• 一、劳动合同的主体是谁

  劳动合同的主体即劳动法律关系当事人：劳动者和用人单位。劳动合同的主体与其他合同关系的主体不同：其一，劳动合同的主体是由法律规定的具有特定性，不具有法律资格的公民与不具有用工权的组织不能签订劳动合同;其二，劳动合同签订后，其主体之间具有行政隶属性，劳动者必须依法服从用人单位的行政管理。

  1、需要签订劳动合同的劳动者对象。

  按照全面实行劳动合同制度的改革要求，需要签订劳动合同的对象包括：新招用的劳动者、原有的固定工以及原固定工身份的特殊人员。

  所谓原固定工身份的特殊人员，是指根据劳动部关于全面实行劳动合同制的通知和贯彻劳动法若干问题的意见规定的以下人员：①存在着劳动关系而没能履行劳动义务的特殊人员。例如，用人单位的“富余人员、放长假”的职工

• 一、劳务派遣合同与劳动合同的区别

  劳务派遣合同也是劳动合同的一种，都是以人的劳动付出获得回报的一种合同，但是两者是有区别的，大家不要混淆。劳动合同依劳动法第16条规定劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。而劳务合同通常意义上是指雇佣合同。两者有一定的区别：

  1、合同性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同;劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。

  2、合同目的不同。雇佣合同以提供劳务为目的，是以雇佣人对受雇佣人的劳动行为的支配为合同标的，而劳动合同则是以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。

  3、受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的意思自治，是当事人平等协商一致的结果，国家干预的程度较小;而劳动合同除了体现当事人意思自治外，更多的内容体现了国家干预，劳动法对合同的订立程序、用

• 可以去劳动监察大队投诉的

《劳务派遣相关法律问题》讲课实录

    我是湖北大晟律师事务所孙斌律师。今天作为中人网论坛专家组成员兰泉的身份，也是中人网网友的身份与大家分享《劳务派遣相关法律问题》。

    对劳务派遣大家在日常中可能没有接触或者接触很少，而你身边的朋友、家人或许就是劳务派遣员工。实际上对HR而言，不是现在或许将来都要接触到劳务派遣，同时劳务派遣对我国而言，不论立法还是实务操作都是一个新的话题。

    今天我与大家分享的《劳务派遣相关法律问题》主要分为十个部分，主要涉及劳务派遣的一些重要的问题。之后结合网友在中人网或发给我的邮箱中提出的问题做一个初步的答复（以现场提问为主）。希望我与您今天仅仅是开始，让劳动关系研究成为我们永远的话题.

   劳务派遣需要讨论的相关问题(中人网网友在讲课前提出的问题)    1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同？

    2、劳务派遣员工与用工单位是否要签订劳务用工协议？

    3、用工单位的规章制度如何适用劳务派遣员工？
    4、劳务派遣员工的社会保险如何缴纳才能避免纠纷？
    6、派遣员工工资由用工单位支付，其个税应由劳务派遣公司还是用工单位缴纳？
    7、劳务派遣员工能否依据《劳动合同法》第三十七条解除劳动合同？
    8、用工单位违法违规，劳务派遣员工能否解除劳动合同？

    劳务派遣公司根据与用工单位签订的劳务派遣协议的约定，招收符合录用条件的人员并签订劳动合同或者劳务派遣公司将已与其签订劳动合同，并符合用工单位用工要求的员工向用工单位派出，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特定的用工方式。

劳务派遣最大的特点在于雇佣与使用分离。劳务派遣公司行使对派遣员工的劳动关系管理，而用工单位在使用派遣员工过程中，对其进行指挥和监督。

老师，我想问问，可以吗
我们为什么要使用劳务派遣呢
企业的开支也可能少一些

劳务派遣是否有逃避风险的嫌疑？

连带责任的制约总地来说是可能由用工单位主要买单。
还有一个企业形象，特别是在欧美企业。

    劳务派遣关系根据当事人之间关系的不同，主要分为三种关系：

    一、劳务派遣员工与劳务派遣公司之间的关系

    这两者之间应当属于直接的劳动关系，双方签订劳动合同确立劳动关系，派遣员工提供劳动，劳务派遣公司向其支付劳动报酬是各自首要的义务。

    现阶段劳务派遣主要采用登录型派遣（即劳务派遣公司根据与用工单位签订的劳务派遣协议的约定，招收符合录用条件的人员并签订劳动合同），这使得两者之间突出表现为是一种委托关系，双方通过签订劳务派遣协议确定具体运作的方式。劳务派遣协议最大的特点是协议的主要条款受劳动法规调整。

劳务派遣公司提供用工单位生产经营所需的劳动者，用工单位支付协议约定费用是双方各自首要的义务。

    劳务派遣员工给付劳动，遵守用工单位的规章制度，用工单位行使指挥命令权，给予劳动者加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇是双方各自首要的义务。

关于这个插入一句，可以吗？

目前国内90%以上的派遣，都不是同工同酬的。或者说正是因为福利待遇的差距，目前才催生了中国特色的所谓的派遣。
现阶段的劳务派遣，我认为不符合三性岗位的要求，从法律意义上说属于非法派遣。

    3、劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别？

    劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别在于：

一、除具备一般劳动合同所要求的九大必备条款外，劳务派遣员工的劳动合同还增加的三大必备条款:
    （2）被派遣员工的期限 即该派遣员工派遣用工单位的具体时间，派遣时间可以短于或者等于劳动合同期限，但不能长于劳动合同期限

    在签订劳动合同时暂时无法确定用工单位的，双方可以约定：被派遣员工的用工单位、派遣期限及在用工单位的工作岗位暂时无法确定的，则在被劳务派遣公司安排到具体用工单位前，双方签订补充协议进行确认。
    二、劳务派遣员工劳动合同的期限为两年以上的固定期限劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工劳动合同均不适用劳务派遣员工合同。

    一劳务派遣协议的主要内容包括派遣的岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额及支付方式、违反协议的责任，除上述必备条款外，劳动派遣协议还可以约定其他内容，如服务费的标准、支付方式等。

对于派遣协议的内容劳务派遣公司有义务告知被派遣员工，重要的是告知义务有两大作用:
   （1）防止劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣用工的劳动报酬
   （2）防止劳务派遣单位和用工单位向派遣用工收取费用。

    劳动合同法规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。由于对“三性”岗位的认定立法机构没有做出解释，有的学者认为该条文中的“一般”泛指该条款属于指导性条款，用人单位在什么岗位适用劳务派遣员工有自己的自主权。

    虽然《劳动合同法》对劳务派遣规定了同工同酬原则、劳务派遣公司与用工单位在民事、行政责任上的连带责任，但现阶段劳务派遣的无序已严重影响了《劳动合同法》对劳务派遣员工保护性条款的正常实施。

    因而认真领会“三性”岗位的性质，一方面能够在立法机关做出明确解释后，能够及时扭转错误或者现阶段采取相关的措施避免在立法解释做出后，用工单位将可能承担的一系列责任。

    下面是相关草案、有关部门的答复及起草小组的意见，大家要对三性岗位有个正确的认识，避免不正确的建议给企业造成的损失，对自己的发展也有影响。 

   （一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）    第三十八条　用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

  （三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》    临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。

    同工同酬泛指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动，且取得相同劳绩的劳动者应支付同等的劳动报酬。从《劳动合同法》规定看，劳务派遣中同工同酬的范围应当为劳动报酬、加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

就是该单位如何对待自有员工也要照此对待派遣员工

原则上是这样，只不过个别福利上有所不同。如处理不当就会引起纠纷，甚至为集体纠纷。
涉及到的福利也较少。如果是在国企或者合资企业，那就可能天差地别了。
如果出现这个问题多半与公司的认识有关系。
嗯，此点望老师详解从观念上扭转大家的错误。
具体内容可见兰泉的《劳务派遣员工与工作岗位相关的福利待遇如何确定》。

在中人网上兰泉员工关系室：/）。
劳务派遣将是大家永远的痛，请记住这句话！

劳务派遣需要讨论的相关问题(中人网网友在讲课前提出的问题),将在课件整理后作为附件一并在中人网论坛中刊登。

劳务派遣需要讨论的相关问题(中人网网友在讲课前提出的问题)

    1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同？

    兰泉：在立法上要求劳务派遣员工签订两年以上劳动合同，实际上已排除了无固定期限合同对劳务派遣员工的适用。

    劳务派遣是以“三性”岗位为基础，在劳务派遣时间较短、劳务派遣员工流动性较大的情况下，双方签订无固定期限劳动合同最终的结果，将在今后支付经济补偿问题上，如劳务派遣公司无力支付，将由与劳务派遣员工实际发生用工关系较短的用工单位承担全部（大部分）责任，这将最终促成用工单位放弃劳务派遣在本单位的适用。

    要特别说明的是，这一问题不能以现阶段的劳务派遣状况来替代立法约束下的合法劳务派遣，更不能以现在的状况来理解劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的问题。

   对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉《劳务派遣原公司是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议》进行探讨。

    2、劳务派遣员工与用工单位是否要签订劳务用工协议？

   兰泉：由于劳务派遣立法确立的是单一劳动关系为主的劳务派遣，劳务派遣员工与用工单位是否签订劳务用工协议都不影响在发生工伤时，在用工单位存在过错的情况下承担第三人的侵权责任。

笔者认为在立法机关没有对在用工单位发生的工伤只承担工伤保险责任的情况下，劳务派遣员工与用工单位无论签订劳务用工协议还是其他协议，均不影响用工单位可能承担的工伤风险。

    对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉《用工单位与劳务派遣员工是否要签订劳务用工协议》进行探讨。

    3、用工单位的规章制度如何适用劳务派遣员工？

    兰泉：在双方签订的劳动合同中可以约定：用工单位的规章制度和劳务派遣公司的规章制度派遣员工应共同遵守和执行。在劳务派遣公司的规章制度与用工单位规章制度不一致的情况下，以用工单位（或劳务派遣公司）的规章制度为准。

    4、劳务派遣员工的社会保险如何缴纳才能避免纠纷？

    兰泉：我国社会保险实行属地化管理原则，现阶段劳务派遣员工缴纳社会保险一般在劳务派遣公司所在地的社保机构缴纳社会保险。

    如跨地区进行派遣，实务中存在劳务派遣公司缴纳社会保险工资基数与用工单位所在地的缴纳社会保险工资基数严重不一致的问题，同时劳务派遣员工在享受医疗、生育、工伤、失业保险上均存在损害其权益的状况（包括退休时享受的养老金）。

    笔者建议跨地区劳务派遣员工的社会保险应按照劳动合同法第十四条: “劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”在用工单位所在地的社保机构缴纳社会保险。这样不仅缴纳社会保险的工资基数与派遣员工的工资标准相一致，还能让劳务派遣员工在用工履行地全面享受社会保险待遇，也利于就地及时解决社会保险纠纷。

    对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉即将发表的《劳务派遣缴纳社会保险原则》进行探讨。

    5、用工单位HR是否要对劳务派遣员工进行用工管理？    兰泉：用工单位HR对劳务派遣员工的用工管理主要通过两个具体制度来实现：

    A、明确劳务派遣员工所在岗位的工作标准和职责，并对派遣岗位设立“称职”、“不称职”标准。

    B、建立劳务派遣员工所在岗位工作绩效和工作体系，作为支付加班费、绩效奖金等依据。

同时对具备法定退回情形的行为进行确认并提供相关的证据，作为劳务派遣公司解除劳务派遣员工劳动合同的依据。

兰泉：一般情况下应由劳务派遣公司代为缴纳个人所得税。如果劳务派遣协议约定劳务派遣员工的劳动报酬、奖金、加班费、福利待遇由用工单位一并支付的，也可由用工单位代为缴纳个人所得税。

兰泉：虽然《劳动合同法》中劳务派遣章节没有对此作出规定，但不是说劳务派遣员工就不能依法提出辞职，从劳动关系角度来讲，提出辞职是劳动者基本权利之一。《劳动合同法》没有规定员工的辞职权，笔者认为可能是立法机关认为劳务派遣有充足的替代员工，员工辞职无需受提前三十天的限制。

    因而在实务操作中笔者建议劳务派遣公司在与派遣员工签订劳动合同时，对派遣员工提出辞职的提前通知时间应作出特别约定。避免劳务派遣员工以《劳动合同法》劳务派遣章节中没有规定为由，擅自决定双方解除劳动关系的时间。

    8、用工单位违法违规，劳务派遣员工能否解除劳动合同？
    兰泉：劳务派遣虽然实行雇佣与使用分离，但劳动关系管理和用工使用行为不可分离，是一个劳务派遣的整体行为。无论是劳务派遣公司、用工单位的违法违规行为均可成为劳务派遣员工单方面解除劳动合同的理由。

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师