专利交易完成之后，专利被第三方缴费了，责任算谁的？_百度知道
专利交易完成之后，专利被第三方缴费了，责任算谁的？
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一、要说专利转让，首先要了解技术贸易的模式。可分为如下：1、普通许可：许可方(即专利权人)允许被许可方在规定的区域内使用其专利，许可方仍保留使用该项专利或再与第三方签订许可合同的权利。2、独占许可：被许可方取得在规定区域内使用其专利，不仅如此，还有权拒绝任何人(包括许可方)在该区域内实施。3、独家许可：被许可方有权在规定区域内使用，但许可方仍有权在该区域内实施。4、分售许可：被许可方可以在许可方的同意下，以自己的名义许可第三方实施许可方的专利。5、交叉许可：两个专利权人以技术互惠交换的形式相互使用对方的专利，这是因为双方的技术交叉，一方为了实施其专利必须运用到另一方的专利，如：改进发明方与原发明方，改进方要实施，需要利用原发明;原发明方要发展，也要使用改进的发明。6、专利申请权与专利权转让：原专利申请人将其申请权或原专利权人将其专利权转让出去。二、企业在引进专利前应做好调研工作：1、检索一下专利文献，从中找出众多同类技术，然后贷比三家，择优筛选;2、了解该专利的法律状态：是何种专利?是已申请但还未授权的，还是已被授权的，或是失效的专利?3、了解该专利的技术成熟程度：是仅限于设计阶段，是处于实验室中试阶段，还是已进入生产阶段?该专利已往的推广应用情况如何?4、对该专利进行经济分析：投产时需要投资多少?产品销售如何?利润有多少?5、国有国情，厂有厂情。该专利能否适合在本企业投产?还须引进哪些技术、设备?等等。三、双方应认真签订专利许可证合同合同有以下条款：1、前言;2、定义;3、合同的标的：指技术范围的确定和说明。写明专利的种类、名称、申请日、批准日、有效期等;4、费用的支付：分为：一次总算支付;提成费(按销售金额或利润确定提成比例);入门费加提成费(签订合同后，预付一笔费用，然后每年再按销售金额或利润来提成);技术入股(专利权人以其专利技术作为股份投入，利益共享、风险共担);5、技术资料的支付：规定技术资料的范围、交付时间、地点、验收方法;6、技术改进：签约后一方对该专利技术的改进，其成果归谁所有及另一方的利益问题;7、技术服务和人员培训：被许可方获得技术资料后可能无法制造出合格产品，还须许可方提供培训、指导等;8、保密条款：主要涉及know-how(技术秘密)，被许可方应对许可方负有保密的义务;9、担保条款：双方各自互相给予对方履行合同的许诺;1o、争议的解决：规定双方发生争议后的解决办法;11、违约：对不履行或不按时履行合同等违约的处理;12、合同的生效日、有效期限、终止及延期。
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专利过期补救方案：
1、过期1个月内
专利权人在未按期限缴纳年费或缴纳不足，有1个月的延缓缴纳期，在延缓期内及时补缴年费，不需要额外缴纳滞纳金。
2、过期2~6个月
超过1个月未缴纳专利年费的，将会收到专利行政部分发出的《缴费通知书》，通知书中会仔细列出专利权人理应缴纳的所有费用，包括年费、滞纳金等。
对于滞纳金，专利过期未缴纳年费2~6个月，分别需要缴纳当年全年年费的5%、10%、15%、20%、25%作为滞纳金。
3、超过6个月
超过6个月未缴纳专利年费的，将会收到一份《专利权终止通知书》，但专利权人依然可以保住自己的专利权。
此时专利权人可以在自收到通知书2个月内，按时缴纳专利年费、25%的滞纳金、1000元专利权恢复费，即可递交恢复权利申请。
4、逾期不理会，彻底丧失专利权
特指的是在收到《专利权终止通知书》2个月内未办理专利权恢复手续并缴清相关费用，一般情况下专利权彻底终止，无法恢复，可供全民使用。
5、彻底丧失专利权，怎么办
一般来说，无论是发明专利还是实用新型专利、外观设计专利在保护期限过期之后，其实很多都已经不具备专利所需的新颖性，加上专利权的丧失，眼前只有重新申请专利方可拯救局面。
专利时间期限：
发明专利权的保护期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，专利有效期间需要交年费来维持专利，专利年费没有按期缴纳，将视为放弃而终止该专利权。
因此我们可以把专利过期划分为这两种可能：
（1）专利期限届满终止依法被终止保护；
（2）未缴费终止，申请人未缴纳或缴足年费及滞纳金的，专利权自上一年度期满之日起终止。
专利权在丧失之后，只要在原来的技术方案基础上，加上新的或改进的技术方案重新提交申请，获得授权后都能成功取得专利保护。
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专利如何缴费？缴费方式有哪些？
发布时间： 15:06:28 点击：1093
专利申请当然就需要在一定时期缴纳一定的费用，有些专利人以为前期交完专利费用之后就万事大吉了，其实不然，后续还会有年费的缴纳，那么专利如何缴费呢？有哪些缴费的方式？
很多专利人申请专利时或者是申请专利之后，不知道专利如何缴费；大伙都知道，假如没有准时对专利进行相应的缴费会导致专利申请不成功，严重时还会导致专利直接公开为社会共同拥有，因此需要重视专利缴费，忘记缴费就得不偿失了；那么如何才能避免忘记专利缴费？专利缴费的渠道有哪些呢？关联文章阅读《》首先可以通过专利电子申请缴费的方式，打开“中国专利电子申请网”，并且按照“使用指导”对电脑进行配置。点击“登陆对外服务”。点击“网上缴费”，然后点击“以国家申请号缴费”。输入申请号，点击“查询”。确认申请号所对应的发明名称与缴费清单是否正确，然后填写缴费人姓名。点击“确认”即可完成缴费。当然如果专利人不放心这样的缴费的方式，还可以通过人工缴费的方式，一般可以到专利代办处缴费，专利代办处全称为“国家知识产权局专利局XX代办处”代办处是国家知识产权局专利局在各省、自治区、直辖市知识产权局设立的专利业务派出机构，目前主要业务包括：专利申请文件的受理、费用减缓请求的审批、专利费用的收缴、专利实施许可合同备案、办理专利登记簿副本及相关业务咨询服务。如果专利人因为太忙，或者是比较懒的话还可以通过另外一种方式进行专利缴费，那就是通过第三方缴费的方式，通过机构进行缴费，一般的话直接交一定的服务费给知识产权代理机构就可以了，对于不懂专利申请的亲们建议通过专利代理机构的方式申请专利，这样直接坐等专利下证就可以了。编辑：阿杰来源：7号网（www.qihaoip.com）
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地址：深圳市南山区松坪山路3号奥特迅电力大厦二楼【于海东专栏】专利许可合同的起草与审核 (下篇)
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【于海东专栏】专利许可合同的起草与审核 (下篇)
强国研究院，互联网型知识产权智库！导读上周，我们发表了专利许可合同主要条款的起草与审核 (上篇)，从定义条款、专利许可类型、专利许可权能、专利许可标的、专利许可费及税费等五个方面讨论了如何制定专利许可合同。强国院公众号特设于海东专栏，本期，让我们继续赏析专利许可合同的起草与审核于海东&& 北京市立方律师事务所合伙人（微信ID：williamyhd）六、专利许可期限专利许可期限是被许可人依约可以实施专利的有效期限，其往往起始于合同生效日而终止于许可合同双方明确约定的某一具体日期。但是专利实施行为存在多种表现形式，如生产、许诺销售、销售、使用，因此在许可期限临近届满时，被许可人可能存在多个停止实施专利的时间点，如停止生产、停止许诺销售、停止销售、停止使用等多个时间点。因此，许可合同应当就被许可人何时需要停止生产、是否需要销毁半成品、工厂库存商品是否可以继续销售、门店库存商品是否可以继续销售、在售后服务过程中是否可以实施许可专利、许可人是否回购剩余库存产品、是否需要销毁生产模具等涉及许可期限终止问题进行明确约定。一般而言，如果权利人采取提成浮动方式收取专利许可费的，往往先设定一个停止生产的明确期限，同时设定一个停止销售的明确期限，允许被许可人在停止生产后的一定期限内继续将库存产品进行销售，但不得进行生产，根据总体销售额度结算专利许可费。在对专利许可期限进行约定时，可根据情况设置一个自动续展的条款，如双方可约定在专利许可期限到期前的一定期限（如半年）内，如果双方没有通过书面等明示方式表明不再进行续展，则专利许可合同可自动续展一定期限（如2年）。自动续展条款的存在，使得双方避免了在许可合同到期后的再一次的许可谈判，提高了专利许可的谈判效率。七、专利许可使用情况报告及会计审计如果专利许可合同约定许可费的支付方式是根据实际生产或销售情况的持续付费，那么许可方就有必要在许可合同中加入要求被许可方按时提交专利使用情况报告并允许许可人委派专业会计审计机构进驻被许可方场地对专利使用情况进行会计审计工作的条款内容。双方需要在许可合同中明确约定，被许可方提交专利使用情况报告的时间、内容及方式（一般可约定按季度提交专利使用情况报告，提交报告的时间可以考虑安排在被许可人整理完季度财务报表之后；报告的内容至少应包括产品的出货量、销售价格、产品型号等信息；专利许可人可制作标准的专利使用情况报告模版并要求被许可人按照模版进行提交报告）；许可人对被许可人使用专利情况进行会计审计的时间、方式、场所、执行机构等（可考虑每日历会计年度进行一次会计审计，时间通常在次年的第一季度，审计的内容是上一会计年度全年的专利许可费是否存在应缴而欠缴等情况；一般需要委托专业的会计师事务所进行审计，并不建议由许可人内部的会计人员直接前往被许可人处进行审计，这是因为，实践中，许可人与被许可人之间往往存在竞争关系，直接由许可人进行审计可能存在着窥视竞争对手经营信息等风险；对于专业的会计师事务所，可约定数家双方都认可的第三专业机构，要求许可人只能在约定的范围内进行委派）；还需要约定对专利使用情况报告进行会计审计的标准，如果审计结果与被许可人出具的专利使用情况报告不符合，还需要约定在审计不符合标准的情况下的处理方式。在专利许可合同中对专利许可使用情况报告及会计审计进行约定的目的在于对于被许可人是否如实申报专利许可使用情况以及是否如实缴纳专利许可费进行监控。实践中，经常会存在被许可人为少缴许可费而擅自少报被许可产品的销量或者销售价格。一般而言，如果被许可人欠缴的专利许可费占应缴的专利许可费小于一定的比例（比如5%），那么这种情况下一般可被认为是正常的误差，只需要被许可人后续补缴欠缴的许可费及相应的滞纳金即可；如果被许可人欠缴的专利许可费占应缴的专利许可费大于一定的比例（比如5%），那么这种情况下一般可被认为被许可人存在恶意欠缴行为，此时，许可人可在许可合同中约定一惩罚性条款，不仅可要求被许可人补缴欠缴的许可费及相应的滞纳金，而且还可要求被许可人支付一定的违约金（如欠缴许可费的两倍）或者承担会计审计费用；此外，许可实践中亦发现有一些被许可人为了少缴许可费，专门设立了用来应对许可费审计的会计岗，该会计岗通过制作虚假的会计报表将被许可产品的销量和销售价格拉低，从而降低需要缴纳的许可费，如果后续只针对该虚假的会计报表进行审计，一般可能很难发现问题，因此，许可人在进行会计审计时，应对被许可产品的销售合同、发票等其他财务资料也应一并进行审核。对于被许可人恶意造假的行为，许可人可在许可合同中约定一定的违约责任。八、分许可专利许可合同需要就被许可人是否享有分许可的权利做出明确约定。在大部分的专利许可合同中都会规定，在未经许可人书面同意的情况下，被许可人不得将其许可再次转许可给其他第三人或者在合同中直接约定被许可人不享有分许可的权利。这是因为，对于许可人而言，其对专利许可项目需要有一个统一的战略布署，其将专利许可给谁、如何进行许可、收取多少许可费、许可战略如何分步实施等，都需要进行统一的统筹和安排。如果允许被许可人享有分许可的权利，那么就有可能会打乱许可人的统一战略布署，并且有可能会对其他许可项目产生不良影响；允许被许可人进行分许可，意味着被许可人可以通过分许可获得许可费收入同时会导致市场上出现更多的专利产品，这将导致许可人对外许可收费能力的下降；此外，分许可过程中可能会出现超出原许可范围的情形，从而为潜在纠纷埋下隐患。如果授权许可为排他性许可且合同并没有提及分许可，合同有时可能会被解释为暗含了对分许可的授权，如《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条就规定，“排他实施许可合同让与人不具备独立实施其专利的条件，以一个普通许可的方式许可他人实施专利的，人民法院可以认定为让与人自己实施专利，但当事人另有约定的除外”，由此可见，排他许可的被许可人在特定情形下可以进行普通分许可，除非当事人对此进行特别约定。如果许可人允许被许可人享有分许可的权利，那么许可协议中就需要明确：被许可人可行使分许可权的具体范围，包括分许可权能、分许可地域范围、分许可时间、分许可渠道等；被许可人在签订分许可合同前，是否需要获得许可人的确认；对于被许可人通过分许可而收取的许可收益，许可人是否有权进行分享，如何进行分享；许可人与被许可人之间的许可合同终止、解除或者到期后，分许可合同的效力应该如何认定。当被许可人为集团性企业时，签订许可合同的主体可能只是该企业集团的其中一个企业，而该企业集团的其他企业亦希望通过该许可合同获得专利许可。针对于非签约的其他被许可人的许可问题，许可实践存在两种许可模式：其一是授予许可合同的签约被许可人享有分许可权，其可以将专利分许可给其他非签约的集团企业；其二是在许可合同中直接规定其他非签约的集团企业亦享有专利许可权。第二种模式实质上是许可合同双方为合同外的第三方约定了权利和义务。由于许可合同的合同属性决定了其仍应具有相对性，其效力一般应仅限于合同双方当事人；但是中国合同法亦承认为第三人利益的合同，但是许可合同可否归类于为第三人利益的合同，可能仍属于需要深入探讨的问题。为谨慎起见，第一种模式可能更可靠一些。九、被许可专利权有效性的维持《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第26条规定，“专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外”。由此可见，在许可合同存续期间维持被许可专利权有效的义务以合同当事人约定为准，在当事人未就此约定的情况下，依该司法解释，维持专利权有效的义务由许可人承担。虽然，约定由许可人承担维持专利权有效的义务更为普遍。但是，对于发生专利无效的情况，许可合同当事人在就此项义务进行约定时，还是应本着尽最大可能能够维持专利权有效的原则，约定由有着丰富专利无效实践经验、专利业务能力相对较强的一方当事人来承担此项义务。至于由于承担此项义务而带来的财力、人力的投入问题，双方当事人可以本着公平合理原则，约定由另一方来给予补偿。十、专利许可合同的备案登记根据《专利法》、《专利实施许可合同备案管理办法》的规定，专利实施许可合同应当办理备案登记手续。《专利实施许可合同备案管理办法》第5条规定：“当事人应当自专利合同生效之日起3个月内办理备案手续。”可见，专利实施许可合同登记并非是合同生效的要件，但是合同备案登记具有对抗第三人的效力，具体体现在：对于独占或排他专利实施许可合同而言，如果没有备案登记，权利人违反约定再次向第三方授权许可的，第三方得以善意第三人抗辩，在先独占或排他性被许可人不得追究其侵权责任，但可追究权利人的违约责任;如果在先许可没有备案登记，权利人再次向第三方发放独占性或排他性许可并经备案的，在后独占性或排他性被许可人可以对抗在先被许可人，从而禁止在先被许可人实施专利技术方案，在先被许可人可通过追究权利人违约责任获得救济。因而，许可合同最好还是约定双方需要对许可合同进行备案登记。十一、无效合同条款的避免《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”同时，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条进一步约定如下：“下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。”由此可见，如果专利许可合同中包括上面所列举的情形时，将会导致相应合同条款或者整个合同无效。而在专利许可实践中，专利许可人经常会以合同的方式约定被许可人不得以提出专利无效等方式对被许可专利的有效性提出质疑。而这种约定明显是属于该司法解释所约定的第（六）种情况。为了使专利许可合同不会因为个别条款的内容而影响其效力，合同当事人应当尽量避免约定违反《合同法》第329条规定的条款。十二、承诺、豁免及免责专利许可实践中，许可人可能会为被许可人接受专利许可设置条件，要求被许可人必须做出有关承诺及豁免才可以接受或继续接受专利许可。其中，“承诺”的内容包括被许可人承诺不会对许可人或其关联公司提出专利侵权主张，或者承诺不会基于许可人或者关联公司生产或销售的产品而对许可人或者关联公司的客户（包括供应商、经销商、分销商等）提出专利侵权主张； “豁免”的内容则包括被许可人对于在许可合同签订以前向许可人或其关联公司所进行的专利侵权主张进行豁免，或者对于基于在许可合同签订以前许可人或其关联公司已经制造或销售的产品而对许可人或其关联公司的客户（包括供应商、经销商、分销商等）提出的专利侵权主张进行豁免。同时，许可人一般还会在许可合同中约定，若被许可人违背其承诺或豁免，则其将会收回对其的专利许可，并且许可人有权利用被许可专利对违背承诺或豁免的被许可人进行权利主张。&关于在许可合同中约定承诺或豁免的效力问题，实践中一直都存有争议。有人认为，许可合同中的承诺或豁免条款其效力相当于要求了反授权，而且是一种免费的反授权。首先，这种合同条款可能会构成合同法上的显失公平，合同相对方后续可据此要求变更或者撤销该合同；其次，如果被许可专利是标准必要专利，那么，这种条款可能会被认定违反FRAND义务，如中国发改委在对高通的标准必要专利的许可行为进行反垄断调查时，就要求高通不得要求反授权。但是，当我们分析ETSI等国际标准化组织所制订的知识产权政策时，我们就会发现，ETSI等国际标准化组织是允许标准必要专利持有人在被许可方不对标准必要专利持有人承担同样的义务的时候，则标准必要专利持有人可以不再遵守FRAND义务。由此可见，许可合同中的承诺或豁免条款的效力问题还有待研究，但是，从当前全球范围的许可实践来看，有很多比较有名的专利权人都还在其许可合同中保留此类条款。此外，专利许可人有时还会在许可合同中为自己设置免责条款。免责的内容一般包括：许可人不保证其专利必然属于标准必要专利或者必然被被许可人的产品所使用到；许可人不保证其被许可的专利申请必然符合法定的授权条件而最终可被授权；许可人不保证其授权专利不会被他人宣告无效或者不会被无效掉；许可人不保证其被许可专利在合同期内不过期。同时，许可人有时还会约定如其专利若被无效或被撤销或过期，则相应的专利许可会被视为是技术许可，许可合同继续有效且被许可人仍需按许可合同继续缴纳许可费。对于许可人所设置的上述免责内容的效力问题，也属于实践中争议较大的问题，如中国发改委在对高通的标准必要专利的许可行为进行反垄断调查时，就要求高通不得就过期专利收取许可费。十三、知识产权瑕疵担保条款《合同法》第353条规定：“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”对于被许可人因实施被许可专利而侵害他人合法权益的情况，主要是指对他人的知识产权造成侵权的情况。一般而言，知识产权瑕疵担保条款是专利许可合同的必备条款，但是许多专利许可合同仅就知识产权瑕疵担保条款进行笼统的约定，即承诺若被许可人因实施被许可专利而侵害他人知识产权的将承担赔偿责任。但是，我们知道，专利具有显著的地域性，如果被许可的专利是中国专利，而被许可人在中国制造专利产品后又将其出口到美国，在美国该出口的专利产品却侵犯了美国另一专利权人的专利，而被许可人并未告知许可人其会将专利产品出口至美国。那么，在这种情况下，许可人是否应当依据许可合同中有关知识产权瑕疵担保条款的笼统约定而承担对美国专利权人的侵权责任；该知识产权瑕疵担保条款是只应在专利权的有效范围内即中国有效呢，还是在专利产品出口国美国也应当有效，情况比较复杂，很难得出唯一的定论。但是，如果专利许可合同当事人在就知识产权瑕疵担保条款进行约定时，如果能够结合被许可人实施被许可专利的具体方式、使用被许可专利技术的专利产品的制造、许诺销售、销售、使用地域等来进行更明确、具体的约定，则可以有效避免上述问题的出现。但是，许可人又不能不合理地限制被许可人实施专利的地域，这有可能会导致该合同限制条款无效，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条就明文禁止权利人不合理地限制被许可人的销售渠道和出口市场。十四、后续改进技术专利许可合同签订后，许可方与被许可方都有可能对许可的专利技术作出改进，从而形成新的改进技术。对于何为改进，技术改进一方可能倾向于用比较宽泛的标准来定义改进，而另一方则可能正好相反，因此，专利许可合同应该就后续的改进技术进行明确定义。同时，在签订专利许可合同时，还需要考虑：如果该改进技术是由许可方做出的，那么针对该改进技术，被许可人是否可依许可合同自动获得许可并无需支付额外的许可费用，如果不能，那么在许可合同中是否可针对该后续改进技术的许可费标准进行规定；如果该改进技术是由被许可方做出的，那么许可方是否有必要通过许可合同提前获得该后续改进技术的所有权或者使用权，从而可以将该改进技术充实到其专利包中，进而增加其专利包的价值。《合同法》第354条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”因此，就实施专利后续改进的技术成果的分享应以许可合同当事人双方的约定为主；如果没有约定或约定不明时，则可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；如果仍不能确定的，则后续改进的技术成果只能由改进方所有和使用。由于后续改进技术成果是基于被许可专利所作出的，因此，对后续改进技术成果的实施一般都导致对被许可专利的实施。如果当事人并未就后续改进技术成果的分享进行约定，同时该后续改进技术成果又是由被许可人作出的，而被许可人如果在专利许可合同有效期界满后实施该后续改进技术成果的，其行为实质上已经对许可人的专利造成了侵权。因此，许可合同当事人在就后续改进技术成果的分享进行约定时，应当具有一定的预见性，本着互利互惠、公平合理的原则作出具体约定。十五、侵权责任在签订专利许可合同之后，可能存在着被许可方因为实施许可方的专利而遭受第三方专利权人起诉的情况，或者存在着未经专利许可人授权的第三方擅自使用许可人专利的情况；对于前一种情况，第三方专利权人的起诉行为直接对被许可人依专利许可合同实施专利的行为进行了挑战，给被许可人的生产经营活动造成了直接影响；而后一种情况，未经授权的第三方擅自使用许可人专利的行为虽然没有给被许可人造成直接影响，但是却间接变相抬高了合法授权之被许可人的产品成本价格、并可能会对被许可人的产品市场份额造成冲击，进而影响被许可人的市场竞争能力。对于专利被许可人而言，在与许可人签订专利许可合同时，应就这两种情况下，双方当事人的权利义务进行明确约定。由于许可人的专利可能是其他第三方专利权人已有专利的衍生专利，也有可能由于专利审查存在问题从而导致许可人的专利被重复授权，存在着虽然被许可人实施的是许可人的专利但仍然侵犯了其他第三方专利权人所拥有专利的情形。对于这种情况，许可合同应该就应对第三方专利诉讼的主体、诉讼费用承担、败诉时侵权损害赔偿责任的承担以及败诉是否对许可合同的效力产生影响等做出明确规定。但是这种情况应当仅以许可人的专利是第三方专利权人的专利的衍生专利或者与第三方专利权人的专利的保护范围构成实质相同为限。实践中发生更多的是第二种情形，即未经专利许可人授权的第三方擅自使用许可人专利的情况，由于这种情形对许可人和被许可人的利益都产生了不利影响，因此，需要在专利许可合同中就双方在针对该第三人的专利诉讼中的权利义务进行明确约定。关于在此种情况下，许可人与被许可人谁拥有针对该第三人的起诉权，不同的许可方式其结果也是不一样的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”，虽然现在尚不存在针对专利权的上述司法解释，但在实际司法实践中，则是参考上述司法解释来执行的。这也就是说，对于许可人而言，如果其是以独占使用许可方式进行许可的，那么，其在以这种方式进行许可的同时还把在发生专利侵权纠纷时对侵权人的起诉权也让渡给了被许可人。当独占使用许可被许可人发现他人侵犯专利专利权时，其可以不再经过专利权人的同意，而直接以独占使用许可被许可人的身份直接提起诉讼。此外，排他使用许可合同的被许可人可以和专利权人共同起诉，也可以在专利权人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经专利权人明确授权后，也可以提起诉讼。因此，专利许可合同的双方当事人需要就针对未授权第三人的起诉权做出明确规定，同时，还应就诉讼费用承担、从第三方获得的侵权损害赔偿金的利益分配做出明确约定。十六、技术资料与技术指导的提供我们知道，专利文件所公开的内容都比较笼统，其仅公开了构成具体技术方案的技术特征，而一般很少公开如何来实施该技术方案，仅依据专利文件所记载的内容有时是很难对专利进行实施的。因此，在专利许可谈判时，被许可人务必通过专利许可合同约定许可人提供实施专利所需要的技术资料，同时约定必要时许可人应当应被许可人的请求指派技术专家对许可人实施专利给予技术指导。十七、违约责任被许可人在履行专利许可合同的时候，可能会存在着未按合同约定支付许可费或者未按合同规定的数量生产或销售产品等违约行为，针对被许可人的此类违约行为，许可人可以在合同中设置违约条款，要求被许可人停止生产或销售产品，支付一定数额的违约金，并且亦可规定许可人此种情况下享有终止合同的权利；对于被许可人而言，此类违约行为的发生可能并非其有意为之，如果因此而需要停止生产或销售产品，对其可能会造成难以弥补的损失，比如，对于与第三方签订的产品销售合同无法按时完成交货、对于已经生产出来的库存商品无法进行销售等，因此，被许可人在合同谈判过程中，可以向许可方争取一个违约通知期，要求许可人在此种情况下应当向被许可人进行通知，并允许被许可人进行补救，只有被许可人在通知期限内未采取任何补救行为的情况下，许可方才可以行使终止合同等权利。虽然，实践中的专利许可合同的合同条款可能多达数十项，但其主要内容都体现在了本文所述及的这十多项条款中，如果在起草或者审核专利许可合同时，能够将上述十多项条款的内容规定清楚、明确，那么就会明显降低整个专利许可合同的合同风险，并能够确保合同的质量。此外，在专利许可实践中，还需要特别留意除非当事人有明确约定，否则将自动适用法律的专门规定的内容，如《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定，“专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外”；第28条第2款规定，“当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制”；第29条第2款规定，“当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定”。作者：于海东&& 北京市立方律师事务所合伙人、知识产权法法学博士（微信ID：williamyhd）
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