特别严格。被告收到传票后可以被要求在法庭上作证。此外，被害人的意见能够通过是否决定接受案件解决方案得以在诉讼结果中体现。[44]
　　民事诉讼也能够起到预防的效果。民事案件能够将涉及受害的其他责任方带入诉讼中。例如，强奸罪的受害者可以诉宾馆或者办公大楼因为违反了安全规定而导致了犯罪行为的发生。[45]这些诉讼能够改变被告或者其他人经营管理的方式，降低将来再次发生犯罪的可能性。[46]
　　国会和州的立法机关已经签署了很多法律帮助犯罪行为受害人寻求民事上的救济措施。[47]美国很多州近期的立法都关注儿童性侵害案件中的时效延长，即受害人必须提起诉讼的时间段限制。[48]现在已经有很多州将对侵害人提起民事诉讼的时效延长到了儿童受害人成年以后的若干年。例如，康涅狄格州将诉讼时效规定的更长，规定为成年后的17年内，即35岁之前。[49]不管受害人因为何种原因没有在之前提起诉讼，在延长后的诉讼时效期内都可以提起诉讼。
　　其他法律准许未成年时遭受过性侵害的成年受害人从侵害人的联邦养老金中获得赔偿。[50]根据最近的立法，基于性别、仇恨动机的暴力以及跟踪行为的受害者能够获得民事方面救济。[51]根据1994年的《妇女暴力法》，性侵害、家庭暴力、儿童虐待以及基于性别的暴力受害者们可以获得新种类的民事救济措施。该法规定：“所有在美国的人都有权免受基于性别而实施的暴力犯罪行为”。[52]根据该条的规定，基于受害人性别而实施暴力犯罪的人，有责任向受害人同时支付补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金。根据《妇女暴力法》的规定，在基于性别的犯罪案件中，法庭作出的恢复原状命令包括赔偿被害人的医药费、身体以及专业治疗的费用、收入损失以及律师费。这和民事诉讼案件中的赔偿非常相象。[53]
　　此外，美国50个州和哥伦比亚特区都已经签署了反跟踪法。大部分州的法律都规定对跟踪者将处予刑罚。一些州的立法机关还签署了跟踪侵权法，允许被跟踪的受害人起诉跟踪者获得金钱赔偿。[54]最终，很多赋予特定犯罪受害者追索权的法律得以通过。这些特定犯罪行为是基于受害者的种族、肤色、民族、宗教、性别、性取向、残疾以及年龄而实施的。[55]
　　第二节 刑事诉讼程序中受害人的权利
　　正如上文提及的那样，必须从公诉模式理解美国刑事诉讼程序中受害人的作用。这种模式构建了国家处理犯罪行为的方式。[56]从美国的大部分历史来看，犯罪行为不仅仅是对个体造成的伤害，更是破坏了和平与社会的秩序，因此，犯罪行为对国家、社会的危害比仅仅对受害人造成的伤害更大。[57]公诉模式强调的是某些行为严重违反了社会中正确行为的准则，因此应该通过国家力量使违反这些准则的行为人承担责任。由于认为犯罪不仅是对受害者个人造成的伤害，同时还是对有序社会的所有成员造成的伤害，国家便承担了起诉和惩罚的责任，受害人便不用自己去追究犯罪行为人的责任。[58]然而，国家公诉模式强调的是国家与犯罪人之间的关系，而不是受害人与犯罪人之间的关系，因此受害人的角色只是证人。与国家威慑以及惩罚犯罪行为的首要目标相比，对受害人个体所受伤害的考虑已经变成第二位的了。[59]
　　受害人权利的倡导者主张“刑事司法系统能够而且应该同时注意保护犯罪人的权利和受害人的权利，赋予受害人参与权利的法律制度不仅是法律要求的，而且是为所有人实现正义的正确道路。一旦受害人的权利在法律上得到规定并被遵守，我们国家的刑事司法制度将会更加公正。”[60]事实上，在联邦一级，议会已经通过了很多受害人权利的立法，最近通过的立法是《犯罪行为受害人权利法案》。[61]
　　2004年10月，由参议员范士丹和约翰凯尔发起的《犯罪行为受害人权利法案》通过。[62]该法案赋予了受害人更多的实质性权利，并加强了受害人权利保障的执行机制，使受害人在刑事司法程序中成为了独立的参与者。法案特别列举了以下八种不同的权利：
　　(1)有权获得合理保护，免受被告侵害;
　　(2)对于涉及犯罪、释放以及被告逃跑等有关事项的法庭程序或者假释程序，有权得到合理、准确和及时的通知;
　　(3)有权参加任何法庭审理程序，除非法庭得到的明确可信证据表明一旦受害人听到其他证词后，将会彻底改变自己的证言;
　　(4)在地区法院有关释放、认罪、判决以及假释的程序中，有权要求受害人的意见能够被合理倾听;
　　(5)有权与案件中的公诉人协商并交换意见;
　　(6)有权依法获得足够而及时的赔偿;
　　(7)有权要求避免诉讼被不合理拖延;
　　(8)有权获得公正对待，个人尊严和隐私应受到尊重和保护。[63]
　　与之前的受害人权利立法不同，《犯罪行为受害人权利法案》允许政府和受害人共同实施该部法律。该法案要求有关政府机构和法院尽力告知受害人的权利并保障受害人能够真正行使这些权利。[64]而且，如果受害人没有在地区法院获得有效救济，可以向上诉法院提出申请。上诉法院必须在提出申请的72个小时内作出命令并备案。[65]如果法庭拒绝了受害人获得救济的要求，法庭应当出具书面意见并明确说明拒绝的原因。[66]该法案甚至规定了特别的程序以确保法案被遵守和执行。这些程序包括要求没有遵守法案的司法部工作人员参加培训课程，对故意或者肆意不执行法案规定的人员给予纪律制裁。[67]
　　第三节 刑事诉讼程序中的赔偿问题
　　儿童性侵害的受害者可以通过受害人赔偿金基金或者赔偿判决获得精神损害赔偿。但是目前正在讨论的联邦赔偿方式改革可能改变受害人获得赔偿的程序。国际儿童权利局的《犯罪行为的儿童受害人和证人司法指导准则》第九条第一款规定“儿童受害人和证人应当尽可能得到足够的赔偿以能够康复重返社会”[68]第九条第三款规定在考虑到赔偿时应当包括精神卫生治疗的费用。[69]
　　美国的法院通常遵守国际儿童局的指导准则，受害人遭受的包括精神方面的痛苦能够得到赔偿。[70]例如，在联邦诉Balisteri的案件中，宾夕法尼亚州高等法院对被告人与未成年人性交、非礼等行为分别判处了4至12年不等的监禁刑(服刑完毕后还有5年的考察期)，并命令被告人赔偿两名儿童受害人7500美元，用于心理治疗和咨询费用。[71]
　　法庭认为：
　　“赔偿的目的是使犯罪人赔偿因为自己的行为造成的损失，犯罪人有责任尽可能得补偿损失以达到恢复社会原状的目的。
　　儿童因为犯罪行为所遭受的精神伤害和身体伤害是一样的，甚至可能比身体伤害更加严重。上诉人的行为给儿童受害人造成了严重的精神伤害，为了尽可能减轻儿童受害人精神上的痛苦，上诉人要承担经济上的支出。……因此，今天我们所说的实际身体伤害也包括精神方面的伤害和紊乱。”[72]
　　校园性侵害或者性骚扰案件中，受害人可以获得的赔偿通常都是人身伤害行为中典型的赔偿，但同时这种赔偿强调与医疗损害赔偿有关的精神损害赔偿，而不是身体上的伤害。[73]可以获得赔偿的精神损害包括：心理治疗和其他形式的学生或者家长心理咨询费用;[74]如果受害学生从心理上不能接受再去发生过侵害行为的学校学习，赔偿范围还包括受害学生进入特殊学校需要的费用;[75]如果学生遭受的心理创伤将使其以后不能独立生活，将来特殊住房需求的费用;[76]精神创伤和痛苦的费用。[77]
　　联邦法院对于儿童性侵害受害人赔偿数额以及分配方面的解释也是比较慷慨的，有利于受害人。第十巡回法庭注意到了美国联邦法典第18章第2259条的规定，也注意到了同时通过的两项有关强制赔偿的法律规定，这些规定与反对妇女和儿童的暴力有关，即联邦法典第18章第2248条和第2264条。它评论道：“这三项规定使用了对受害人充分赔偿的字眼，充分赔偿的范围包括受害人生理的、精神的以及心理上的护理，也包括受害人因为犯罪人行为遭受的其他损失。”[78]
　　第九巡回法庭认为可以赔偿的损失应当根据美国联邦法典第3664条公布和执行。[79]第3664条第四款第五项反而规定，应当为受害人提供一种机制，使受害人能够在法庭判决后仍然能够向法院求助，要求获得在判决时不能够确定的损失赔偿。[80]在一起案件中，被告人提出上诉，请求第九巡回法庭推翻6万美元的赔偿命令，这6万美元是对被害人及其家庭未来的心理治疗和咨询支付的费用。法庭拒绝了被告人的上诉请求。法庭认为：
　　相关法规的用语表明，国会允许地区法院根据第2259条的规定在赔偿的数额中包括将来的咨询费用。第2259条的用语表明赔偿数额应当是比较慷慨的，即为了赔偿受害人因为遭受性虐待而要求的护理费用，这是为了减轻虐待造成的长期影响。第2259条要求赔偿受害人因为犯罪行为给其招致的损失。“招致”的意思是“有责任或者遭受”，(韦氏第三版新国家辞典年)。受害人在实际支出金钱之前很有可能已经遭受了损失。[81]
　　在另一起案件中，一名父亲被第七巡回法庭判定对自己9岁的女儿实施了三项不正当性行为。法院对这位父亲作出了赔偿309270美元的命令，包括预期的将来治疗费用。[82]法庭解释：
　　国会毫不含糊的选择了绝对的语言解释对受害人的充分赔偿。实际上，在有争议法律的立法历史中，国会引用了美国最高法院具有里程碑意义的案件裁决，即纽约诉费伯案(458 U.S. 747, 102 S.Ct. 3348, 73 L.Ed.2d ))。在这起案件中，法庭详尽的讨论了对儿童的性剥削行为给受害人和社会都造成了破坏性的长期后果。国会意图使性剥削受害人重新回到受害前的状态。从这个角度看，我们认为第2259条允许对将来治疗的费用给予赔偿。[83]
　　在美国，赔偿的计算标准是根据每个具体案件的具体情况计算的，这与对于特定犯罪处以罚金的计算标准不同。因为罚金计算标准的依据是标明有最低数额和最高数额的图表。因此，在特定的案件中，地区法院举行听证，以计算受害人将来需要长期咨询而受到的损失。[84]地区法院使用Karen Doe案心理治疗所提供的数据来确定将来咨询需要的费用。[85]为了确定具体的数额，地区法院将该案治疗的当前费用与所需治疗的必要年数相乘，从而确定未来治疗的费用。[86]
　　总之，儿童受害人通常能够得到因为性侵害而造成的精神损害赔偿费。因为这种赔偿符合国会“使性剥削受害人重新回到受害前状态”的意图。[87]
　　除了犯罪人的赔偿外，遭受性虐待的儿童受害人也能够从犯罪受害人基金获得赔偿。该基金是根据1984年的《犯罪受害人法案》设立的。[88]受害人可以自己向该基金申请援助，而不需要律师的帮助。该基金是联邦政府设立的，是通过惩罚犯罪人以外的方式帮助犯罪行为的受害人。自1984年，该基金已经向受害人发放了10亿美元。[89]申请程序相当简单，通常是向国家申请管理委员会提交一份多页的申请书。儿童以及其他没有能力申请的人的监护人，依靠死亡受害人生活的人也可以申请。例如，田纳西州的申请，要求提供以下事项信息：申请赔偿的事项(包括各个具体事项)，受害人的信息，索赔信息，犯罪信息，保险和来源信息，工资损失或者受害人对抚养人提供的支持费用。[90]在马里兰州，申请人的类型是一样的，申请要求提供以下事项信息：受害人信息，索赔信息，犯罪信息，如果申请工资损失还需要提供雇主信息，申请医疗赔偿应当提供伤情描述，如果有律师代理也应提供这方面的信息。[91]
　　基金通常来源于那些被定罪的触犯联邦法律罪名的犯罪人。根据2001年《爱国者法案》，基金也可以来源于私营企业的捐赠等。[92]每年有高达2000万美元的资金用于改进儿童性侵害案件的调查和起诉，其中47.5%的资金被授权给各州的赔偿项目，47.5%用于州的援助项目。[93]美国五十个州，哥伦比亚特区以及若干个美国领地都接受了根据《犯罪受害人法案》给予受害人的赔偿金和帮助受害人的捐赠。[94]
　　国会目前正在审查三个法案。这三个法案将大大改变目前国家赔偿的规定：《2007年刑事赔偿改进法案》(H.R 845)[95]，《2007年犯罪受害人赔偿法案》(H.R.4110)[96]和S.973[97]。特利教授在众议院司法委员上中说新的立法可能意味着“司法自由裁量权的消除”，将继续“使法官判决时在更小层面行使自由裁量权”。[98]S. 973 and H.R. 4110增加了六项强制赔偿的法律条文，H.R. 845却将所有的联邦犯罪都规定可以强制赔偿。特利认为更多的这些条款只会增加法庭的负担，因为法庭需要对各种诉求和赔偿方面的问题举行听证会。[99]他进一步指出，因为大部分被告人是贫困的，因此不能支付赔偿费用。他认为，国会不应该通过这样的法案，因为这不仅不能产生更多的赔偿，而且有可能容易阻塞司法系统。[100]在写这篇文章时，这些法案仍然在争论中，还没有投票通过。(未完待续)
　　第四章 儿童性侵害案件的证据问题
　　儿童性侵害案件中，两个主要的证据问题会涉及到儿童证词。一个问题与法庭采纳儿童证言的程序有关，另一个问题与案件的受理有关，特别是儿童证词是唯一证据的情况下。
　　一、法庭上的儿童证言
　　大多数对儿童实施的性侵害犯罪行为都不会留下身体或者医学方面的证据，因此排除合理怀疑认定构成犯罪非常困难。很多州的法律都对儿童的作证能力作出了规定。根据这些法律的规定，除非能够表明儿童缺乏正确回忆事实或者如实作证的能力，一般情况下儿童受害人是被认定为具有对侵害行为作证的能力的。[101]乐观的说，儿童作为证人只需要通常的最低标准：能够理解真实和幻想之间的差别;能够了解说真话的义务或者责任;在被指控的行为发生时有能力观察并记住该行为;有足够的记忆力能够对行为独立回忆;有将回忆的行为用语言表达出来的沟通能力。[102]只得注意的是，即使是4岁的儿童也能区别谎言与真实的陈述。[103]
　　然而，很多儿童受到了很大的创伤，不能成为有效的证人。如果儿童被强迫作证，那么将被认为没有作证能力。要求儿童在法庭上作证可能会使儿童受害人感觉痛苦。因此大约有一半的州修改了证据规则，允许法庭认定儿童在法庭外的陈述是可信的。如果儿童受害人被要求在法庭上作证，他们可能不愿意提供准确的信息或者被认定为没有作证能力。[104]认定儿童的陈述是否可信应当考虑以下因素：自发性和儿童陈述的前后一致情况;儿童的精神状态;儿童是否具有编造信息的动机;儿童所使用的术语和描述性的语言是否与其年龄相一致。[105]
　　《1990年儿童受害人和儿童证人保护法案》确保了儿童在法庭上通过闭路电视现场作证的权利。专家证言为儿童采取这种方式作证提供了基础的依据。因为儿童证人在法庭上作证时，在被告人面前，可能会由于强烈的恐惧或者创伤而无法作证或者合理表达语言，而不仅仅是由于对法庭的恐惧。[106]这个法案是将最高法院对里兰州诉克雷格案的判决编纂成了法典。在这个案件中，法庭认为：
　　我们认为马里兰州的程序(通过闭路电视现场作证)非常重要，因为这种方式保护了所有相互冲突的权利。儿童证人必须根据宣誓如实作证;受害人有充分的机会交叉询问;在证人作证时，法官、陪审团和被告人都能够看见(尽管是通过闭路电视监控器)证人的态度和行为。我们已经注意到了，在对抗性的刑事诉讼程序中，面对面的正面交锋可能会产生很多不好的微妙影响，但是一些其他因素的存在可能会抵消这种影响，如通过闭路电视宣誓作证，交叉询问以及对证人态度的观察。这些因素能够确保证言的可信性，经的起严格的审查，这种方式获得的证言与现场作证的效果是一样的。[107]
　　法庭认为第六修正案的对抗条款体现了法庭对审判中面对面交锋方式的偏爱，但同时认为应当考虑到公共政策和案件的需要。[108]法庭同样认为应当注意保护儿童证人的权利，使其免于受到再次伤害，应保护儿童的身心健康。在一些情况下，法庭对于儿童证人的保护应优于犯罪人与控告者面对面的权利。[109]
　　二、如果儿童证词是唯一的证据
　　罗伯特沃克曾经坦诚地说：“如果虐待案件中只有儿童的证词，此外没有其他的证据，代理律师将面临困境。”[110]然而，尽管这种情况经常出现，但是律师并不是完全无助的。法庭采取两种方法来证实虐待的事实：行为证据和传闻证据的例外。
　　(一)行为证据
　　.法院认可的两种主要行为证据是创伤后应激障碍和儿童性虐待住所综合症(CSAAS)。[111]创伤后应激障碍是伴随着导致心理创伤事件发生后而引起的病症反应，是非正常经历引起的。[112]任何年龄的人都可以得这种病，症状持续至少一个月才可以被确诊。[113]如果病症在创伤行为之后的六个月后才发生，病人将会被诊断为延迟性创伤应激障碍。[114]在被准确确诊为这种应激障碍之前，儿童必须要表现出一些具体的行为，如作恶梦，对一些重要活动兴趣明显下降或者丧失，很难集中注意力等。[115]
　　罗兰萨米特博士在1983年首先确认了创伤后应激障碍和儿童性虐待住所综合症(CSAAS)，这能够解释儿童在遭受性侵害后的一些反应，如改变陈述或者迟延报告等。[116]这也为儿童保护机构和家庭成员有效照顾儿童受害人提供了指导。[117]萨米特博士指出，遭受性侵害的儿童通常具有典型的五种经历：1、对性侵害行为保密，因为受到了威胁，被威胁案件暴露后自己会受到消极影响;2、感到无助，无法抵抗侵害行为或者提出控诉;3、受到诱惑，儿童无法逃避继续发生的侵害行为而变得适应;4、对性侵害行为迟延揭露，或者揭露的事实有冲突或者不能令人信服;5、如果揭露侵害事实可能会破坏家庭结构时，儿童可能会撤回控诉以维持现有的家庭秩序。[118]
CSAAS还可以作为传闻证据的例外，用于证实虐待或者疏忽的调查结论。[119]然而为了避免司法不公正，应严格的使用这些专家证言。[120]CSAAS也可以用来帮助儿童证人康复，[121]但是并不能确保或者影响儿童证言的可信度。[122]
　　(二)传闻证据的例外
　　法庭允许儿童在法庭外的陈述以下四种情况中可以作为传闻证据的例外：亢奋的陈述或者自发的声明，即害怕的事件或者情况引起作证人的亢奋状态，在这种情况下作出的陈述;[123]为了医学方面的诊断和治疗所作的陈述;[124]其他陈述的例外;[125]特殊的儿童性侵害案件的例外。[126]前三项例外使联邦证据规则规定的，最后一项例外是通过案例法确立起来的。与受害人之前的接触是为了帮助显示出特定的意图并推翻因为偶然接触而产生的防御。[127]性侵害发生之前的证据也可以被接受，用来证明后续发生的侵害行为。[128]
　　第五章 发生在特殊场所的性侵害
　　根据美国律师协会的《虐待疏忽案件中儿童代理律师的实践标准》，为了保护儿童的利益，律师应该为儿童寻求与其意愿相符合的适当服务。这些服务包括：维持家庭的服务，包括预防或者重返家庭的服务;家庭访问;儿童支持;对暴力行为的预防、干预和治疗;医疗和精神卫生方面的照料;对吸毒和酗酒行为的治疗;对父母提供教育;半独立或者独立的生活服务;长期的寄养照料;剥夺父母权利的诉讼;教育;娱乐或者社会服务;住所服务。[129]这些服务和措施将在以下两种情况下予以考虑：1、儿童在学校内遭受性侵害;2、儿童在家庭内遭受性侵害。
　　1、学校内发生的儿童性侵害
　　儿童遭受性侵害的问题在美国的公立教育系统也存在。尽管没有准确的数据表明有多少儿童在学校被老师或者其他雇员性侵害，但是调查显示这种性骚扰非常普遍，在8至11年级的学生中，有25%的女生和10%的男生遭受过性骚扰。[130]根据另一项研究，从高中学校毕业的学生中，有17.7%的男性和82.2%的男性报告在学校的某个时期曾经被学校老师或者员工性骚扰。[131]除了老师对学生的性骚扰外，学生对学生的性侵害案件也很普遍。学区对这两种形式的性侵害行为都将承担责任。
　　(1)老师对学生的性骚扰行为，学校可能负有责任
　　根据本指南第九章的规定，学校可能对教师对学生实施性骚扰的行为负有责任。[132]1998年，美国最高法院在裁决格布泽与Lago Vista独立学区的案件中，认定由于学校没有预防或者对教师骚扰学生的行为作出反应，因此使学校承担责任是非常重要的。[133]在这起案件中，Lago Vista独立学区的高中教师弗兰克沃尔得罗普在他的小组讨论课上，对学生说出了一些带有性暗示的评论。[134]沃尔得罗普先生最后与学生有了性接触，并且和她在几个月得时间内保持性关系。[135]这名学生没有向学校领导报告老师的不当行为，两人保持性关系一直到被警察抓住时为止。[136]
　　为了大多数人的利益，奥康纳大法官写道：“对于涉及老师对学生性骚扰的案件，弗兰克林案[137]确立了学校可能为伤害后果承当责任(在根据第九章介绍的内容提起的诉讼中)。”根据第九章的规定，法庭认为，为了使有过错的一方对性骚扰案件的受害人予以赔偿，必须至少满足两个最低标准。首先，当事人必须表明能够指导采取争取措施的学区领导，对于“禁止的行为”实际上已经注意到了。[138]第二，尽管已经注意到了“禁止的行为”，但是教育机构却故意采取漠视的态度，没有积极对采取正确的行为作出反应。[139]法庭认为因为Lago
Vista学区从不知道格布泽和老师的关系，因此也没有予以注意，因此学区不应当性骚扰行为造成的损害承担责任。[140]
　　法庭并没有指出什么行为构成“实际注意”和“故意漠视”。这使下级法院努力根据本指南第九章的要求对这两个关键词语在法律上予以定义。[141]然而，学校管理者作为雇主，如果已经知道或者应当知道教师对学生实施了不当性行为或者具有这种倾向时，[142]一般可以推断出对实施性侵害或者性骚扰的老师负有雇佣、留用和监督方面的责任。[143]例如，在贝尔诉Fayette县教育委员会的案件中，West Virginia地区法庭认为学校管理者不能承担责任，因为只有侵害人掌握性侵害罪证的情况下，没有证据证明学校已经意识到有雇员正在对学生实施性侵害。[144]而且，在纽约，允许老师与学生一对一的单独工作并不违反学区关于学生监管的规则，尽管老师对学生实施了性侵害，也没有证据证明学区知道或者注意到老师可能对学生实施性侵害。[145]
　　(2)学生对学生的性骚扰行为，学校可能负有责任
　　根据1982年联邦法典的规定和普通法关于疏忽的理论，学校可能对学生之间的性骚扰行为负有责任。在格布泽案件一年后，联邦最高法院在戴维斯诉门罗县教育委员会的一案中认定，学校也可以对学生之间的性骚扰行为承担责任。[146]在该案中，五年级的学生戴维斯在五个月的时间内受到了同学言语上的性骚扰。[147]尽管戴维斯和她的妈妈努力要求学校老师和管理者注意到这种不恰当的行为，但是学校并未严格管理其他学生。[148]最高法院认定学校对戴维斯受到同学的性骚扰负有责任，因为学校接受了拨款，对于如此严重、普遍和具有违法性的性骚扰行为故意漠视，阻碍了受害人获得教育的机会。[149]
　　如同在格布泽案件中一样，最高法院认为对于学生之间的性骚扰案件，如果学校知道这种行为并且故意漠视，学校应当承担责任。法庭也裁决“第九章没有对学校补救学生之间的性骚扰行为提出要求”，但是学校对于已经知道的学生之间的性骚扰行为应以合理方式作出反应。[150]尽管有戴维斯案件的裁决，但是在诉讼中下级法院对学校承担责任的标准仍然有分歧。这使得法庭非常不情愿的使学校领导者因为忽视重复的性骚扰控诉承担责任，而如果性骚扰发生在工作场所，这是不能容忍的。[151]这种分歧很可能继续存在，直到联邦最高法院在将来的案件中解决这个问题。
　　除了第九章的规定外，根据联邦法律，学校也可能基于一系列的联邦民事权利诉讼承担责任。[152]在莫内尔诉社会服务部的案件中，最高法院认为包括教育系统在内的市政府是“个人”，应当根据1983年联邦法律的规定承担责任。[153]市政府只对自己违反宪法的行为承担责任，而不为雇员违反宪法的行为承担责任。[154]然而，学校官员作为具有执行和管理能力的当地政府官员，属于联邦最高法院确定的需要承担责任的“个人”群体。[155]因此，根据1983年联邦法律的规定，学校需要承担责任。然而，与一些州的立法相比，对于原告来说，根据1983年规定提起诉讼可能更加困难一些。[156]
　　联邦最高法院在Deshaney诉温纳贝戈县社会服务部案中确认，为了使政府负有积极的义务保护公民个人，公民个人必须在政府的监管之下。[157]然而，它并没有明确定义“监管”，这使各个巡回法院之间对此理解有分歧。[158]然而，一位律师认为根据1983年联邦法律的规定，学生应当得到法律的保护，因为要求学校管理者承担责任不仅是为受害人提供赔偿，而且也能够促使学校管理者加强管理，预防侵害个人权利行为的发生。学生在学校的处境与在其他处境中非常类似，法庭认定不管谁实施虐待行为，政府都负有保护公民个人的积极义务。[159]
　　根据普通法上的疏忽理论，如果学生控诉学区没有对实施性侵害或者性骚扰的学生有效监督，学区可能对学生之间的性侵害行为承担责任。在这种诉讼中，证据的焦点在于学生能够证明老师有责任监管其他学生而没有采取相应的行动。[160]如果有证据证明老师允许学生呆在教室而无人值班，这就足够了。[161]同样的，如果有证据表明老师允许学生独自去很远的地方或者和可能有危险性的同伴一起，这也足够了。[162]如果学生受到的伤害来自于同龄人的性骚扰(要注意，不能滥用“性骚扰”这个词语)，受害学生应当表明实际的伤害应当是在可以遇见的危险领域范围内的。[163]
　　2、家庭内发生的儿童性侵害
　　如果性侵害发生在家庭中，律师必须在儿童的需要和保持家庭完整之间进行平衡。因为稳定的关系对于儿童健康成长非常必要，所以采取寄养安置措施时应当使儿童与以后继续生活的父母保持联系。从情感和智力发育方面讲，婴幼儿在不过分依赖父母之前，即使需要与父母分离，也不能分离很长时间。在儿童离开父母的这段期间内，儿童会依赖一个新的成人照顾者。[164]然而，如果父母对儿童实施或者企图、威胁伤害儿童(这种行为称为SBI)，政府必须依职权采取干预措施。SBI标准不包括对儿童实施的比较轻微的伤害行为，这个标准是从“保护家庭不受非法侵犯”角度界定的，如以疏忽的法律规定为依据使用“性侵害”这种不确定的词语从而对家庭构成侵犯。[165]政府的干预措施是非常有限的，而且由于对性侵害的定义不够明确，这可能使措施执行起来比较困难。[166]对于性侵害和喜爱表现形式也很难区分，特别是在有文化冲突的情况下。[167]
　　实际上，一些法学教授指出，利用儿童的信任实施一些与性有关的行为并不构成政府干预的当然根据。因为这种干预措施是否比父母非暴力的性挑逗更有害，并不清楚。[168]这些干预措施对儿童和家庭完整性带来的伤害或者破坏可能比不采取措施的伤害更大。而且，要求知道儿童遭受性侵害后立即报告可能导致儿童创伤性癫痫，访谈，将儿童带离家庭等后果，特别是在证据完全依赖儿童陈述的情况下。
　　3、 工作场所内发生的儿童性侵害
　　在美国，18岁以下的未成年人在涉及就业问题时，面临很多限制条件。《劳动平等标准法案》(FLSA)将大多数非农业劳动的最低年龄设定为14岁。然而，任何年龄的人都可以发报纸，在广播、电视、电影或者戏剧作品中表演，在父母所有的公司中工作(除了矿井、制造业以及其他危险的工作)，在私人家庭中照顾儿童或者做家务。另外，任何年龄的人都可以被雇佣作为家庭工人收集绿常青并制作花环。[169]《劳动平等标准法案》为18周岁以下的未成年人所从事的大多数工作规定了工资标准，工作时间以及安全要求。这些标准和要求根据未成年人的具体年龄以及所从事的特定工作不同而有所不同。作为一般性的规则，《劳动平等标准法案》设定了14岁是就业的最低年龄，并且限制了不满16岁的未成年人工作时间。[170]
　　根据骚扰种类的不同以及实施者在工作场所的角色，美国法庭对于工作场所的性侵害案件适用三种不同的标准。
　　(1)管理者实施的骚扰/交换性骚扰
　　美国最高法院认定，如果在监管者或者经理在具体的就业行为中实施骚扰行为，雇主通常需要承担责任。具体的就业行为包括降级、开除或者在工作任务指派时分配给雇员不好的工作内容。[171]这种具体的就业行为还包括雇员辞职，根据“被迫自动辞职”的理论，如果雇员能够表明“被滥用的工作环境已经变得不能忍受，那么她的辞职被认为是正当的反应”。[172]
　　(2)管理者实施的性骚扰/敌意环境性骚扰
　　为了鼓励雇主采取措施预防性骚扰，限制在敌意环境性骚扰案件中绝对责任的适用，美国联邦最高法院认定，如果管理者的性骚扰没有涉及到具体的就业行为，雇主可以通过提出免责抗辩事由逃避责任或者限制损害后果的范围。[173]为了提出免责抗辩事由，雇主必须证明：(1)已经采取合理措施预防或者消除骚扰行为;(2)雇员本身却没有予以注意，没有利用雇主提供的防范措施，避免伤害行为的发生。[174]
　　(3)同事或者非雇员实施的性骚扰/敌意环境性骚扰
　　美国法院和美国就业平等委员会决定，对于同事对其他同事实施的性骚扰，如果雇主(或者其他代理机构或者具有管理权力的雇员)如果知道或者应当知道这种不当行为，应对这种敌意工作环境性骚扰承担责任。如果雇主能够证明已经立即采取了正确恰当的措施，那么可以不用承担责任。这种责任承担标准也适用于顾客或者雇主的供应商实施的性骚扰行为。在非雇员实施性骚扰的案件中，委员会也指出“要考虑到可以控制的程度以及对于非雇员实施的性骚扰，雇主可能承担的其他法律责任”。[175]
　　如同校园性侵害案件中学校承担责任的规则一样，根据普通法的疏忽理论，如果雇主对侵害或者骚扰未成年雇员的人没有有效监督，雇主可能需要承担责任。和对学校性侵害的案件一样，证据的焦点在于证明对于侵害人和儿童雇员负有监管的雇员没有采取相应的行动。如果有证据证明雇主使雇员处于危险的处境中而无人看守，派雇员独自去较远的地方或者与危险的同伴在一起，那么使雇主承担责任的证据就足够了。(未完待续)
　　第六章 未成年犯罪者与儿童性侵害
　　美国的法律制度对未成年人实施的性犯罪给予了特别考虑。尽管每个州都有儿童性侵害的定义、标准以及不同的处罚措施，但是儿童性侵害行为的构成通常可以理解为包括以下两个因素：1、与儿童有关的性活动;2、需要有构成侵害的条件，如强制，性行为发生者之间较大的年龄差距，能够表明不是基于“同意”的自愿。[176]美国儿科研究院认为：
　　儿童性侵害是儿童参与性行为的活动。由于儿童没有发育完全或者没有能力作出同意的表示，对行为不能理解，或者行为是违反法律和社会禁忌的。性行为包括各种形式，如口交，没有直接接触的性侵害，如展示，窥看，将儿童用于制作色情制品。性侵害包括从强奸到对身体具有较少侵害性的一系列行为。[177]
　　如果性侵害行为的实施者是未成年人，问题将会具有挑战性。2000年，十八岁以下的未成年人占到了性侵害者的23%，而且据估计，大约20%的强奸行为和30%到50%的儿童性侵害都是由男性未成年人实施的。[178] 与此相应，很多州在刑事司法制度中制定了政策以提升未成年人承担责任的能力。[179]多年来，有一半的州降低了对未成年人成人化审理的年龄，并且很多司法管辖区现在允许对犯重罪的任何年龄的未成年人采取成人化的审理程序。[180]
　　一些州对未成年性侵害者采取了相对比较宽松的态度，处罚相对不严厉，但是有些州却相当严厉。加利福尼亚州就是一个采取比较宽松态度的州。在加利福尼亚，与不满18周岁的发生性关系被确定为非法的性关系，但是“如果发生性关系的儿童与性侵害者的年龄差距大小不超过三岁，侵害人的这种行为将被认定为轻罪。”[181]俄克拉何马州也有类似的规定，“如果已满14岁的人同意，不满18岁的未成年人与其发生性关系，不能被判为强奸罪”。[182]处罚比较严厉的州有南卡罗莱纳州和佛罗里达州。在南卡罗莱纳，已满14岁的未成年人可以被判对不满16岁的儿童实施或者意图实施猥亵行为。[183]在佛罗里达州，18岁以下的未成年人可以被判对不满16岁的儿童实施猥亵或者淫荡犯罪。[184]
　　很多州的法律都规定任何人可以被判成立对儿童实施性犯罪。[185]但是还有一些州设定了年龄界限，法律也相应的规定了年龄的不同。例如，在阿拉斯加州，如果已满17岁的未成年人与儿童实施性行为，行为对象的年龄在13岁至15岁之间，并且至少比侵害人年龄小4岁，则被认定为成立三级性侵害犯罪。[186]同样地，在伊利诺伊州，不满17岁的未成年人如果与已满9岁不满17岁的儿童发生性关系，可能被判成立刑事上的性侵害犯罪。[187]
　　尽管很多州根据年龄认定未成年人实施的性侵害行为，一些州却基于行为意图决定是否控诉。根据爱达荷州的法律规定，对不满16岁的儿童实施的猥亵行为，不是单纯依据年龄而是根据行为意图认定为性犯罪(如法律规定的强奸罪)。但这是有一定困难的。在爱荷达州，如果行为人具有“激起、挑逗、或者吸引自己、儿童或者第三人性欲或者热情”的意图，就可以被认定为对不满16周岁的儿童实施了猥亵行为。[188] 但是证明行为的意图可能具有挑战性。弗吉尼亚的法律是基于意图认定行为的另一个例子。如果已满13岁不满18岁的未成年人基于淫荡的意图，在不满14岁的儿童面前暴露自己，并且侵害人的年龄比受害人的年龄小5岁，行为人可以被认定为性侵害犯罪。[189]但同样的，证明这一意图是个巨大的障碍需要克服。
　　尽管一些州提出了不同的年龄要求，但是并没有特别具体的年龄规定。例如，在哥伦比亚特区，如果侵害人比受害人年龄大至少4岁，行为人可能被判处一级或者二级性侵害犯罪。[190]在路易斯安那州，如果行为对象是不满17岁的未成年人，侵害人比行为人的年龄大两岁以上，则可能被认定为对儿童实施了侵害行为。[191]
　　第七章 对男性未成年人、儿童卖淫以及残疾儿童的法律保护
　　对男性未成年人，儿童卖淫以及残疾儿童的保护可以通过介绍三个值得分析的特殊案件予以阐述。我们将对每个案件予以介绍。
　　1、对男性未成年人的法律保护
　　研究表明男童和女童在对讨厌的性接触行为作出反应时有同样的情感和创伤。[192]研究表明男童遭受的性侵害情况比统计数据显示的更多，这可能是因为男孩社会化过程的方式使他们认为成为受害人是种耻辱。[193] 现在几乎所有的州的法律在界定性侵害活动时使用的都是性别中立的语言。但是尽管规定女性不受刑事追究或者不保护男性受害人的法律将要被废除，有关这方面的法律并没有平等对待男性性侵害人和女性性侵害人。[194]
　　从历史上来看，有关强奸的法律发生效力是为了保障女性免受男性成年人的侵害，这意味着“法律制定实施是为了避免使父亲以父母责任的名义逃避责任”。[195] 然而，对于与男性发生性关系的女性，法庭通常不会严格的实施刑法，认定为疏忽犯罪。其中一个比较明显的案件是Michael在Sonoma县法院的案件。[196] 最高法院认为，根据加利福尼亚州法律的规定，16岁的女孩同意与17岁男孩发生性关系，根据州的法律可以推理出“性行为所产生的后果包括怀孕等对女性的影响比对男性的影响大”。[197]法院对男孩在这起不法行为中的作用给予了适当的认定，却没有对女孩的作用予以认定。
　　由于缺乏成年人构成对儿童性侵害犯罪的联邦标准，对于一些成年女教师侵害学生行为不平等适用法律的现象将不会消失。如果各州在达到多大年龄可以作出是否同意发生性行为这个问题上达成一致，司法在处理学校环境中的性侵害行为时，将会更加明确、平等和富有效率。但是各州达成一致和采取相同的标准却不太可能。如果有关于这个问题的联邦统一立法是比较好的，但是目前还没有。由于现有的法律对男性保护不够，很多州已经起草了不分性别的法定强奸罪立法。但是这些立法在执行和理解方面仍然有内在的缺陷，如对于能够作出同意表示的年龄作出了不同的规定，也没有强制性的最低刑期规定。[198]
　　成年女教师对男性未成年学生实施侵害的案件可能最明显体现出了司法保护的欠缺。令人震惊的是，在美国，有450万名学校的儿童，或者9.6%的学生，在从幼儿园到十二年级的某个时候，被学校的雇员侵害。[199]平均来看，18%的侵害者是教室中的老师，这是占学校环境中侵害人比例最大的一个群体。[200]一位评论员注意到“社会固有的成见认为女性教师对男性学生的性骚扰或者侵害在刑事程度方面较轻，这使法庭会对女性侵害人判处比男性侵害人更轻的刑罚。”[201]这些社会成见认为成年女性与男性未成年人发生性接触，对后者而言是充满成就感的行为而不是性侵害。这种成见渗透到了法庭。法庭对女性成年人宽大处理，而这损害了男性受害人的利益。[202]
　　如果教师因为这种非法行为怀孕，男性被害人通常还必须要对儿童提供经济资助。这加深了他被性侵害后的创伤。而女性，不管是受害人还是侵害者，如果因为强奸行为怀孕，可以自由决定是否堕胎，将孩子送养或者抚养孩子。她们通常对孩子有法律上和实际上的优先照管权利，而男性受害人则不能作出类似的选择。[203]而且，如果一位母亲没有按照孩子父亲的意愿堕胎或者将孩子送养，也不用承担抚养孩子的全部责任。[204] 如果因为发生性行为而有了后代，即使只有13岁的男孩也被要求支付抚养费。[205] 即使父亲有智力障碍，他抚养孩子的义务仍然存在。[206]
但是如果确实缺乏支付抚养费的能力或者支付抚养费会对孩子的母亲产生危险，可以不执行支付抚养费的制度，但这是例外。[207]
　　因此，现在的法律没有反映年轻、未婚的男性成为父亲的人生困境。通过给他们施加抚养计划外子女的经济负担，法律没有保护被强奸的男性受害人。[208] 尽管这些法律现在是性别中立的，但是在实施层面通常是与性别相关联的而不是性别中立。[209] 陈旧的观点认为只有被成年人性侵害的女性才需要保护。这种观点导致很多女性犯罪人在实施强奸行为后，接受了较轻的刑罚或者没有受到处罚。与这个问题相关的更复杂问题是因为非婚生育而带来的社会和法律上的耻辱。[210]
　　一些法庭强调因强奸行为产生的子女利益优于男性受害人利益，并确保子女的血缘父母应当满足儿童的需要。[211] 对子女的抚养与受害人保护之间的矛盾主要根植于儿童的父母都应当抚养儿童的观念。[212] 但是，就如同Ruth Jones认为的那样：
　　在因性侵害案件而产生的子女抚养费问题上，真正的问题并不是子女需要从受害的血缘父母那里获得抚养费是否符合其最大利益，而是子女的血缘父母是否偿付了由公共费用支出的儿童抚养费。[213]
　　跟随她的思想轨迹，可以看到目前仍然存在需要平衡的迫切需要。这包括在儿童的利益与男性受害人的权利之间平衡，在公共支出的偿付与性别平等的目标之间进行平衡。[214](未完待续)
　　第七章 对男性未成年人、儿童卖淫以及残疾儿童的法律保护
　　2、儿童卖淫[215]
　　儿童卖淫被定义为为了营利或者出于其他考虑，儿童参与性行为或者提供性服务。[216] 据估计，在美国有30万到60万儿童卖淫。[217] 他们具有各种种族背景，很多儿童是因为无家可归为了生存而“卖淫”，这可以理解为在绝望的困境中放弃性的尊严来交换金钱，以满足生存的需要。[218] 然而，这些儿童提供卖淫服务的原因，比较明显的原因有：这些儿童与雇佣他们卖淫的老板有复杂的依赖关系，缺少求助的资源，之前是受虐者，离家出走的儿童或者是被遗弃的儿童。[219]
　　认识到这点很重要，因为社会对这些卖淫的儿童边缘化，责难并抛弃，而不是真正的反思是什么导致儿童以提供色情服务的方式来生存。当然，成人给儿童金钱用于满足自己的性欲并不能改变儿童性侵害发生过的事实。正如Susan Kreston所说的那样：“金钱只是让这些侵害者从理智上认为可以为自己的行为免除责任。”[220] 尽管男孩和女孩都有参与卖淫的，但是女童所占比例以及被羁押的人数比男童比例高，而且女童所占的比例在不断增加。根据最近的一项估计，女童在少年司法体系中所占的比例为24%，但是却占因为卖淫被逮捕的未成年人数的56%。[221]
每年有超过一百万的女童离家出走，而其中的三分之二成为了卖淫者。[222]
　　这些卖淫女孩的共同特点是：性感，在家中遭受过身体或者精神虐待;父母或者照顾者不能履行监护职责;具有较弱的自尊;逃学或者学习有困难，吸毒或者酗酒，多种失控反应，之前接触过少年司法系统。[223] 80%的成年卖淫者都是从儿童卖淫开始的，卖淫本身还可能引发性犯罪。[224] 从事卖淫活动的青少年会被发现实施了一系列刑事犯罪行为，而且其犯罪行为所涉及的范围也越来越宽，严重性程度加深。[225] 在美国，有不到一半的州禁止乱伦，[226]，大约一半的州禁止鸡奸行为，[227] 大部分州禁止奸淫行为。[228]
为了禁止对不同年龄的儿童实施的各种性侵害行为，所有的州都有法律规定了儿童能够作出同意表示的年龄起点，[229] 所有的州都禁止卖淫以及相关的犯罪行为。[230]
　　根据加利福尼亚州刑法典第675条的规定，对于因为性行为而给儿童支付报酬的行为，依法可能被处以一年的有期徒刑。加利福尼亚州是美国唯一一个这种针对儿童卖淫行为的处罚比简单的儿童性虐待更严重的州。[231] 加利福尼亚州已经有针对儿童卖淫的很多法律。例如，组织16以下的儿童卖淫将被处以3年，6年或者8年的有期徒刑刑罚。[232] 介绍儿童卖淫[233]或者以使儿童卖淫为目的将儿童从父母身边带走的行为构成犯罪。[234] 根据侵害人与受害人的年龄差距，侵害人的前科情况，加利福尼亚州刑法典规定，行为人实施以儿童为受害对象的性犯罪，将被处以从2000美元的民事赔偿[235]到25年以至终身监禁的不同刑罚。[236]
儿童卖淫是法庭考虑加重刑罚的因素。加利福尼亚州刑法典第675条是为了“确认儿童卖淫是虐待儿童的更严重形式”，因此对检察官来说这个条款是个有用的工具，因为他们可以根据第675条的规定，在最高刑罚的基础上，利用“为了钱或者处于其他考虑”等因素在原有刑罚基础上增加1年的有期徒刑。[237]
　　尽管这些法律的出台受到了欢迎，但是一些规定，如第647条第2款规定，对参与卖淫的儿童进行处罚，这与假定儿童没有法律能力作出同意发生性关系的理念是相抵触的。[238]根据第647条第2款的规定，在卖淫案件中，所有的人都处在相同的环境中，而没有认识到儿童参与卖淫实际上不是自愿的。[239] 法律对作出无奈选择的女孩进行惩罚，没有认识到“社会因素对此起了重要作用并减少了儿童可以作出的选择范围”。[240] 正如上文提到的那样，离家出走的女孩或者男孩通常将参与卖淫作为一种在街头生存的方式。[241]
他们的生存是建立在犯罪行为基础上的，而且趋势是他们越多的参与卖淫，他们越可能依赖出卖自己获得收入。[242] 除非儿童卖淫被认为是一种生存和受剥削的方式，否则，将很容易打击儿童卖淫者，而这会对儿童本身和社会产生很多危害。
　　儿童卖淫通常以色情旅游或者以色情为目的的拐卖形式出现。尽管美国没有批准联合国《儿童权利公约》，但是已经加入到打击色情旅游的国际社会中。[243] 美国积极参加了1996年“终止童妓亚洲旅游”(EPCAT)——打击对儿童色情商业剥削世界大会。这次会议的目标是：(1)使国际社会注意到这个问题;(2)从相关的专家中将决策者聚集在一起;(3)制定在世界所有国家终止这种形式虐待的计划。[244] 美国也参加了2001年12月在日本举行的第二次世界大会。[245] 在克林顿政府管理下，美国通过了《预防儿童性侵害法案》。该法案使美国法院能够审理本国人以对儿童发生性行为为目的而旅行到其他国家的案件。[246]
尽管依据法律可以对与童妓发生性行为的旅游者提起诉讼，甚至是在旅游者没有伤害到儿童之前，但是法律却不能充分保护16、17岁的儿童，除非性行为的发生涉及到强迫，暴力胁迫或者使受害人不能反抗的其他方式。[247]
　　律师可以通过和社会服务者和私人机构一起工作来帮助卖淫的儿童，可以通过开展预防教育，街头工作项目以及提出过渡性生活计划等方式。[248] 律师应当记住，美国的刑事司法制度能够提供民事保护的服务，少年法院系统是刑罚的替代措施，并不要求有违法行为产生的结果。[249] 最终，尤其可取的方式是使儿童远离容易成为受害人的区域，并阻止妓院老板和嫖客重新控制儿童。
　　3、残疾儿童
　　正如与小于一定年龄的儿童发生性接触被认为是性侵害一样，与下列人员发生性行为也被认定为性侵害：(1)无法理解行为的性质;(2)身体不能拒绝参与或者不能对性行为或者企图发生性行为表示不同意。[250] 尽管对残疾儿童实施虐待并不在联邦刑法典上构成单独的犯罪，但是虐待残疾的人可以被指控实施了两项单独犯罪行为。宾夕法尼亚州和内达华州的法律在这一点上是类似的。[251]
　　a) 未成年少女生育问题
　　强奸行为受害者的未成年女性如果怀孕，如果不堕胎或者不将孩子送养，如果由美国的福利制度来抚养孩子，将会面临很艰难的道路。美国的未成年少女怀孕率是全世界发达国家中最高的。[252] 1999年，美国大约有1000万未成年人发生了性行为[253]并造成了50万未成年人生育。[254] 自从20世纪70年代以来，当“未成年人性问题”第一次被纳入国家重要事项的议程时，美国公众之间有着一系列关于未成年妈妈的故事。[255] 一个令人沮丧的发现是这些未成年妈妈和孩子血缘父亲之间的年龄差距在不断增加：未成年妈妈越年轻，对方的男人就越年纪大。[256]
因此，各州相应的开展了一系列刑事司法项目，更多的是加重对年纪较大男性强奸行为的惩罚，而不是预防未成年少女怀孕。因此这减少了对满足未成年妈妈和孩子需要的社会项目的支持。[257]
　　在未成年少女怀孕被政治化中，未成年父母的大部分具有贫困的社会经济背景，同时由于长期对福利的依赖通常保持着贫困的生活状态，因为美国的福利制度并不是健全和持续的，因为他们可能不能充分满足孩子的需要。[258] 尽管未成年父母也具有宪法规定的保持家庭完整的权利，但是同样负有满足孩子需要的义务。这意味着为他们的孩子作出法律、教育以及医疗方面等决定的权利。福利制度通常没有保护这些权利，甚至有可能使情况更糟，完全忽视这些权利。[259]
　　1996年，国会通过了《个人责任与工作协调法案》(PRWORA)。[260] 该法案将针对“终结我们知道的福利制度”[261]的福利改革运动推动到了顶点。该法案转移了确定福利政策的首要责任，由联邦政府对各州的项目进行管理。这是为了鼓励各州具有创新改革的态度和决心。[262]正如Rigel Oliveri所总结的那样：
　　联邦立法主要是为了实现两项广泛的目标，一个是方案，另一个是规范。首先，对于被纳入AFDC项目的有需要家庭，它消除了直接给予现金资助的形式，确定了砌筑的期限以及所获帮助的要求。其次，通过强调联邦资金可以用于限制未婚家庭并加强父母健全的家庭，它针对改变性行为的理念并维护传统的家庭准则。[263]
　　但是，PRWORA和各州积极改革的态度并没有使因强奸而出生的儿童获得服务更容易或者公平一些。例如，一种态度是不追究强奸行为的责任，建议允许未成年少女同成年“爱人”结婚。[264] 然而，这种方式是保护了成年强奸行为人不用向司法机关报告自己的行为，而不是努力将儿童放在一个经济比较稳定的家庭环境中。因为实际上，“一旦结婚，怀孕的未成年人从法律上看就不是被强奸的了”。[265] 这种建议是同强奸行为的严格法律责任直接抵触的，而强奸行为的严格法律责任是为了保护不能作出同意表示的未成年人，减少未成年人怀孕。[266]
　　不幸的是，未成年母亲通常最终是自己寻找抚养儿童的方式。最高法院在Stanley v. Illinois案件中确认，只有一些极其痛苦的原因或者必要才能消除父母满足儿童需要和福利的根本义务。[267] 但是这通常被简单理解为父母在没有很多外界支持的情况下，有责任满足儿童的需要，如从经济上的抚养，确保儿童能够受到适当的医疗照料和教育。[268] 当帮助未成年父母抚养他们的孩子时，律师，倡导者，社会服务工作者应该注意的是住房，公共福利，交易，医疗照顾和法律权利。[269] 这些是未成年父母很难获得支持的领域。
　　第九章 特殊法庭规定和其他形式的法律帮助
　　为了使儿童受害人能够有机会作出陈述或者作证，法庭努力采取措施保护儿童免受进一步的伤害，同时也是为了保障被告人“有权面对对自己不利的证人”的宪法权利。[270] 实际上一般情况下，法庭对于儿童证人作证的方式有相当大的自由裁量权。这通常涉及到一些特殊的法庭规定。[271] 此外，律师通过一些形式的法律帮助，能够促进儿童性侵害的诉讼以更公正和更富有效率的方式进行。这些法律帮助将在以下的内容中讨论到。
　　一、适合于儿童受害人和证人的特殊法庭规定
　　《联邦证据规则》提出法庭“应当合理控制询问证人和出示证据的方式和目的，使得询问和证据出示更能有效的证明真相，同时保护证人免受骚扰和尴尬”。[272] “合理控制”意味着法官具有一定的灵活权力来监督儿童受害人被询问的方式(例如，允许有人代替公诉人询问儿童)，允许儿童在作证过程中抱着毯子、毛绒动物玩具，使用电动玩具、蒙克饼干等。[273] 他们也可以做出一些小的调整，例如儿童宣誓时，如果儿童不明白“发誓”的意思，可以用“保证”来替代，改变法庭的布置，确保儿童受害人和陪审团能够彼此看见。[274]
如果法官没有采取这些措施，律师应该要求采取这些或者类似措施以确保儿童受到了保护。
　　法庭有权决定审判的进行方式。尽管第六修正案提出了公开审判的权利，但是这并不是绝对的。法庭有权决定性侵害案件的不公开审理，特别是涉及到儿童时。最高法院在Globe Newspaper与高等法院的案件中强调，对儿童的保护是强制性的国家义务，因此儿童性侵害案件的受害人在作证时，案件是不能公开审理的。[275] 然而在马里兰州，法庭认为不公开审理不是强制性的，应当以个案为基础作出判断，证明在公开的法庭中作证将会给这个孩子造成创伤。[276] 法庭应该根据联邦法律的要求快速审理，因为冗长的审理过程对儿童是不利的。[277]
如果时间过长，儿童犯罪人或者证人可能忘记犯罪的细节，作出不一致的陈述，而且在刑事司法程序的压力下不愿意再继续陈述或者作证。一些州，例如亚拉巴马州，特拉华州，爱达荷州要求法庭和公诉人采取适当措施以确保加速审理，强调减少儿童作为受害人或者证人时压力的目的。[278] 其他一些州要求涉及到未成年被害人的刑事案件要优先审理。[279]
　　律师和法官应该认识到儿童证言的可靠性取决于儿童的发展阶段，情绪调整，以及犯罪行为本身的特点和司法调查程序等具体情况。[280] 如果儿童站在证人的立场上显示出有压力时，律师和法官不能给儿童施加压力让他继续。[281] 法官应该认识到儿童的担忧，鼓励他和别人自由分享想法(或者说如何使他能够自由的和别人分享想法)，如果儿童作出努力，儿童应该表示感谢。[282] 当评估儿童的作证能力时，法官应该记住没有任何问题模式能够证明特定的儿童不能作证，对儿童提出的问题不能与沟通、感知、回忆的能力和讲述事实真相的能力无关(如数数的能力和背单词的能力等)。[283]
和儿童使用简短简单的语言谈话，足够建立儿童的沟通能力，分辨真假的能力和了解说谎带来的后果。[284]
　　一些法庭技巧可以帮助儿童证人减轻痛苦，如通过游戏或者艺术治疗的方式，[285]采取帮助儿童证人和他们家庭准备应对法庭的特殊定位，[286] 检察官办公室儿童单独房间的构成，儿童保护中心的建立，以及多学科专家团队的运用。[287] 后两种方式尤其重要，因为这增强了儿童性侵害案件的诉讼效率，因此能够给儿童造成最小的再次伤害。
　　儿童保护中心，有时候又被称为少年司法中心，是儿童友好型场所，能够为儿童提供一系列服务，允许法律执行者，儿童保护工作者，检察官，受害人保护者，医疗专业人员和精神卫生治疗师在侦查、起诉和对待儿童受害人方面相互合作。[288] 一次或者数量有限的几次调查性询问在这种儿童友好型场所开展，而不是在令儿童害怕的环境中多次对其询问。因为很多中心都装有单面镜子和录音录像设备，对儿童的询问可以采取录音录像的方式固定下来，可以使后续的有关人员看。[289] 一些保护中心附属于医疗机构，因此可以为医疗检查提供便利。[290]
总之，500多个社区已经建立或者正在处于建立儿童保护中心的进程中。[291] 美国司法部的少年司法与犯罪预防办公室为社区提供资金，用于建立或者加强儿童保护中心。[292]这些资金是由国家儿童联盟来管理的，这些资金也用于维持已经建立起来的列入名录的中心。[293] 儿童保护中心也可以使儿童受害人或者证人的权利倡导者参与到儿童性侵害的案件中，这增加了有罪判决的比例。[294] 研究显示，自从法院执行这些项目以来，这些案件的有罪判决率增加了一倍(从38%增加到了72%)。[295] 侵害人被处以监禁刑的比例也加倍了，从25%增加到了48%，与此同时，监禁刑的刑期也从9.24年达到了16.48年。[296]
　　多专业小组和儿童保护中心有些相似，但是其侧重点在于管理和处理案件，协调不同专业的机构和专家参与到这种诉讼中。联邦法律将多专业儿童性侵害小组定义为“由卫生机构、社会服务机构、法律执行机构以及法律服务机构的代表专门的专家单元，用于协调为处理性侵害案件提供所需的帮助”。[297] 它也将这类小组规定为“在可行的情况下加以利用”。[298] 大多数州的法律允许创建这种多专业小组。[299] 很多州的法律要求对儿童性侵害案件法律执行机构和儿童保护机构应联合开展调查和合作，同时另外一些对做出了非正式信息共享的安排等。[300]
　　儿童性侵害案件中的跨部门合作的专家来自儿童保护部门，刑事侦查部门，对受虐人治疗的工作部门以及儿童虐待预防部门。通过鼓励跨部门合作并为跨部门合作提供便利，多学科专业小组减少了儿童被讯问的次数，将参与案件的人数减到最少，提高了用于刑事起诉或者民事诉讼而发现的证据可信度，同时最大限度减轻了具有不同理念和职责的机构之间的冲突。[301] 他们的目的在于减少不断重复的程序和儿童被询问的次数，维持儿童证言的可信度，同时通过案件观察儿童是否安全和幸福。[302]
　　二、律师可以为儿童受害人、证人提供的其他形式的帮助
　　律师可以通过三种更重要的方式帮助儿童受害人：尽快帮助儿童获得医疗检查(通过转介的方式);以富有效率和谨慎的方式询问儿童;帮助儿童准备受害人影响的陈述。对于未成年侵害人，律师首要做的是保证未成年人能够迅速被进行身体或者精神卫生检查，因为未成年人的身体和精神卫生状况是少年法庭程序中避免不了要涉及的问题。对于儿童受害人的案件，身体检查同样是最重要的，因为通过检查得到的证据可能会成为成功提起诉讼的唯一证据。[303]
　　其次，律师在从儿童被害人获得信息方面也能起到关键的作用，律师可以通过有技巧而不造成伤害的方式会见儿童受害人并获得信息。当然，与儿童建立并保持良好信任的关系对于律师提供有意义和高质量的代理是非常关键的。与儿童在其居住的社区见面通常更好，因为儿童会感觉到舒服，律师也能观察儿童与其他人的接触。[304] 面对面的接触对于建立信任关系非常重要，因此见面的地点应当从儿童的最大利益出发予以确定。[305] 然而实际的会面却是很私密的进行，通常是儿童熟悉并信任的成年人到场，另外和到场的同性别成年人询问儿童。[306]
儿童在案件中不被询问的唯一情况是，已经有足够的证据证实发生了性侵害的事实，再询问儿童会给其带来精神方面的进一步创伤。[307] 律师应当抚慰儿童，让她不会因为父母的虐待行为或者当局对父母采取的措施而感到自责，并且告诉儿童下一步将发生什么。[308]
　　询问儿童应当用最通俗简单的日常用语，尽量少的使用一些概念性的语言。[309] 儿童在早期语言能力不是很强，而且一下子突然听到一个或者两个以上的事件时理解比较困难。[310] 如果不以概念性的语言开始询问或者表达，把名字和地点放在重点，用积极的方式组织语言，可以帮助儿童更好的理解问题并表达。[311] 这点尤其重要，因为儿童有时候并不告诉成年人他们不明白。[312] 代理律师应当避免问限制性选择的问题，[313] 避免问反义疑问句，[314] 不具体的问题，[315]，避免问好像已经确定的问题，[316]
应当根据儿童关注的重点形成问题。同时在对儿童的反应作出评估时，注意到文化的习惯也非常重要。[317]
　　最后，律师还可以运用“受害人影响性陈述”(VIS)这个有力的证据工具。[318] VIS在很多的司法管辖区被运用，在案件的审判阶段，允许受害人(在涉及到死刑的案件中，是受害人的家庭)表达被告人的行为造成的人身和心理上的伤害。大量的这种陈述在刑事程序的判决阶段被运用，即在刑罚裁量和决定受害人获得赔偿的阶段(一些司法管辖区甚至在民事诉讼程序中也加以运用)。[319] 从某种程度上来说，受害人被鼓励在陈述中包含以下内容：
　　“犯罪行为给你和你所爱的人造成的身体、精神的伤害和金钱损失，对你安全状况的担忧，自从犯罪行为发生以来所经历的生活的改变，解决问题比较公正方式的建议，能否给侵害人以机会用于承担给自己造成伤害和损失的责任，犯罪行为如何影响了你的生活方式和你所亲近的人，自从犯罪行为发生以来你对自己和自己生活感觉到发生的变化，你与其他人相处的能力发生了怎么样的改变，你获得的任何咨询或者支持帮助你处理问题，你或者你的家庭成员受到的具体的人身伤害情况，你受到的伤害持续了多长时间以及将持续多长时间;你接受到的治疗或者将来会接受到的治疗情况;你的身体伤害情况如何影响了你的生活方式，例如，工作的能力，娱乐的追求等”。[320]
　　对“受害人影响性陈述”持赞成态度的人认为，这些陈述给了受害人发出声音的机会。这提醒陪审团受到伤害的是特定的个人，并且告诉了陪审团被告人造成的具体伤害。因此，“受害人影响性陈述”与被告人对犯罪行为的有责性是相互关联的。[321] 反对者则认为这种陈述的目的只是为了激起陪审团基于与犯罪行为和被告人有关的证据裁决案件。这种证据可能与被告人的“有责性”完全无关，并且导致基于未知的因素而不是基于对被告人的考虑而裁决案件。[322] 很多人也认为反驳这种受害人影响性陈述证据的