案例 110建设工程施工合同纠纷案例汇编（仅供参考）二 00 八年二月1
案例 1：某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、工程基本情况 该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程， 原告为承包商， 被告为发包方。 被告双方于 1997 原、 年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期 120 天。原 告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的
3%。工程竣工验收后，原 告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。 二、 委托鉴定内容及鉴定资料 法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、 起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。 三、 双方计价争议焦点 原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。 四、鉴定说明
（一）工程量计算：依据送资料按实计算。 （二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明 材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的 证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁 定时参考。 五、案例评述 （一）计价争议产生的原因
工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出 修改。 （二）评述 1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三 方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。 被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提
出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。 2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被 告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。 案例 3：某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定一、 工程基本情况 该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。双方于 2000 年 3 月签订了施工合同，合同约定了承
包范围：市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为 145 万元（合同约定按实结算） ，合同 工期 120 天。申请人于 2000 年 3 月开工，于 2000 年 10 月竣工验收。申请人于 2003 年以被申请人一直 未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。 二、 委托鉴定内容及鉴定资料 仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、
仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。 三、 双方计价争议焦点2
管沟开挖的土方工程量产生争议；大理石的粘贴方式产生争议；售楼处等零星拆除工程的计价产生 争议。 四、 鉴定说明 （一） 工程量计算： 依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录 等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面
标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方 应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。 （二） 计价： 依据合同约定的工程计价方式计价。大理石按施工图说明的水泥砂浆粘贴套价。 五、 案例评述 （一） 计价争议产生的原因 1、 申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。 2、
申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。 3、 申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。 （二）评述 1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各 方应加强施工及文档资料的管理。 2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。 3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。 案例
4：某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、 工程基本情况 该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于 1999 年 7 月经协 商签订了施工合同，合同约定工程价款为 320 万元，工期 60 天。合同对计价原则进行了明确约定，结 算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为 1999 年 7 月 25 日，工程多次停工（停工责
任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。 二、 委托鉴定内容及鉴定资料 法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩 基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。 三、 双方计价争议焦点 原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认
为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。 四、 鉴定说明 （一）工程量计算：依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算 工程量。停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。 （二）计价：按合同约定的计价标准计算。 五、 案例评述 （一） 计价争议产生的原因 1、
预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记录已反映。 2、 停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方， 不能出具鉴定意见。3
（二） 评述 1、 承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。 2、 停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持， 主要看索赔事件的证据是否完整。当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将 索赔报告及时送达被索赔方。 案例 5：某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定一、
工程基本情况 该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于 1997 年 4 月签订了施工合同，该工程为三栋 小高层商住楼，建筑面积 4000m2，承包范围：土建、水电安装工程， ，合同价暂定为 6600 万元，结算 按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期 700 天。被申请人于 1997 年 7 月开工，施工至主体封
顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工 程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程 发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。 二、 委托鉴定内容及鉴定资料 仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价、停窝工损失及留置现场的工程备料、设备和周转材料价
格进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、变更图纸、设计变 更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资 料。 三、 双方计价争议焦点 由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产 生争议；并对工程质量产生争议。 四、 鉴定说明
（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程 形象进度等送鉴资料计算。 （二）计价： 按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料， 由仲裁委庭审调查后确定是否计入。1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计
算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算， 由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后 确定是否计入。2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据， 没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。3、地下室外墙防水工程，因属设
计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁 定。4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁 委庭审调查后确定是否计入。5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机 械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，
鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。6、滞 留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的 工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。7、脚手架、 超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。 （三） 其他说明
由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申4
请人提出的工程质量问题， 不属我所鉴定的范围， 请仲裁委另行处理。 材料定金损失不属我所鉴定范围， 请仲裁委另行处理。 五、 案例评述 （一）计价争议产生的原因 1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对 并形成清单。 2、被申请人提供的证据材料不完整。 （二）评述
1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进 度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认 定将直接导致部分争议工程造价可否计入。 2、争议工程造价是否计入，证据材料须完整，施工验收、施工记录、签证等资料必不少。 3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。 案例
6：黑白合同在实践中的认定一、案例简介 某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于 2001 年 7 月 23 日取得中标通知书。通知书载明建筑面积 34245 平方米，总造价 2789 万元，工期 260 天，工程结算按总造价下浮 4%，要求 7 月 30 日签订《建设工程合同》。2001 年 7 月 26 日，双方签
订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7 月 30 日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依 此合同交纳了定额管理费。同年 8 月 29 日，双方对 7 月 30 日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程 建设合同》的总造价分别为 2489 万元及 2789 万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。
工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合 预算价及 2001 年 9 月工程造价信息中准价”， “开工前 7 日内支付本年度工程款的 25% （计 320 万元） ， 分 8 个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的 1/8 乘 97%,支付上月进度款，每月五日 前支付”。验收合格后，留
3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、 电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道 路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款 50 万元，单体主体 竣工验收合格付 30%，剩余 70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。 总造价下浮 2%为工程结算款。
某建筑公司于 2002 年 10 月 28 日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总 造价为 4321 万元。业主于 2003 年 5 月 20 日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付 款 1192 万元，比中标合同约定金额少付 2993 万元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司
均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在 2003 年 7 月向本所 律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于 2003 年 8 月向上海市第一中级法院提起了诉讼。 二、 黑白合同的法律分析及处理 黑白合同的法律分析 根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本
所代理工程款纠纷的实务经验，在 14 号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充协议 属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。5
黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份 不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案 的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合
同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么 降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等， 黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二 是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合
同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。 案例 7：某综合楼工程施工合同纠纷一、 工程基本情况 该工程原告为发包方，被告为承包商。2003 年 12 月原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内 的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方 签订了一份施工合同（以下简称“备案合同” ）并开始施工。同时被告以承诺书的形式说明“备案合同
仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作为任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行” 。2004 年 4 月合同办理了备案手续。 2004 年 6 月双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标 合同”。2005 年 6 月工程通过竣工验收。2005 年 9 月被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲 ）
裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。 后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起 上诉，二审法院终审裁定撤销了一审裁定，确认本案由法院管辖。 二、 案例评述 建筑施工企业常常面临阴阳合同问题， 一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案， “阳 俗称 合同”
；另一份根据实际履行情况签订的“阴合同” 。阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求，只用 于报备之用；阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工 企业垫资等等。双方如无争议，在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之；一旦发生争议，各方就搬 出对自己有利的合同。比如以上案例，涉及管辖权争议，就是依据不同的合同进行请求。
阴阳合同，究竟该适用哪个合同呢？最高法院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规 定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案， 即以阳合同为结算工程价款的依据。笔者认为，该条款应从严理解：一是适用招投标项目；二是招投标
必须是有效的；三是必须是实质性内容不一致；四是阳合同仅是结算的依据。上文案例中原被告双方在 开标之前就对招投标实质性内容进行了谈判，并签订了施工合同，显然是招标人与投标人之间的串标行 为，是违反招投标法之禁止规定，中标应为无效。由此，中标无效，所签的合同不管是中标之前的合同， 还是中标之后所签的合同，均为无效合同；所以一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正
确的，二审采纳合同无效这一认定，确认由法院管辖。 正确理解司法解释第二十一条，还应理解何为合同的实质性内容。笔者认为依据合同法第三十条， 合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更， 是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同中，实质性内容应指工程项目、工程量、工程的质量标准、
工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。以上实质 性内容如有约定不一致，就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。6
案例 8：某住宅工程施工合同纠纷一、 工程基本情况 该工程原告为承包商，被告为发包方（某房地产公司） 。1999 年 10 月，原告经公开招投标获得被告 某住宅工程的施工承包资格后，与被告签订了《建设工程施工合同》 。合同约定了工程预付款的金额及 其支付期限和方式，并到当地有关行政管理部门办理了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同，
约定： “本工程不付工程预付款” 。 然而，就是这两个意思表达完全不同的约定，导致工程交付使用后，双方因工程结算内容是否应计 入名为贷款利息费用等问题发生争议，并诉诸当地高院。 原告认为：因原招标文件明确表示本工程有工程预付款，而且经备案的施工合同中也有工程预付款 方面的约定，所以是不需要约定工程预付款的贷款利息费用计取方法的；但双方既然后来又补充合同的
形式取消了工程预付款，那么就应该按照工程所在地的相关定额规定计取贷款利息，作为对原告的费用 补偿。 被告则主张：招投标文件中均未涉及贷款利息的内容，因而不能在工程结算中计入贷款利息。 一审法院则撇开双方的结算争议，认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招投标法的 有关规定而无效，并据此于不久前判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同
期存款利息。其判决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。 二、案例评述 三条带有明显分歧的意见，究竟谁更合理?笔者认为，相对本案审理时的法律规定来看，虽然法院 的观点有较多可取之处，特别是将补充合同中“不支付工程预付款”条款认定为无效是非常准确的。但 法院作出的被告应支付的工程预付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的 判决则值得商榷。 根据去年 9
月出台的《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案适用法律问题的解释》(下称《司法 解释》)第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”；第十七条规定：“当 事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同 期同类贷款利率计息”。第二十一条还规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与
经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 据此， 笔者认为， 本案中的补充合同有关不付工程预付款的内容， 系对招投标文件的实质性的违背， 显属无效；而中标且经备案的合同中关于工程预付款的规定不管从形式上还是内容上看均合法合理，应 当成为确定承发包双方权利义务的依据。因此，实际施工中发包方未支付工程预付款的行为已经构成违
约，应承担逾期付款的违约责任。其支付违约金的标准应根据合同约定`，在合同没有约定的情况，则 应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算发包人应支付的违约金。 三、对建筑安装企业加强合同管理的启示 启示一：施工企业加强管理的目的，是通过一系列的管理活动来创造维护自身权益的机会和条件。 管理目标是可以分解的。比如，可将“预防和治理拖欠工程款”作为一个管理单元，再从中细分出“预
防和治理拖欠工程预付款”、“预防和治理拖欠工程进度款”、“预防和治理拖欠工程结算款”三个小 的单元。以“预防和治理拖欠工程预付款”为例，可以制定并落实以下管理措施：招投标阶段要争取将 工程预付款的金额及其支付办法列入投标文件；签约阶段要将投标文件中的成果固定到合同条款上；履 约阶段定期监控发包人是否按时足额支付工程预付款等等。
启示二；如发包人利用其优势地位，强行通过补充合同的形式取消了备案合同中关于工程预付款的 规定，且对补偿措施未置可否，承包人则应或者在订立补充合同时即要求发包人明确取消工程预付款之 后的补偿办法；或者在施工过程中向发包人提出补偿要求；最迟在工程结算中要向发包人提出相关费用 要求。只有慎重把握权利的有无及主张权利的时机和方式，才能将管理潜力转化为管理优势。7
启示三：工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。 但我国目前的建筑市场毕竟处于“买方市场” ，施工企业争取“工程预付款”一类的条款可谓难上加难。 因此，工程预付款制度的推行，须借助于政府有关部门的积极推动。笔者建议政府建设行政主管部门及
相关部门，应制定一部关于工程预付款制度方面的具有较强操作性的专项规章，有条件的情况下还应该 将此制度增补进《建筑法》 ，使工程预付款制度成为一项规范建筑市场行为，平衡工程承发包双方的关 系，确保建筑工程质量和安全的制度基础和法律保障。 案例 9：“贷款利息”能否计入工程结算一、 工程基本情况 某钢结构公司经公开招投标，获得某工程的施工承包资格后，与该工程发包人签订了一份《建设工
程施工合同》 ，双方约定了工程预付款的金额及其支付期限和方式。合同签订后即到当地管理部门办理 了备案手续。同日，双方又签订了一份补充合同约定：“本工程不付工程预付款”。工程交付发包人使用 后，双方因工程结算及拖欠工程款数额等问题发生争议，某钢结构公司遂向工程所在地中级人民法院提 起诉讼。双方争议的焦点之一就是因工程预付款条款而引发的工程结算中是否应计入“贷款利息”？ 二、 法院审判
一审法院经审理查明， 认定补充合同中有关不支付工程预付款的约定因违反招标投标法的有关规定 而无效，并据此判决被告向原告支付以原合同中约定的工程预付款金额计算的银行同期存款利息。其判 决理由是该部分款项为原告垫资施工的金额。原告不服一审判决，向高级人民法院提起上诉。 三、 律师评析 一审法院关于补充合同中不支付工程预付款的条款无效的认定是准确的，但将被告应支付的工程预
付款作为原告的垫资款，由被告按银行同期存款利息对原告予以补偿的判决是没有法律依据的。 本案补充合同中约定不支付工程预付款的条款是无效的。 《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案 适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经 过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条规定
以经过招标投标并经备案的正式合同即“白合同”为准，这是对建设工程领域中“黑白合同”的效力作了明 确认定。同时，本案补充合同中约定的有关不付工程预付款的内容，系对招投标文件的实质性的违背， 显属无效。 本案被告拖欠的是工程预付款而不是垫资款，利息的计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类 贷款利率计息。 首先， 《司法解释》 第六条第二款规定： “当事人对垫资没有约定的，
按照工程欠款处理”， 司法解释明确了垫资款需要当事人的约定，而本案根本未约定垫资情况，因此，被告拖欠的不是垫资款 而是工程预付款。其次，不同性质的款项，对利息的计付标准很大的差别。 《司法解释》第六条第一款 规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是
约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”第三款又规定：“当事人 对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，垫资利息以约定为准，没有约定的， 不计利息，并且约定的标准不能超过同期同类贷款利率。而对拖欠工程款，可以约定利息计付标准高于 同期同类贷款利率，没有约定的，也按照同期同类贷款利率计息。 《司法解释》第十七条规定：“当事人
对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同 类贷款利率计息”。而本案未约定利息计付标准，应按贷款利率计息。 案例 10发包方对结算资料不回复将视为认可8
一、案例简介： 2003 年 3 月 18 日，××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首个景观道路×标段 工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主××置业公司签订了标的达 1386.48 万元的承 建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-)，合同规定 这项工程由市政工程分公司带资承建，
开工当年给付 500 万元， 其余由承包方自筹， 建设工期为从 2003 年 5 月 10 日至 2004 年 4 月 18 日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部工程款。 2003 年 11 月 28 日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在 2004 年 4 月 16 日通过竣 工验收交付使用。 2004 年 11 月 28
日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据 设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款 2467 万元，扣除已支付的 500 万元，还应给付 1967 万元。但置业公司在收到市政工程分公司提交的 结算报告后一直未予以答复，双方因此产生了纠纷。 二、案例评析
这起纠纷中涉及到一个症结问题就是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算资 料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定? 承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而发 包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。
在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有 具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。需要 注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》(GF-)中，对于发包方收 到竣工结算资料后不予答复的情况，规定 30 天后发包方应开始支付利息并承担违约责任，但对于是否
可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根据《建设工 程发包与承包计价管理办法》 (2001 年 10 月 25 日建设部发布)和 《建设工程价款结算暂行办法》 (2004 年 10 月 20 日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限
内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院发布的《关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结 算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文 件结算工程价款的，应予支持。”
在这起纠纷中，既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的《建设工程施工合同》 (GF-)，那么，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予 答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，本案 中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后 30 天未予以答复，可以视为其已经予以认可。 如果其不支付工程款，那么从第
31 天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约责任。 案例 11未经竣工验收使用工程,后患无穷!●*************一、纠纷起因 2002 年 6 月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002 年 9 月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于 2002 年 10 月中旬开张。2002 年 11 月，双方签
订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于 12 月支付 50 万元工 程款并对总造价委托审价。 2003 年 4 月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人（被告）在法庭 上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营9
业损失。 诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。 因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还 是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担? 二、法院判决 一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴
定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的 40 余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定 单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为 49 万余元。 2005 年 8 月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判 决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费 49 万余元及赔偿营业损失 15 万元。原告不服提起上诉，二
审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。 重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担 12 万元修复费用和 5 万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验 收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实
际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进 行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承 担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。 三、法院判决 笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再强调
未经验收擅自使用工程的后果， 请求法院对被告未签证、 不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定， 最终得到法院支持。主要代理观点如下： ——对审价鉴定报告的异议。系争工程是改建项目，且施工图纸的不完善，导致变更频繁而增加了 近 40 余万元的工程款，这完全符合施工常规，没有增加反而是不正常的。被告在实际使用时从未提出
异议，原告代理人认为：审价鉴定单位应到现场核实，只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工 程量必须予以结算工程款。法院采纳了该意见，指定审价单位与承发包人一起到现场核对。经再次现场 核对复审，审价单位出具了补充鉴定报告，结论为 40 余万元增加工程量中被告应支付 17 万余元，另 有 24 万余元已隐蔽使用现场难以核实，但原告认为已经使用难以核对，被告应对该使用部分承担举证
不能的责任，法院认同了该观点并酌情判定被告承担 24 万元中的 16 万元。 ——对质量鉴定结论的异议。鉴定报告所列质量问题，不能证明承包人工程竣工当时的工程质量， 因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定，因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程，期间不 能排除发包人在使用过程中擅自变更工程、不适当使用工程及人为因素导致的质量问题，被告不能举证
因承包人施工不当导致质量问题，承包人不应承担工程质量修复费用。 四、本案启示 重审法院的判决表明：第一，擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算；第二，未经验收使用的 工程质量问题主要由发包人自行承担。同时体现了最高人民法院关于《建设工程施工合同司法解释的理 解与适用》第十三条规定的精神，即发包人未经竣工验收擅自使用工程，因无法证明承包人最初交给发
包人的建筑产品的原状，应承担举证不能的法律后果是：1、发包人难以以未予签证或现场发生变更为 由拒付原工程实际发生的工程款；2、发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任；3、发包人不 能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任，只能自行承担修复费用。 案例 12他人名义揽工程 引发纠纷教训深一、案例简介10
广州某公司（简称甲公司）是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业，而深圳某公司（简称乙公 司）是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业。因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工 资质才能参加投标，故甲公司为了增强自己的市场竞争力，于 1999 年与乙公司签署合作协议。协议约
定甲公司可以乙公司名义承接工程，乙公司应给予相关配合。若甲公司中标且主要由甲公司施工的，则 甲公司按照合同标的额的 3％～5％上交乙公司管理费。 协议签署后，双方进行了多年合作。2003 年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并 中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标） ， 2003 年 7
月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人 （简称丙方）承包施工。 由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重 延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定 接手工程继续施工。 2003 年 10 月底，双方签订《工程交接协议书》
，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲 公司投标单价进行结算。 协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲 公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为 由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。 二、争议焦点
本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图 计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求 按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是： ——根据最高院 《关于民事诉讼证据的若干规定》 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者 ，
反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公 司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结 算报告不能成为法庭裁判的依据。 ——原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量
报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单 上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。 ——原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证 明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。
——本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合 同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证） ，否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说， 如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，没有签证，只 能按设计图纸计算工程量。 既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据，且现场也已无法测量，那就只能根据原告完成的工
序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算。 被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可，原告因为没有有效证据，最终导致所主张的 150 多万的工程价款无法得到支持。 三、教 训 教训一：出借资质得不偿失。 其一，出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国《建筑法》《招标投标法》等法律对出借资质、 、 以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，
还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。11
其二，出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。 《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的 工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。 其三，出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽，发包方
通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方，但一旦发现，发包方则可以施工合同无效为由清 退借用资质施工的单位，解除与出借资质的企业签订的施工合同，并有权要求出借资质的企业承担发包 方所有损失，包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。 教训二：工程移交已完工程量一定要确认或固定。
笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师，在笔者承接的案件中有不少类似案件，由于施工单 位管理素质较差， 法律意识淡泊， 造成工程交接后已完工程量无法确认， 工程价款无法主张的不利局面。 移交工程时，移交的一方一定要出意保护自己的合法权益，将已完工程量确定下来，如果不能与接 受的一方达成一致意见，则应当通过监理确认、公证机关公证、拍照、录相等办法或途径将已完工程形
象进度固定下来，在此之前，千万不能让接受工程的一方进场施工，以免造成今后无法区分工程量的不 利后果。 只要已完工程形象进度的证据得到固定，移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工 程量，主张工程价款也就有了依据。 本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则，导致自己因证据不足处于 不利的诉讼地位，经济损失高达 100 多万元，此中教训令人深思。 案例
13解约，合同无法履行是前提在建设领域的民事诉讼中， 受害人一方在遭受损失时， 首先想到的通常都是“解约”。 可是“解约” 并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。 一、案例简介 2004 年 11 月 9 日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合 同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款
依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施 工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施 工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面 的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履
行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企 业的垫资及利自息。 法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行 合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒 不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国
法律的规定，并且根据我国《合同法》“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成 的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完 成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终 判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。 二、法理评析
我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发 包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求 解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、 建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发12
包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告 义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。 同样， 《解释》第八条还规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，
应予支持：第一，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；第二，合同约定的期限内没有完工， 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；第三，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第 四，将承包的建设工程非法转包、违法分包的。” 案例 14违法分包人谋取的不当利益应收缴一、案例简介 被告王某于 1999 年承建睢宁县电声器材厂电声大楼， 并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施
工。工程竣工后，被告于 2002 年 3 月 8 日为原告出具了水电工程结算单，其中包括被告扣除原告税 收、管理费等费用 4 万元。双方工程款结清，双方对约定的管理费 4 万元在结算时并无异议。原告向法 院起诉要求被告返还所扣的 4 万元税收和管理费，理由是被告无权向其征缴税收和管理费。被告庭审中 主张其所扣的管理费和税收已上交公司，但未提供证据证明。另外，经调查表明，原、被告双方均无建
筑资质。 法院审理后，依法判决驳回原告陈某的诉讼请求。另行制作《民事制裁决定书》 ，对被告已取得的 4 万元作为非法所得予以收缴。 二、法理评析 原告陈某对管理费主张权利，其理由能否成立是本案的关键。笔者认为，陈某的理由不能成立，原 因有三： 1、原、被告没有建筑资质，而从事建筑活动，违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条
例》第七十八条第二款的强制性规定。被告分包工程属于违法分包，分包协议应确认无效。被告在分包 工程中取得了 4 万元管理费，该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费，在合同签订时双方心知肚 明，将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议。 2、 管理费属于国家利益， 原告无权主张。 “原告是与本案有直接利害关系的公民、 法人和其他组织”，
这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件。所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指：自己所 享有的合法权益受到不法侵害；与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系。管理费属于国家 享有，不属于原告享有，原告对管理费主张权利既没有请求权基础，也不符合民诉法的起诉条件。如果 单从起诉权的角度考虑，驳回起诉似无不可，但是这样处理不彻底，一旦原告撤诉，程序终结，势必导 致国家利益流失。
3、 《民事诉讼法》《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程 、 中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害 国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。 本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回
其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。 案例 15工程逾期谁之过?一、案例简介 2003 年 5 月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供 水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004 年 6 月，供水管线工程13
进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现 场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近 5 万元的损失。工程逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承 担责任为由，上诉至法院。 二、法律分析
本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程， 包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、 供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。 由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》专门 规定了隐蔽工程的检查和验收。
《合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通 知发包人检查。 发包人没有及时检查的， 承包人可以顺延工程日期， 并有权要求赔偿停工、 窝工等损失。 ” 根据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人 自检合格以后 48 小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始
对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐 蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发 包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是‘承包人未通知发包人检查而自行封闭 隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并
于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查，事后 发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况：一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标 准的，检查费用由发包人承担；二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的，检查费用应当由 承包人承担。 本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的，而发包人却迟迟不去检
查，致使承包人被迫停工十余天，造成经济损失 5 万元。可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直 接关系。因此，根据《合同法》第二百七十八条的规定，承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其 所受经济损失 5 万元。 案例 16如何解决建筑工程决算纠纷一、案例简介 2002 年初，某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要，扩建一条陶瓷生产线。同年 3 月 7
日，该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同。在工程造价方面，合同规定：“待 工程竣工后，由市建设银行监督按实决算”；在付款办法方面，合同规定：“该工程甲方(指建设单位甲) 不预付工程款，并实行分段付款方式。”。各段工程完工后，乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行 了决算。 依该分段决算， 甲方累计应付工程款 275.24 万元。 甲方实际上分五十一次向乙方付款
251.10 万元。工程竣工后，乙方据此要求甲方支付所欠工程款 24.13 万元。甲依据合同对前述决算进行了审 核，竟然发现甲方不但不欠乙方工程款，而且还多付乙方工程款 12.6 万元。经双方协商，由甲方委托 市建设银行进行决算审核。该银行的审核结果为乙方多收工程款 12 万余元。至此，双方纠纷骤起。 由此便引出以下问题：分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据?甲方的行为是否是单方行
为? 二、法律分析 第一，分段决算的效力问题。根据我国《经济合同法》的有关规定，变更经济合同，一是要采用书 面形式，二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利。由于技改办主任既不是甲方的法定 代表人，也未经授权，且事后也未经法院代表人追认，因此其无权变更合同，行使分段决算的权利，其14
行为属无效的民事行为，对甲方不具有法律约束力。 第二，甲乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督。 建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“……待工程峻工后， 由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须经建设银
行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行 决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的 委托体现了双方合同的意思表示。 三、短评意见 目前，建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建筑工程决算
款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能协商解决；其次，如若协商不 成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服， 应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴 定机构进行鉴定。 案例 17谁来承担建筑工程质量责任?*****一、案例简介 2000 年 4
月，某市第一中学与某建筑公司签订了一份建筑工程承包合同。该合同约定由建筑公司 为第一中学建一幢教学楼。合同规定：第一中学提供建筑材料指标，教学楼的主体工程内同外承重墙一 律使用国家标准红机砖，每层用水泥圈梁加固，竣工交付验收合格后交付第一中学使用。合同还约定， 若验收后 6 个月内发生较大质量问题，由建筑公司修复。2001 年 5 月，教学楼竣工，双方进行验收，
第一中学发现本楼的第三层承重墙墙体裂缝较多，要求修复。建筑公司认为此问题不存在安全隐患，以 不影响使用为由拒绝修复。双方协商不成未进行验收。两个月后，第一中学发现裂缝越来越多，并认为 此工程质量低劣，系危险用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三层承重墙重建。建筑公司提出出现裂缝 属于砖的质量问题， 与施工技术无关。 因双方分歧较大， 第一中学以建筑工程质量不符合合同规定为由，
向法院提起诉讼，要求教学楼三、四层拆了重建，并赔偿相应的损失。 二、法律分析 本案例中，施工人建筑公司对工程质量问题承担责任是毫无疑义的。第一中学有充分的法律依据要 求该公司拆除所建教学楼有质量问题的第三层和第四层， 并进行重建。 《合同法》 第二百八十一条规定： ” 因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返
工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据本条规定， 因建设工程质量不符合约定而承担违约责任的前提必须是因施工人自己的原因造成质量不符合约定。因 为建设工程质量不符合约定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的责任，也可能是不可抗力，也可 能是发包人的责任。只有当工程质量不符合约定是由于施工人自己的原因造成的，施工人才承担相应的 违约责任。
此外，建筑公司返工重建后逾期交付的，还应承担违约责任。在因施工人自己的原因造成工程质量 不符合约定时，发包人有权请求施工人在合理期限内修理或者返工、改建。所谓”合理期限” ，是指根 据工程质量不符合约定的具体情形，以及根据国家相关规定确定的工期和相关合同文件约定的内容，施 工人进行无偿修理或者返工、 改建所需要的时间。 至于这种违约责任的内容， 要根据当事人的具体约定。
如果当事人之间约定了逾期违约金，则施工人应当支付违约金。同时依据《中华人民共和国建筑法》第 七十四条规定： ”建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的， 或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停 业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。 ”承包人还要承担相应的行政责任。15
案例 18劳务分包工程中的索赔一、案例简介 2004 年 12 月 8 日，某建筑公司与天景公司签订一份《合同书》 ，双方约定：天景公司委托该建筑 公司承建天景花岗岩厂，承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、图纸的 土建、不包括高压配电的水电及附属工程；承包方式为包工、包料、包质量、包工期；工程造价暂定为
元。双方还约定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延误及增加工程成本等应由 天景公司负责；天景公司拖欠工程款，按银行贷款利率计息；保修期为 1 年。双方尚就工程施工准备和 管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定。签约后， 该建筑公司依约进场施工。同年 10 月 19 日验收合格交付使用。建筑公司与天景公司通过核对往来款
确认，天景公司尚欠该建筑公司工程款 元。2005 年 6 月 10 日，该建筑公司向天景公司 发出《催款书》 。建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款 元，要求天景公司于 6 月 30 日前付还，并要求偿付利息。同年 6 月 12 日，天景公司签收该催款书并盖章。后因天景公司仍 未还款，遂成讼。 从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意
哪些问题呢? 二、律师意见 所谓工程劳务分包，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条的规定：本办 法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作 业发包给其他建筑业企业完成的活动。 索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与
否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理 措施。在工程索赔中应注意以下方面： （一）索赔证据的取得。要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资 料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包商所
指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每 次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。 （二）索赔资料的整理。对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要 通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低 程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。
（三）索赔文件的编写。索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解 决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：1．在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件 所附证据、资料的名称及编号；2．在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确 地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；3．在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到
准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。 案例 19北京庄胜广场八案四亿纠纷一并调处*****八起案件相互关联，涉案标的金额高达近 4 亿人民币，中国建筑一局与北京庄胜房地产开发有限公 司涉及庄胜广场的纠纷从 2002 年—直持续到 2006 年，官司从—审打到二审。近日，在北京市高级法
院的调解下，双方达成一揽子调解协议，所有相关纠纷一并得到圆满解决。16
中国建筑一局及日本大成建设株式会社作为联合施工方，以垫资施工方式承建北京庄胜房地产开发 有限公司(下称庄胜公司)开发的庄胜广场商品房项目。为保证垫资后的工程款能够收回，中建一局及大 成建设株式会社作为共同买方与庄胜公司(卖方)于 1996 年相继签订了 132 份商品房预售合同，涉及 房屋 408 套，共计 40642 余平方米，总标的额达
美元。双方约定在庄胜公司付清应付工 程款后，逐次减少预售合同面积；庄胜公司不能付清应付工程款等金额时，中建一局及大成建设株式会 社取得相应预售合同面积，双方的债务自动的按对等金额相互抵销。由此，形成了商品房预售合同及建 设工程施工合同两种法律关系的交叉。 2002 年，庄胜公司要求以庄胜广场主楼楼面偿还中建一局工程款，通知中建一局办理接受房屋的 各项手续。而中建一局在 2003
年以庄胜公司未履行分期还款协议，欠付其工程款为由，分别起诉七件 案由为建设工程施工合同纠纷的案件。一审法院于 2003 年 11 月就第一起建设工程施工合同纠纷案件 作出生效民事判决后，中建一局申请法院强制执行。执行中，部分涉案房屋被依法查封后评估拍卖，而 买受人为中建一局。其他六件案由为建设工程施工合同纠纷的案件亦相继作出一审判决。
同时，庄胜公司以商品房预售合同纠纷为案由起诉中建一局，要求判令中建一局立即支付全部房价 款及逾期付款违约金等共计人民币三亿余元。一审法脘判决支持了庄胜公司的诉讼请求。庄胜公司与中 建一局就不同案件分别向北京高院提出上诉。至此，庄胜公司与中建一局的纠纷逐步发展到涉及两起已 生效建设工程施工合同纠纷的案件、五起二审建设工程施工合同纠纷的案件、一起二审商品房预售合同
纠纷案件、一起执行完毕案件和一起执行中止案件。这些案件的案情错综复杂、互为挚肘，而一审各个 判决思路迥然不同，处理结果各异，加上执行中出现的变故，导致二审中法律关系极为庞杂、混乱，一 时间所有矛盾都集中在一起。为此，法官耐心细致地多次与双方当事人沟通，在梳理案情的基础上，辩 析理法、排除障碍，逐步弥和双方的距离。为促成案结事了，合议庭两次开庭到晚上十点以后。同时，
法官还与一审法院执行庭及时沟通，并与案件有关联的八个案外人及相关行政部门进行协调，最终成功 使当事人达成了一揽子的调解方案，形成民事调解书后，其中仅具执行力的调解主文内容就达九页，五 千余字。至此，庄胜公司与中建一局之间的所有相关纠纷一并圆满解决。 案例 20转包工程中拖欠的工资款由谁支付？一、 案例简介
施工单位拿到工程后，又将工程转包给私人包工头，结果造成了拖欠工人工资，施工单位对私人包 工头拖欠的工人工资是否要承担法律责任呢?日前，江苏省海安县人民法院审结的一起建设工程合同工 程款纠纷案件对此作出了肯定的回答。 2002 年 3 月 18 日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：房产公司 将其所开发的某新村的一幢工程发包给建筑公司承建。同年 5 月 10
日，建筑公司又与挂靠在公司名下 从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，工程的一切 债权债务均由徐某负责等。同年 10 月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施 工。2003 年 3 月，顾某完成了施工任务。2004 年 3 月 25 日，徐某与顾某结帐，应支付顾某人工工 资 6460.05
元。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。 二、 法院判决 海安县法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应 当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。 徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进
行了结算，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规 定， 其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。 法院遂依照 《中华人民共和国民法通则》17
以及《中华人民共和国建筑法》的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款 6460.05 元，被告 建筑公司承担连带责任。 三、 案件评析 本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的 关键就是要审查转包和分包行为的合法性。 本案中， 建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了 《建
筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》中关于违法转包的规定，虽然双方之间约定了工程的 一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑 公司仍然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。 转包和违法分包引起的拖欠民工工资问题已经引起了国家建设行政主管部门的高度重视，2004 年 4 月 1
日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定：“分包工程 发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定 支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支 付”。因此，我们广大施工企业在施工承包、发包过程中一定要注意合法的分包与转包，以免违反法律 的强制性规定，并造成权益损失
案例 21工程款如何鉴定?●*****一、 案情简介 1996 年 10 月，某市富丽大酒店向社会招标装修工程，某市庆辉装饰有限公司中标，在投标书上报 价提出：“装修款不超过 100 万元”。双方于 1998 年 2 月初签订工程承包合同书，约定：装修工程应 于 1998 年 8 月底完成。合同第 3 条规定：“装修款暂定 100 万元，具体预算由甲方提出后经乙方同意，
并经市建设银行审核，一次性包死不变。”合同签订后，发包方向承包方支付了 30 万元预付款。同年 3 月初，承包方向发包方提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提高至 300 万元。因 发包方拒绝，承包方便中止了装修工程。同年 4 月底双方达成协议，将装修款定为 200 万元，并请市建 设银行进行了审核。双方及建设银行在价款协议书上签字。1998 年 10
月底，工程经验收后，发包方同 意接受。但发包方提出应当根据审计机关的意见降低工程款 50 万元，并认为承包方迟延完成工程，应 当负赔偿责任。双方又发生争议，协商不成，承包方便于 1999 年 12 月向法院提起诉讼，请求发包方支 付工程款；发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求承包方 承担迟延交付工程的责任。 二、 案情分析
问题的争议主要在于工程款的确定。发包方认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程 款的观点，是不能成立的。理由有三点： 第一，投标书中所提出的工程款不能作为最后确定工程款的依据。我国招标投标法第 48 条规定： “中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”招标投标法强调应当按照合同而非投标书来履
行合同。这就表明如果合同书和投标书的内容不一致，则应当按照合同的规定来履行。本案中在投标书 上报价装修不超过 100 万元，但在合同第 3 条规定：“装修款暂定 100 万元，具体预算由甲方提出后经 乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”可见，合同已经修改了投标书的内容，在此情况 下，不能按照投标书的报价来确定价款，而应当按照修改后的合同条款来确定工程款。
第二，关于合同的价款。根据合同第 3 条规定来看，实际上确定的是一个待定价款条款，也就是说， 合同中并没有明确规定具体的工程款，所谓”暂定 100 万元”并不是最终的工程款，不能认为工程款是 100 万元。1998 年 4 月底，双方就工程款达成协议，将装修款定为 200 万元，并请建设银行进行了审核。
双方及建设银行均在价款协议书上签字，由此表明当事人已经就工程款达成了一致的协议。发包方在达 成了价款协议以后，因为反悔而拒不支付工程款，显然已经构成违约，应当承担违约责任。18
第三， 审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据。 审计监督在性质上只是一种行政监督， 作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。尤其是双方当事人的纠纷意见提交 到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的 参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。 案例
22层层转包无资质 雇主虽易仍担责一、案例简介 一雇员受一名雇主雇请做工，中途被另外三人叫去为其干其他活而发生事故，造成雇员伤残。然而 他们互相推诿责任，被雇员告上法庭。去年 10 月 21 日，江西省吉安县人民法院审理了这起特殊的雇员 受害赔偿纠纷案，并作出一审判决，原告刘克宣的医疗费、伤残补助费等损失 10848 元，由被告郭长根、 吴少华、吴三元赔偿 80％即人民币 8678
元，其余损失由原告自负。被告吉安市高新区某房地产开发公 司及被告林才生对上述赔偿款承担连带赔偿责任。 2004 年，没有施工资格证的林才生承包了吉安市高新区某房地产开发公司(以下简称某房产开发公 司)院内的水泥路面铺设工程。之后，林才生又以每立方米 10 元的价格(包括请小工的工资，不含材料 费，完工后按实际测量的结果结算工程款)将该水泥路面铺设工程转包给亦无施工资格证的郭长根、吴
少华、 吴三元三人合伙施工。 2004 年 4 月 9 日， 林才生雇请的小工刘克宣被铺设路面的泥工老板郭长根、 吴少华、吴三元叫到铺设水泥路面的地方操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元负担。当日白天， 刘克宣在操作震动器时，不慎掉入某房产开发公司所有的、已建成但未加盖的排污井中受伤。该排污井 周围没有设置警示标志。刘克宣是白天开始操作震动器，在掉入井中之前已知道该井未加盖，亦承认自
己是不小心踏入井中。刘克宣为此在吉安县医院住院治疗 11 天，花去医疗费 3475 元。经法医鉴定，刘 克宣损伤程度为十级伤残。含伤残补助费等总损失 10848 元。上列当事人之间互相推诿责任，于是刘克 宣将郭长根、吴少华、吴三元三人以及某房产开发公司、林才生告到吉安县法院。 二、法院判决 法院审理认为，刘克宣开始是林才生雇请为其承包的工程做工，但刘克宣后来被郭长根、吴少华、
吴三元叫去为其操作震动器，工资由郭长根、吴少华、吴三元支付，因此事故发生时，郭长根、吴少华、 吴三元是刘克宣的雇主，雇主对雇员的损害应当承担赔偿责任。由于排污井位于施工现场的水泥路上， 施工人员对施工现场的情况包括排污井末加盖井盖的状况应当了解，因此没有在井旁设置警示标志，某 房产开发公司并无过错。某房产开发公司明知林才生不具备相应的施工资质，仍然将工程发包给他施工
有过错。林才生承包工程后又将工程转包给同样没有相应施工资质的郭长根、吴少华、吴三元施工也有 过错。为此，某房产开发公司和林才生应对雇员的损失与三名雇主承担连带赔偿责任。雇员刘克宣在操 作震动器时；已明知无盖排污并的状况，因为自己不注意导致损害后果的发生，应自行承担部分民事责 任。据此，法院遂依法作出上述一审判决。 案例 23如何认识诉讼主体一、案例简介 2002 年 9
月，天王石材装饰工程有限公司与上海某大厦的业主签订了一份大厦底层大厅的装修合 同。合同约定天王公司为甲方大厦业主铺贴地坪新西米黄 1200 平方米，工期一个月。完工后验收时发 现，大理石地面有难以清洗的污浊、多处裂缝、接缝处有明显水斑，验收结果表明天王公司铺贴的大理 石地坪铺贴与其他土木装修一并进行，使得施工秩序混乱，施工环境差。在这种环境下石材地坪上沾染
上了其他装修用的黏结剂等物质，非常难清除；并有其他装修材料在未完成的石材地坪上运载导致多处19
裂缝；再者地基水泥未干就进行石材铺贴造成了接缝处有水斑。最后天王公司提出由于这些情况甲方应 对施工质量负主要责任，要求先结算工程款，再就修复商议。但是甲方认为天王公司完全在推卸责任， 一怒之下将已铺好的大理石地坪全部铲除，并责令天王公司按照质量不合格返工。对甲方的粗暴形为天
王公司先建筑施工管理部门申诉，但是由于甲方拿着验收不合格的验收报告，加之施工合同上又没有相 关的解决办法，天王公司的申诉无法得到相关部门的支持。无奈天王公司只能走上诉讼之路。 二、案例评析 以上案例出现了众多的主体， 但是从诉讼法律的角度谁是适合的主体呢， 这就需要我们认真的辩析。 如果没有正确的认识诉讼主体则可能陷入诉讼泥潭中去，找不到应诉的对象，后果严重的可能会延误证
据的收集，从而直接影响胜诉。 相关法律知识——诉讼主体 1．建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以 该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。 2．建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合 同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑 企业为共同诉讼人。
3．借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同 诉讼人，起诉或应诉。 4．共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应 诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他 经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订
建设工程合同发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。 5．实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人作为共同诉讼人，起 诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具 体案情而定。 6．涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或 个人合伙建筑队为诉讼主体。
7．挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以 挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。(最高法院《民诉法意见》第 43 条规定：“个体 工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个 体商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”)施工人挂靠其他建筑施工企业，
并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起 诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。 8．因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同 产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外， 应将其他列为第三人。
9．以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼 主体起诉或应诉；如该单位仅是临时的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成 立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。 10．实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起 诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列为发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11．因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际承包人起诉承包人的，可 不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又 负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包 人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。20
12．因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工人为 被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。 案例 24正确理解施工企业与包工头之间的法律关系一、案例简介 2003 年 2 月 6 日，被告与原告包工头宋某签定了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司
综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。工程款总计 782100 元，工程竣工后预留 7％的保修金， 其余工程款于 2003 年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。截止 2003 年 11 月 6 日， 原告组织民工完成了合同约定的工程量。2003 年 12 月 31 日，原、被告双方进行了结算，被告应支付原 告工程款共计 825000 元。截止 2004 年 1 月
10 日，被告共支付原告工程款 50 余万元，尚欠 32 万余元 未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。被告以双方签定的《施工合同书》实质 上是工程分包合同， 而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格， 违反了 《中华人民共和国建筑法》 第十二条、第二十九条之规定，双方签定的施工合同是无效合同和原告工程延期为由，拒绝支付余下的 工程款。
那么双方签定的合同是否有效?原告应否承担工期、质量等工程责任? 二、案例评析 本案是一起简单的劳务纠纷案件。尽管本案原、被告双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我 们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质。从该合同所反映的内容来看，该合同实质上就是单纯的劳 务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑
施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。根据《合同法》关于合同无效的相关规 定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效 合同。 由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企 业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分
包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包 单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。何况本案的原告并不是 工程分包单位(亦非劳务分包)，即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未 尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任。我国《建筑法》及国务院《建设工程
质量管理条例》均将工程质量、安全等工程责任确定为施工企业的法定责任，施工企业不能以合同形式 将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以 违反法律强制性规定而认定该条款无效。 案例 25书面合同自双方当事人签字或盖章时合同成立一、案例简介 某建筑公司需要方解石 500 吨，便电告某建材公司，询问是否可以供货，价格多少等等。建材公司
回函说，我公司可以如数提供，并提供了价格、送货与提货的不同价格标准等等。建筑公司在比较了几 家建材公司的价格后，用传真方式向建材公司正式提出购买 500 吨方解石的请求，同时还就价格、交货 方式、交货日期、交货地点、违约责任等方面提出了自己的意见。并要求建材公司能在十天之内给予答 复。在发出传真后的第八天，建筑公司为了保险起见，又给建材公司发去一传真，提出如果建材公司同
意供货，两公司最好能够签订一份购销合同确认书。传真发出去当天，建筑公司收到建材公司发来的信21
函。该信内容十分简单：同意贵公司意见，准时发货。建筑公司接信后，便按原来传真的内容起草了一 份合同确认书，并自己先在合同确认书上签了字，然后将该合同确认书寄给建材公司，请其签字后将建 筑公司的那份寄回。这时，因方解石涨价，建材公司提出提高价格。建筑公司不同意，理由是建材公司
已经用信函作出承诺，合同已经成立，合同确认书只是对已经成立的合同的确认，建材公司应当按自已 的承诺履行合同。于是，建材公司拒绝在合同确认书上签字。两家纠纷顿起。 二、案例评析 此案建筑公司认为合同已经生效的观点与合同法规定不相吻合。建筑公司向建材公司发出购买 500 吨方解石的要约后，在建材公司的承诺还未到达建筑公司时，又向建材公司要求签订合同确认书。建材
公司的承诺信函虽然到达建筑公司，但因要求签订确认书的请求是在合同生效之前提出的，该承诺并未 生效。正因为承诺没有生效，合同不成立，建材公司提出提价要求不能说不合理。 《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同 成立。” 此条是关于以合同书形式订立合同时合同成立的时间的规定。
合同书是合同的书面形式之一，它是指当事人在协商一致的基础上，将双方协商的内容记载于同一 文件中，以此作为双方真实意思表示的证明。合同书在形式上除一般合同书外，还包括以信件、数据电 文订立合同时，在合同正式生效前当事人又要求签订的确认书。合同的书面形式除合同书外，还有体现 当事人要约和承诺的信件、数据电文等书面形式。
根据本条的规定，当事人在运用合同书形式订立合同时，应当注意以下几点：一是本条所说的合同 书，还包括对以信件、数据电文等书面形式进行要约和承诺给予认可的确认书。二是合同成立的时间是 双方当事人签字或者盖章的时间。三是签字或者盖章不在同一时间时，最后签字或者盖章的时间为合同 成立的时间。 案例 26承诺是受要约人同意要约的意思表示一、案例简介
某建筑公司委派其职工张某向甲水泥厂求购一批高标号水泥 5000 吨，一个月内提货。张某按建筑 公司的要求将传真发到甲水泥厂， 甲水泥厂给张某回电表示同意。 接电传后， 张某将电传交给建筑公司。 半个月后，甲水泥厂生产水泥的设备出现问题需要检修，便又给张某去电，要求推迟半个月交货，并请 建筑公司在三天之内答复。张某又将电传转建筑公司，建筑公司考虑到时间较紧，不能等，便指示张某
回电取消订货，公司另派人到乙水泥厂订货。因当时水泥紧缺，张某顿生一念，何不乘此机会捞一把。 打定主意后，张某第三天以建筑公司名义回电甲水泥厂，同意延期提货。一个月后，张某代表建筑公司 将水泥提走，并以自己的名义将其卖给另一建筑队。张某交货后，因建筑队拖欠别人材料款过多，别的 厂家立即通过司法途径将该批水泥拍卖还账。 建筑队无力支付货款， 张某无法支付甲水泥厂货款。 为此，
甲水泥厂要求建筑公司支付货款。建筑公司说我方已经取消订货，与甲水泥厂已经没有买卖关系，甲水 泥厂将货让张某提走，这是张某与甲水泥厂之间的事，与建筑公司无关。甲水泥厂无奈，向法院提起诉 讼，法院判决建筑公司支付货款。 二、案例评析 此案法院判决是正确的。建筑公司向甲水泥厂订购 5000 吨水泥，建筑公司是要约人，甲水泥厂是
受要约人，张某是建筑公司的代理人。建筑公司通过代理人发出要约，甲水泥厂承诺表示同意，买卖合 同成立。后甲水泥厂要求延迟交货，甲水泥厂是要约人，建筑公司是受要约人。甲水泥厂的要约到达张 某时，要约生效。这时，建筑公司决定拒绝承诺，并要求代理人提出取消原合同的要约。由于建筑公司 代理人没有发出拒绝承诺的通知和取消合同这一要约的通知，反而代表公司发出了承诺通知。因张某一
直是以建筑公司代理人身份与甲水泥厂发生联系，甲水泥厂没有理由怀疑张某的行为不是建筑公司的真22
实意思表示，故张某的代表建筑公司作出的承诺有效。后张某又代表建筑公司提走货物，甲水泥厂的合 同义务已经履行。因此，甲水泥厂要求建筑公司支付货款的要求是正当的，理应得到法律的支持。至于 建筑公司，应当在向甲水泥厂履行义务后，享有对张某的追索权和对建筑队的代位追索权。 《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”
本条是对承诺概念的规定。承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据这一表述，承诺有以下几个 特点：首先，承诺是受要约人的意思表示。其次，承诺是受要约人发给要约人的意思表示。再次，承诺 是受要约人针对要约人的要约发出的同意要约人要约的意思表示。第四，承诺应当是在有效期限内作出 的意思表示。受要约人的意思表示只有具备上述特征才能作为承诺。应当说明的是，承诺与要约一样，
是导致合同关系产生的必不可少的法律行为。正如没有要约就没有合同关系的产生一样，没有承诺也同 样没有合同关系的出现。因此，研究合同的成立，既要注意要约，也要注意承诺。案例 27合同订立采取要约、承诺方式一、案例简介 某建筑公司急需一批钢筋，急电某物资公司，请求该公司在一周之内发货 20 吨。物资公司接电报
后，立即回电马上发货。一周后，货到建筑公司。一个月后，物资公司来电催建筑公司交付货款，并将 每吨钢筋的单价和总货款数额一并提交建筑公司。建筑公司接电后，认为物资公司的单价超过以前购买 同类钢筋的价格，去电要求按原来的价格计算货款。物资公司不同意，称卖给建筑公司的钢筋是他们在 钢厂提价后购买的，这次给建筑公司开出的单价只有微薄利润。鉴于此情况，建筑公司提出因双方价格
不能达成一致，愿意将自己从其他地方购买的同类同型号钢筋退给物资公司。物资公司不允，为此诉至 法院。法院判决不能退货；货物单价按订立合同时建筑公司所在地市场价格计算。 二、案例评析 建筑公司与物资公司之间已经就合同的标的、数量通过要约和承诺达成协议，虽货物价格没有达成 协议，但不影响合同的成立。事后，物资公司又按约定按时发货，履行了合同规定的义务。建筑公司以
事后没有就价格事项达成协议为由提出退货，实际上是否认了自己的承诺，故法院判决不能退货。至于 货物按交货时建筑公司所在地市场价格计算的判决，则是根据合同法第六十一条双方“不能达成补充协 议的”，按照第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履 行??”的规定处理的。 《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
按照本条规定，合同的订立采用要约和承诺方式。所谓要约是指当事人希望和他人订立合同的意思 表示。所谓承诺是指受要约人同意要约人要约的意思表示。只有当要约人发出要约
