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各地法院关于60岁以上受害人是否赔偿误工费的裁判理由
内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民申455号法院认为，第二，关于费用的认定。60岁以上的老人，一般推定为无劳动能力，如果有事实证明受害人在受害前具有劳动能力，法院可酌情判定误工费。通过审查，原审康治国确未提供相关证明，证实其依然具备劳动能力，因此原审驳回其误工费诉请并无不当。
河南省高级人民法院（2016）豫民再724号关于成保申误工费的请求，原审法院认为成保申在事故发生时已经年满60周岁，而村委会又不是证明居民收入的单位，成保申请求赔付误工费缺乏法律支持，对成保申的误工费不予支持。本院再审认为，虽然村委会不具有证明村民收入的资格，且证明形式亦不符合法律规定，但根据本案实际情况，在事故发生前无证据证明成保申已丧失劳动能力，故在没有相反证据证明成保申发生交通事故前丧失劳动能力的情况下，在发生交通事故后，至评残前治疗和恢复的一段时间内，会给其造成一定的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”成保申作为农民，其误工费损失，应当按照当地农民人均纯收入标准予以赔付。
荆州市中级人民法院（2014）鄂荆州中民二终字第00160号经查，魏明光是农村居民，虽然年龄在60岁以上，但其为了自身的生存，必须从事农业生产劳动。在无确凿证据证明魏明光已经丧失劳动能力的情况下，应该认定其还在从事农业生产。魏明光因伤住院治疗，耽误了农活减少了农田收入，其误工损失应该得到法律保护。上诉人认为超过60岁的人不应该计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。对魏明光该用何种标准计算其误工费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。该条第三款同时规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，依照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。农村居民作为一个特殊群体，其收入有高有低，收入高的农民甚至会超过城镇居民的收入。随着农村剩余劳动力向城镇转移的影响，即农村青壮年人基本上全部进城打工的影响，留在农村的中老年农民反过来成为农村的主力劳动力，受害人魏明光的子女均已进城打工，全家的农田全部由受害人魏明光负责耕种，因此，原审对魏明光按农林牧渔行业标准计算其误工费并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
武威市中级人民法院（2015）武中民终字第420号关于上诉人韩春山所持上诉人李有财已年满65岁，不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，其不应赔偿误工费的主张。我国现有的法律、法规并无认定60岁以上的人丧失劳动能力的规定。国家机关和企、事业单位将男职工的退休年龄确定为60周岁，这只是退休制度，并不说明退休职工丧失劳动能力。60岁以上的人从事雇工、从事农业生产过程中，如果他们遭受人身损害，从遭受伤害到完全治愈这一期间内，势必无法从事正常工作或因无法劳动而减少收入。侵害人给受害人造成的劳动收入损失，这是一种具体财产损害，依法应予赔偿。上诉人李有财在受到伤害时，正在从事装卸工作，表明其虽年逾60，但仍然从事较重的体力劳动，以自己的劳动获取报酬，因此，原审法院依法律规定支持上诉人李有财自受伤之日起至正式定残日的前一天的误工费与法不悖，并无不当。
随州市中级人民法院（2014）鄂随州中民一终字第00098号年满60周岁能否计算误工费，如何计算？我国有关法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁，女50周岁（女干部55周岁），超过该退休年龄的人就不能称为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。因此60岁以上的老年人就不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者，不受劳动法和劳动合同法的保护。但《中华人民共和国宪法》第四十二条规定公民有劳动的权利和义务；《老年人权益保障法》第七十条第一款第（五）项、第（八）项、第七十一条规定鼓励老年人从事劳动，老年人参加劳动及其合法收入受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条都规定，侵害公民身体造成伤害的，都应赔偿误工减少的收入。可见，法律和司法解释均未排除老人误工费求偿权。误工费是受害人在误工时间内无法从事正常工作而实际减少的收入，具有补偿受害人应得利益的性质。本案魏德清年龄虽然超过60岁，但在现有生活条件下，并未丧失劳动能力，且通过劳动获得了实际收入，那么在误工期间内的损失就应当予以填补。如单位内的退休职工如果退休后被返聘到其他地方上班，提供了自己的劳动，即便有退休金，也不能因其已退休而排斥因返聘提供劳动所获得的报酬，故对于该部分的损失应在误工费中予以填补。来宝公司辩称（2010）随中民一终字第294号民事判决书已确定魏德清年近60岁，已丧失劳动能力，需依靠其三个子女扶养，这是依据法律规定确认魏德清应享有的权利。但本案中魏德清是在建筑工地劳动中受伤，证明其并未完全丧失劳动能力，是依靠自己的劳动获取报酬，故对魏德清诉请要求赔偿误工费的请求予以支持。法院核定魏德清的误工费=相同或相近行业上一年职平均工资（天／元）×误工时间=33670元／年÷365天×509天=46953.5元。
成都市中级人民法院（2015）成民终字第6008号国家法律规定企业职工退休年龄是男年满60周岁，女年满50周岁，女干部年满55周岁；从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满55周岁，女年满45周岁。我国对退休年龄所作的规定，是对达到一定年龄的劳动者因劳动能力下降或者丧失的保护，退休并不是剥夺了劳动者的劳动权利。退休在某种意义上，更多的是一种待遇，且我国对劳动者年龄的限定，仅规定了下限而未规定上限。广大农村的多数农民尚不能享受退休待遇，多数五、六十以上的人还是家庭经济来源的主力。由此可以看出，60岁以上并不完全标志着劳动能力就完全丧失，60岁以上的人受到伤害后，应视其身体状况、劳动能力状况和继续从事工作或者劳动情况计算其误工费。本案中，童玉芳在交通事故发生前在郫县项目部从事街道清扫工作，高建环卫公司和郫县项目部均认可童玉芳在日发生交通事故后未在回郫县项目部上班，郫县项目部亦停发了童玉芳的劳务报酬，上述事实可以证明童玉芳因本次交通事故确实产生了误工损失。原审法院按照童玉芳的住院天数加上医嘱载明的休息天数，作为童玉芳的误工天数恰当，本院对高建环卫公司主张童玉芳已年满63周岁，不应支持其误工损失的上诉理由，不予支持。觉得文章不错别忘了点?和转载哈，每天更新干货文章！
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无固定收入人员误工费的计算标准
【学科分类】侵权法
【写作年份】2007年
&&&&日15时，朱某驾驶昌河面包车沿国道205线由南向北行驶至A市B区某路段时，与顺行驾驶两轮摩托车的刘某相撞，造成刘某及摩托车乘车人石某受伤，两车部分损坏的交通事故。该事故经A市B区交警大队认定，朱某负事故的主要责任，刘某负事故的次要责任，石某不负事故责任。事故发生后，刘某、石某被送往A市人民医院治疗，其中刘某住院45天，支付医疗费2万余元，石某住院19天，支付医疗费7500元。经A市某法医司法鉴定所鉴定，刘某的损伤构成10级伤残。后刘某、石某诉至A市B区人民法院，要求朱某赔偿医疗费、误工费等损失分别为3万元、2万元。　
　　因刘某、石某均系无固定收入人员，法院在计算他们的误工费时产生了分歧，出现了两种不同意见：一种意见认为，根据最高法院《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款的规定，受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因刘某、石某不能证明其最近三年的平均收入状况，因此，其误工费应以A市全市相关行业上一年度职工的平均工资计算；另一种意见认为，对于刘某、石某的误工费应以A市所在地的全省相关行业上一年度职工的平均工资计算。　
　　产生上述分歧的原因在于对最高法院《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款的理解不同，这也是司法实践中最常见的问题之一。由于理解不同，法院审判人员在适用司法解释时就产生了分歧，导致不同案件甚至同一案件中不同受害人的误工费计算标准出现极大差异，损害了法院的司法权威。因此，统一对无固定收入人员误工费的计算标准，成为司法实践中一个亟需解决的问题。　
　　我认为，人身损害赔偿案件中无固定收入人员误工费的计算标准应以最高法院司法解释为依据，严格执行司法解释的规定。但问题是上述司法解释只规定了在受害人不能证明其最近三年平均收入状况的情况下，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，对于何为“受诉法院所在地”并未作出明确解释。这就需要我们在适用司法解释时要以该解释的制定背景及相关的权威解释为依据，来准确理解、把握。我们知道，最高法院的上述司法解释是为了解决司法实践中各地存在的标准不一、“政出多门”以及标准过低等问题，而采取的一种科学、合理和公平的计算方法。因此，制定统一、科学、合理、公平的误工费计算标准，是最高法院制定该条司法解释的出发点和归宿，而要达到上述要求，就必须在适用该司法解释时，以省、自治区、直辖市内相同或者相近行业上一年度职工的平均工资为标准，在省一级行政区域内达到赔偿标准的统一。最高法院司法解释的制定者也是以此来规定误工费计算标准的，他们在解释《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款的理解与适用时，指出：“本解释所称的受诉法院所在地是指受诉法院所在的省、自治区、直辖市。主要考虑是：（1）我国不同地区的发展水平存在较大差异，尤其体现在各个具体的市县乡镇。也就是说，该‘所在地’的行政区划级别越低，这种差异就越大。为避免同类案件在不同地域的裁判结果出现太大的落差，有必要统一到省、自治区、直辖市一级。因此，在这一级行政区域内，全国的差异没有前者那么大。（2）在受害人无法证明其最近三年的平均收入状况的时候，本条确定了‘相同或者相近行业上一年度职工的平均工资’标准，目前在有些地市县尚没有该统计指标。而省、自治区、直辖市一级的行政区域内都有这一指标。”在这里，司法解释的制定者已明确说明，该司法解释中的“受诉法院所在地”指的就是受诉法院所在的省、自治区、直辖市，而不是受诉法院所在的市、县一级行政区域。该解释具有权威性，我们在具体适用时应严格参照执行，不能对其理解偏差，如果理解上出现偏差，那我们在裁判案件时则可能失之毫厘，谬之千里。例如，如果以笔者所在的临沂市全市上一年度的职工平均工资计算，受害人现在每日的误工费为43元，而以我们全省上一年度的职工平均工资计算，则其每日误工费应为52元，一日之差竟达9元。两者相较，后者对受害人的权益保护显然更为有力。　
参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第287页。　　　黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第290页。　　　
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【期刊名称】
人身损害赔偿中误工费的认定和计算
【英文标题】 Affirmation and Calculation of Time Missed from Work in Personal Injury Compensation
【作者】 ，
【作者单位】 ，
【分类】 【期刊年份】
【期号】 10【页码】 53
【全文】【】 &&&& 　　误工费作为人身损害赔偿纠纷案件的法定赔偿项目，基本每案必涉。但是，实践中关于误工费赔偿存在一些争议和认识误区，导致一定程度上存在同案不同判现象。本文尝试对存在的问题进行梳理，并提出一些建议。
　　一、误工费的性质和竞合问题
　　(一)误工费的性质
　　误工费属于逸失利益损失，其赔偿依托是劳动能力。受害人无法正常工作或劳动的直接原因是健康权受到侵害，导致劳动能力暂时受损或丧失，治疗和恢复期间不能劳动导致应得收入无法获得，该损失应由侵权人赔偿。若治疗休养期内收入并未减少，即不存在误工损失，自然不能让侵权人承担赔偿责任。
　　1.受害人必须具有劳动能力。若受害人遭受人身损害时并无劳动能力(比如未满16周岁的未成年人)或因病、残疾或年老等原因已经丧失劳动能力，原则上不能主张误工费。当然，劳动能力不能仅靠年龄来判断，比如成年男性年满60周岁视为丧失劳动能力，但若其仍以自己的劳动来获得收.入，相应的误工费仍应赔偿。
　　2.误工费赔偿并不以受害人伤前必须具有工作和固定收入为前提。有观点认为，劳动能力的暂时丧失或减少本身就是一种损害，误工费是对该损害的赔偿。[1]该观点虽会导致误工费无从计算，但确有一定道理。误工费实行差额赔偿和定型化赔偿相结合的原则，一些情况下，受害人无固定收入且不能证明最近三年平均收入状况，误工费参照行业标准计算，特别是，对于某些特殊人群，比如失业者、无业者、家庭妇女等，即使没有工作和收入，误工费亦应赔偿，至少并非一律免赔。
　　3.误工费必须是劳动收入损失。误工费系劳动能力受损的代价。受害人的收入中可能包含非劳动收入，比如财产性收入、政府转移性收入等，这些收入并非劳动力价值的完全体现，其中包含资本、机会、政策等其他生产要素，计算误工费时需要把这类收入予以剔除。因此，经营损失或含有其他生产要素的收入不能完全认定为误工损失。
　　4.违法收入应排除在外。法律只保护合法收入，所以在受害人的收入属于违法或违反社会公序良俗的情形，其误工费赔偿请求不应支持。[2]违法情形有两种：一是实质违法，如从事走私、卖淫、贩毒、赌博等法律绝对禁止行为。二是形式违法，如未办理工商登记从事经营活动，或者超越注册登记范围经营，又如招用童工的。对于前者，受害人的劳动本身不具有合法性，所获得的收入应予否定性评价，不受保护。对于后者，尽管经营活动欠缺资质而具有违法性，但受害人的劳动并不违反法律或公德，从事的行为也并不当然无效，所以对这部分收入损失，受害人仍有权主张。
　　(二)人身损害与工伤保险赔偿竞合下误工费能否兼得
　　第三人侵权时，受害人基于不同的法律关系可以同时享有两个赔偿请求权，但能否获得双份赔偿在理论上争议较大，实践中基本达成共识，即采取“部分兼得、部分补充”的处理原则。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(日)第10条之意见，受害人仅对医疗费不能兼得，对医疗费以外的其他赔偿则可以兼得。故误工费(停工留薪工资)属于可兼得的范围。若受伤期间用人单位未支付任何工资，受害人可以同时主张误工费和停工留薪工资。但是，若已经正常发放停工留薪工资，误工期内收入并未减少，则不能主张误工费；未正常发放停工留薪工资或部分发放的，可以主张全额或差额部分误工费；停工留薪期内未发放工资，受害人主张工伤保险待遇，仲裁或判决支付停工留薪工资的，不能视为停工留薪期间工资收入未减少，受害人仍可全额主张误工期间的损失。
　　但是，关于能否兼得，也有不同意见。理由是停工留薪工资与误工费属于重合的项目，也是实际损失，若重复赔偿，违反了民法的损害填平和实际赔偿原则。比如上海市高级法院2016年发布的《》第条即持该意见，对于二者采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理，似乎比较合理。
　　二、误工费的认定和计算
　　误工费的认定和计算需具备两个条件，即误工期和计算标准。
　　(一)误工期限
　　1.误工期的认定
　　最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》(以下简称民通意见)第143条规定，受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。最高人民法院《》(以下简称人损解释)第条第2款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据这两个司法解释，误工期根据医疗机构疾病证明或司法鉴定意见确定。人损解释相对于民通意见，属于新法、特别法，效力应当优先，即应优先适用人损解释的规定，即误工期限只需根据疾病证明确定。但是，法院往往以司法鉴定意见为准，基本上将人损解释的规定架空。原因是疾病证明往往多开或虚开，其客观性和权威性受到质疑。
　　误工期长短与受伤部位、损伤程度、治疗方法、治疗效果、康复情况及年龄、身体素质等都有关系，即使同一伤害，不同个体产生的误工时间也可能不同。司法鉴定意见抑或疾病证明，都是对受害人休息期限的主观性意见，本无孰优孰劣。法院倾向于采信司法鉴定意见并不错，但应杜绝所有案件一律要通过鉴定的绝对化倾向。对轻微伤害未进行司法鉴定的，法官可以根据受害人的伤情、治疗恢复情况，结合疾病证明，参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》(GA/T )列举的各种损伤需要的误工期，酌情确定一个合理期限。
　　2.三个争议问题
　　(1)是否扣除孕期、产假、休息日、法定节假日等特定期间。误工期是受害人劳动能力暂时受损所需要的恢复时间，怀孕及分娩并不意味着劳动能力已经恢复，也并非能够带来经济收入的生产劳动，因此孕期、产假不能从误工期中扣除而减少误工费之赔偿。扣除休息日、法定节假日的主要理由是制度休息日没有收入。制度休息日内没有收入是劳动法意义上的概念，并不适用于侵权损害赔偿领域。从生活常理看，个人在休息日、法定节假日是有工资收入的，即使休息日、节假日期间，也应赔偿误工费。若误工期扣除休息日及法定节假日，那么其月平均收入应按月计薪天数21.75天计算，而不是按30天计算。实践中计算误工费时一年按365天、一月按30天计算，为保持一致，也避免劳动法上的概念混淆，误工期不应扣除休息日、法定节假日。
　　(2)误工期长于定残时间的问题。人损解释第20条第2款后半段规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。首先，定残日并不是一个固定的日期。一般认为，定残日是司法鉴定意见出具之日，该日期与申请鉴定的时机及鉴定需要的时间有关，但并非申请鉴定之日。其次，受害人评残时机并非可以随意选择。评残需具备一定的条件，即对受害人直接损伤及并发症的治疗已经终结，临床效果和身体体征已经稳定。实践中不否认存在恶意拖延的情形，但定残日延后并不一定就能实现延长误工期之目的，因为误工时间“可以”而并非“一定”计算至定残日前一天。同时，定残日延后会影响残疾赔偿金的计算年限，相反会损害受害人自己的权利。再次，特殊情况下，误工期可以长于定残时间。“误工时间可以计算至定残日前一天”，并不意味着误工期不能长于受伤日至定残日之期间。受害人临床治疗效果已经稳定不代表其劳动能力的恢复已经稳定，即谓受害人已经达到评残条件，但劳动能力尚未恢复的情形时有存在。“残疾赔偿金，除一级伤残外，其赔偿的只是受害人因伤永久性丧失的那一部分劳动能力、生活能力、活动能力、社会交往能力等的价值损失，未永久性丧失的部分不在赔偿之列，而这一部分若在定残日后仍短暂存在，不予赔偿是不公平的。”[3]故而，若受害人未永久损害的那部分劳动能力在定残后仍未恢复，误工期可以长于定残时间。
　　(3)二次手术后是否还存在误工期的问题。不少受害人二次手术前就到法院主张权利，二次手术后再次主张误工费，能否支持？此涉及受害人分期主张权利中误工费的核算问题。笔者认为，司法鉴定机构所作的误工期评定，只是根据受害人当前的实际病情，结合人体损伤愈合的一般规律所作的误工期判断，评残时二次手术尚未进行，误工期一般不包含二次手术创伤所产生的休息恢复时间。故此，受害人有权主张后续误工费。
　　(―)误工费标准
　　误工费计算标准分为主观(自己)标准和客观标准，主观标准优先于客观标准，当主观标准难以或无法确定时才能适用客观标准。然而，法院适用客观标准居多，与受害人大多文化水平不高，没有稳定工作收入有关，也与主观标准较客观标准低所隐藏的道德风险有关。另外，司法实践中衍生、扩展出城镇居民人均可支配收入标准、最低工资标准等其他客观标准，法律及司法解释虽未规定这些可以作为误工费计算标准，但这些标准因具有实践理性而富有生命力。
　　1.主观(自己)标准
　　(1)有固定收入者，应当向法院提供劳动合同、社保缴费记录、收入减少证明、个人所得税完税证明、工资发放记录等相关证据，证明其从事某项工作所得收入及因伤误工后收入减少的情况。通过比较伤前平均工资与误工期内的收入所得，相应差额即受害人应获赔的误工费。关于主观标准，有三点值得注意。首先，所谓固定工作收入，是指那些与他人具有合法的人事关系、劳动关系或雇佣关系的劳动者依照规定或合同定期、定额领取的薪金，受害人伤前的工作必须是稳定、持续的，至少在受伤前不能断档。当然，对于伤前工作稳定、持续的理解不能过于机械，笔者认为离职距伤害事故发生之日不超过一个月都可以认定为伤前具有稳定、持续的工作收入。其次，受伤前平均工资以3个月计算还是以12个月计算。一般认为，只要按照受害人伤前3个月收入计算平均工资即可，按12个月工资计算是劳动法上的方法，并不适用于侵权责任法。当然，计入的月份越多，月平均工资越科学和准确，但并不是说所有月份工资都必须计入平均工资，最多计算12个月为已足。再次，不少用人单位没有与劳动者签订劳动合同，也没有缴纳社保，工资通过现金形式发放，导致这类受害人往往无法提供劳动合同等客观书面证据，此时如何认定？受害人一方面应当证明其与用人单位之间存在事实劳动关系，即伤前从事某种具体的工作，这可以从受害人的工资支付凭证或记录、工作证、工作服、招聘登记表或报名表、考勤记录、其他劳动者的证言、单位法人或其他负责人的陈述、实地走访调查等方面进行认定；另一方面，应当证明实际收入情况，受害人应提供工资支付凭证或银行转账记录，现金发放的，应当有受害人的签名确认。若确实没有，应综合其工作情况、行业工资水平及个人主张、陈述认定其伤前收入情况，或者在无法证明近三年平均收入情况下，可参照同行业标准计算。
　　(2)无固定收入者，以近三年的平均收入计算误工费。之所以这样规定，是因为“受害人自己提供的平均收入标准最接近其实际损害结果，因此应尽可能确定受害人的平均收入标准，若给他一个适当的较长的期间去确定其平均收入的话，无疑对其损害的填补是有利的”。无固定收入者主要指个人事业者，通常包括三类：一是从事商业、工业、农林业、运输业等以所得利润为生计的人；二是依靠专业技术为他人提供有偿服务或获得收入的自由职业者，如律师、会计师、作家、歌手等；三是其他收入不稳定者，如以临时性劳务获得酬金的人。他们的具体工作和收入都是不特定的，变动较大，以其近三年的平均收入计算误工费，相对公平且合理。[4]同时，对于受伤前特定一段时间收入低于之前的工作收入的，以其近三年的平均收入计算误工费对受害人反而有利。但上述规定基本处于休眠状态，原因是很少有人能够举证近三年的平均收入情况；若能证明，也就能证明其受伤前的工作收入情况，那为何不按照实际减少的收入计算误工费？另外，若其近三年的平均收入低于同行业标准或其他客观标准，受害人在利益驱动下会放弃举证。
　　2.客观标准
　　(1)同行业标准。相同或相近行业的判断标准原则上包括产业分类标准和同一产业内社会评价标准。笔者所在的江苏地区每年8月左右都会公布上一年度职工平均工资和分细行业在岗职工平均工资，依惯例省法院会在9月发布通知。这里会有两个问题：一是每年8月前后适用的标准不一样，导致同一案件因结案时间不同而结果不同。比如法庭辩论终结是在日，受害人误工费认定参照2014年度建筑业行业平均工资计算，但2014年度标准尚未公布，只能适用2013年的标准，假如在8月公布新的标准后判决，则应适用2014年的标准，结果显然不同。若受害人起诉或开庭时仍旧按照老标准主张，新标准发布后，从最大限度救济受害人角度考虑，法院应当进行释明，提醒受害人及时变更请求标准。二是新的标准是否必须等到法院内部通知后才能适用。只要统计局公布了新的标准，法院就可以适用。笔者曾因为省法院未及时通知新标准而适用了老标准，导致案件被二审法院改判。
　　(2)城镇居民人均可支配收入标准。受害人具有劳动能力，但没有固定收入，无法证明近三年平均收入，且职业是不稳定的，也无法证明实际所从事的工作。这种情况下，考虑到受害人实际生活在城市，以劳动(打临工)获得收入维持生活，采用城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费较为合理。当然，实践中的情况不一而定，除了上述典型情况外，该标准还有其他适用情形，需要具体问题具体分析。
　　(3)最低工资标准。该标准有数个典型的适用情形：第一，无法证明其工作及收入情况的有劳动能力人员；第二，无业人员；第三，失业人员；第四，仍靠劳动获得收入但无法证明收入情况的退休人员。除第一类外，这几类人员要么有劳动能力但没有工作，要么已经退休却仍然劳动，根据客观标准，若不给予误工费赔偿，对受害人难言公平。至于第一类，实践中也有适用城镇居民人均可支配收入标准计算。最低工资标准是任何一个劳动者最低的收入保障，低于这个标准劳动者可能无法维持基本生存，因此，以最低工资标准计算前述人员的误工费，既能保障受害人的基本生活，又不过分增加侵权人的负担，对双方较为公平。
　　3.疑难问题探讨
　　(1)虚假收入证明问题。有些受害人没有固定工作单位，也没有稳定收入，往往通过关系或支付一定费用挂靠到某个用人单位，由单位出具虚假的收入证明，签订虚假的劳动合同，以此来牟取高额的误工费。原因不外乎这几个方面：一是司法审查难度较大。这种情况下，法官会要求受害人提供社保记录及工资发放的银行交易明细，受害人以没交社保、现金发放就可应付。法官进而要求其提供单位工商登记资料、工资发放记录及法定代表人到庭接受询问，受害人均按要求提供，这时该如何认定？二是案多人少导致法官花在某一个具体案件上的时
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