广东广强律师事务所 金翰明
无罪辩护思维和策略丨刑辩律师的常规思维是无罪辩护，从无罪视角搜寻极有利于当事人的辩点。刑辩律师很多时候作无罪辩护是策略：醉翁之意不在酒而在于将极有利于当事人的辩点呈于法庭，令法官在罪与非罪、重罪与轻罪、罪重与罪轻间慎重处理，手下留情。——王思鲁律师
合同诈骗罪是司法实务中比较常见的犯罪类型，如何区分合同诈骗罪的罪与非罪，如何把经济合同纠纷与合同诈骗罪进行有效的界定，辩护律师须要在事实与法律之间寻求有效的无罪辩点，协助办案机关查明事实真相，使无罪之人不受法律的错误追究，使当事人权益最大化。
对于合同诈骗罪的无罪辩护，我们希望通过合同诈骗罪案件无罪辩护的辩护词，把握其中涉及的办案机关处理该类案件的事实认定、证据采信、法律适用等方面的规则，尽最大能力帮助找到我们，需要我们提供专业刑事辩护服务的当事人。
金牙大状刑事律师团队篇：
1.王思鲁、陈琦：廖**被控合同诈骗罪一案之一审辩护词
2.龚某被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案之一审辩护词
3.龚某被控合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案之二审辩护词
4.王思鲁：刘榜被控合同诈骗罪一案之一审辩护词
5.王如僧：黄某中涉嫌合同诈骗罪辩护词
合同诈骗罪案件无罪辩护之辩护词选集：
1.邱建军：徐**被控合同诈骗罪一案一审辩护词（2002年7月15日）
2.许兰亭、钟云洁：张干群被控合同诈骗罪一案一审辩护词（2003年8月26日）
3.韩冰、陈吉双：聂×被控合同诈骗罪一案一审辩护词（2006年7月5日）
4.高齐岳：陈某进被控合同诈骗罪一案二审辩护词（2006年8月25日）
5.高俊杰、车宏伟：孙某被控合同诈骗等罪一案一审辩护词（2008年3日）
6.吕鹏：负某某被控合同诈骗罪一案一审辩护词（2008年6月）
7.王勇：楚玉江被控合同诈骗罪一案一审辩护词（2010年1月29日）
8.宋星火：刘某某被控合同诈骗罪一案二审辩护词（2011年7月14日）
9.谢通祥：韩明坤被控合同诈骗罪一案二审辩护词（2011年）
10刘洋：郭某某被控合同诈骗罪、集资诈骗罪一案一审辩护词（2012年）
11.张海英、高太领：张华被控合同诈骗罪一案一审辩护词（2012年11月2日）
12.陈有西、周葵：钟德跃被判合同诈骗罪一案发回重审之辩护词（2014年1月10日）
13.黄成昌：徐某被控合同诈骗罪一案二审辩护词（2014年4月22日）
14.朱轶成：杜明印被控合同诈骗罪一案一审辩护词（2014年6月5日）
15.张燕生：邢宇红被控合同诈骗罪一案二审辩护词（2014年7月16日）
1.廖**被控合同诈骗罪一案之一审辩护词
我们受廖**的委托和广东广强律师事务所的指派，在贵院受理的廖**被控合同诈骗罪一案中担任其辩护人。我们在会见廖**，查阅案卷材料，参与庭审后认为，廖**对方**出借的1536万元人民币没有非法占有的目的，因而不构成合同诈骗罪。为了能够针对性地说明控方对廖**犯合同诈骗罪的指控不成立，有必要先对控方在起诉书中认定的事实及其入罪思维逻辑进行剖析，然后再针对性地提出辩护意见。
2014年8月下旬，廖**为能及时归还1536万元人民币贷款及利息，找到方**借款用以“过桥”，双方达成合意后，于2014年9月5日10时许在浦发银行东莞东城支行签订《借款担保合同》等协议，约定由方**向廖**出借1536万元人民币，廖以次日到期的理财产品作抵（质）押，借期一天，利息12万元人民币。廖为了让方**确信理财产品能够在次日归还，将理财产品对应的银行卡、U盾及密码、居民身份证等资料交给鄢*。
2014年9月5日下午，廖**到浦发银行松山湖科技支行用另一张身份证挂失了U盾;在2014年9月6日，廖**在浦发银行广州凤凰城微小支行挂失了银行卡。2014年9月6日，廖**将到期的理财产品1536万元人民币转移，其中749万元人民币用于支付房款，777.38万元人民币转账到廖*婷银行卡。
2015年9月6日，鄢*发现银行卡、U盾被注销后马上联系廖**，廖**拒接电话并关机失去联系，直到方**报案后的2015年9月8日才主动联系方桂*要求协商此事。
根据前述起诉书认定的事实，结合控方在庭审时强调廖**在案发时资不抵债明显缺少履约能力的意见，可知控方认定廖**犯合同诈骗罪的逻辑是：
“客观上，廖**以1536万元人民币理财产品虚假作押的方式，骗得方**与其签订借款合同，使方**在确信第二天可以收回借款的情况下支付了1536万元人民币（创造虚假条件，骗取财物）;
“主观上，廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的，这表现为事前明知自己已经资不抵债仍骗取方**大量资金（明知没有归还能力而大量骗取资金），事后转移理财产品的资金以逃避返还债务（抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的），在转移理财产品资金后逃匿（非法获取资金后逃跑的）。”
因此，我们结合案件事实和现有的证据材料，针对控方的入罪逻辑提出以下辩护意见：
第一，是否具有非法占有目的是区分借款纠纷和合同诈骗的关键，不能通过行为人客观上使用了欺诈手段直接推定其主观上有非法占有目的，而必须要结合案件的实际情况予以综合判定。
第二，方**对廖**的理财产品资金不具有合法的质权，廖**转移、使用自己名下的理财产品资金没有侵犯方**的财产权利，而且廖**转移、使用理财产品资金的目的是为了盘活资产而不是逃避债务，不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的。
第三，廖**在2015年9月7日是到深圳向鄢*购买设备，而且没有直接面对面与方**沟通是害怕方**为追收债款而使用黑社会力量，事实上廖**在转移资金后与方**委托处理此事的鄢*、梁剑豪一直保持沟通，在方**报案后也为此与方桂*协商还款方案，因此并不存在逃匿的情况，不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的。
第四，廖**在案发时主观上并不清楚其资产情况，客观上有履约偿还方**欠款的能力，不能以廖**对他人负有债务而认为其没有归还能力，更不能以此推定其主观上有非法占有目的。
一、是否具有非法占有目的是区分借款纠纷和合同诈骗的关键，不能通过行为人客观上使用了欺诈手段直接推定其主观上有非法占有目的，而必须要结合案件的实际情况予以综合判定
（一）非法占有目的是区分借款纠纷与合同诈骗的关键，最高人民法院《刑事审判参考》的诸多案例指出了“借款合同诈骗”与“民间借贷欺诈”之间的区别在于“非法占有目的”
我国1997年对《刑法》进行修改后，将原来的诈骗罪予以细分，除了原有的诈骗罪之外还衍生出包括合同诈骗罪、贷款诈骗罪在内的一系列诈骗犯罪。
在司法实践中，因借贷关系而产生的诈骗犯罪因出借方主体身份是金融机构而适用贷款诈骗罪，出借方主体身份是非金融机构而适用合同诈骗罪，但二者在“借贷关系”方面具有共同，因而两个罪名在区分民事纠纷与刑事犯罪的标准方面具有共性，最高人民法院在《刑事审判参考》中载明区分贷款诈骗与贷款民事欺诈行为的关键在于行为人是否具有非法占有目的的意见同样适用于本案。
最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案”的裁判理由指出：“经济生活中，有的行为人为申请和获取银行贷款，可能或多或少地使用欺诈手段，因此，在审理因出现资金风险或者造成经济损失而形成的金融借贷纠纷案件时，尤其应注意区别贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪，准确把握贷款诈骗罪与非罪的界限。贷款民事欺诈行为与贷款诈骗犯罪主观上都意图欺骗金融机构，客观上均实施了一定程度的欺诈行为，二者区别的关键，是行为人是否具有非法占有金融机构贷款的目的。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：‘对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。’
“要认定行为人是否具有非法占有的目的，必须首先明确‘非法占有’的内涵。我们认为，刑法意义上的‘非法占有’，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。因此，不能单纯以行为人使用欺诈手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还，就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的，而应坚持主客观相一致的原则，具体情况具体分析，在对行为人贷款时的履约能力、取得贷款的手段、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上，判断行为人是否具有非法占有贷款的目的，以准确界定是贷款欺诈行为还是贷款诈骗犯罪。”
最高人民法院《刑事审判参考》第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗罪”的裁判理由指出“是否具有非法占有目的是区分贷款诈骗罪与贷款欺诈的关键”：“依据刑法第一百九十三条的规定，以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构贷款数额较大的，构成贷款诈骗罪。而贷款欺诈通常属于贷款纠纷，是指因贷款人在签订、履行借款合同过程中采取了虚构事实或者隐瞒真相的方法而产生的经济纠纷。从具体行为方式来看，贷款诈骗与贷款欺诈有许多相似或相同之处，贷款欺诈也可以表现为贷款诈骗的情形，但是二者在法律责任上有重大的差别。我们认为，区分二者的标准主要应从借款人主观上是否具有非法占有目的上来分析。”
根据上引最高院对借贷关系引发的诈骗案件的意见可知，因借贷关系引发的合同欺诈行为在客观行为外观上可以与合同诈骗行为相一致，而二者的区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。
（二）最高人民法院《刑事审判参考》的指导案例明确指出不能通过行为人客观上使用了欺诈手段直接推定其主观上有非法占有目的，同时也明确指出了在诈骗犯罪案件在司法实践中“非法占有目的”的认定规则
1.最高人民法院《刑事审判参考》的指导案例指出不能单纯以行为人使用了欺诈手段获得借款就认定其主观上具有非法占有的目的
包括合同诈骗罪在内的诈骗类犯罪，其犯罪构成均要求行为人主观上具有非法占有目的，客观上使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物，主观上的“非法占有目的”与客观上的“虚构事实或者隐瞒真相的方法”是两个不同且独立的犯罪构成要件，不能从行为人客观上采取了虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物便推定其主观上具有非法占有目的。
在司法实践的总结经验中，最高人民法院《刑事审判参考》刊载的多个指导案例就在其裁判理由中明确指出非法占有目的的推定需要与虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为相区分。
最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案”的裁判理由指出：“要认定行为人是否具有非法占有的目的，必须首先明确‘非法占有’的内涵。我们认为，刑法意义上的‘非法占有’，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。因此，不能单纯以行为人使用欺诈手段实际获取了贷款或者贷款到期不能归还，就认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的。”
最高人民法院《刑事审判参考》第961号指导案例“王立强合同诈骗案”的裁判理由指出“一房二卖的行为（虚构事实或者隐瞒真相的行为），究竟是属于民法调整范围，认定为民事欺诈，还是应当纳入刑法规制范围，以合同诈骗罪定罪处罚，存在不同认识。我们认为，对一房二卖的行为（虚构事实或者隐瞒真相的行为）定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的……仅从起诉书指控的事实来看，被告人王立强在普天大有公司出现资不抵债的情况下，将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖，与一般的一房二卖行为无异，非法占有的目的似不证自明。然而，从人民法院审理查明的事实分析，普天大有公司一房二卖的行为系事出有因，认定该公司在签订有关房屋销售合同时即具有非法占有他人财物的目的，理由不足……在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。”
由最高人民法院在前引指导案例中发表的意见可知，即使在行为人资不抵债的情况下实施了欺诈行为，其非法占有目的也不能从其欺诈行为中“不证自明”，而仍然是要对案件实际情况进行综合认定。
2.最高人民法院《刑事审判参考》的诸多指导案例明确指出了合同诈骗犯罪案件在司法实践中“非法占有目的”的认定规则，只有行为人在借款时明知其不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为才能认定其非法占有目的
最高院《刑事审判参考》第169号指导案例“俞辉合同诈骗案”、第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗罪”和第88号指导案例“郭建升被控贷款诈骗案”的裁判理由指出：“构成诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情况，即‘（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的;（2）非法获取资金后逃跑的;（3）肆意挥霍骗取资金的;（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为’。司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有上述情况之一的，应认定为行为人主观上具有非法占有的目的，其行为属于诈骗性质”。
最高人民法院《刑事审判参考》第646号指导案例“刘恺基合同诈骗”的裁判理由指出：“合同诈骗罪是目的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。一般而言，对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件;（2）行为人在签订合同时有无履约能力;（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为;（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际能力;（5）行为人对取得财物的处置情况，是否具有挥霍、挪用及携款潜逃等行为”。
最高人民法院《刑事审判参考》第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗罪”的裁判理由指出：“判断行为人主观上具有非法占有目的，必须同时具有以下客观事实：其一，行为人是通过欺诈的手段来取得贷款的;其二，行为人到期没有归还贷款;其三，行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为，如携款逃跑，肆意挥霍贷款，转移资金、隐匿财产以逃避返还贷款，等等。只有在借款人同时具备上述三个条件时，才能认定借款人在主观上具有非法占有目的。若借款人所实施的行为欠缺上述条件之一的，一般不能认定其主观上具有非法占有目的。”
根据前引最高人民法院针对非法占有目在司法实践中如何认定的意见可知，不能单纯以行为人使用了欺诈手段获得借款就认定其主观上具有非法占有的目的，只有行为人在借款时明知其不具有归还能力或者借款后实施了某种特定行为才能认定其非法占有目的。
二、廖**按双方约定的用途将方**出借的款项用于偿还银行贷款，客观上廖**并没有“非法”占有方**的款项;另一方面，方**对廖**的理财产品资金不具有合法的质权，廖**转移、使用自己名下的理财产品资金没有侵犯方**的财产权利
（一）廖**按双方约定的用途将方**出借的款项用于偿还银行贷款，客观上廖**并没有“非法”占有方**的款项
合同诈骗罪是经济犯罪，其除了侵害市场经济秩序外，最重要的还是侵害了被害人的财产权利，对对方当事人的财产实施了“非法”占有。最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案”的裁判理由也明确指出行为人对相对人的财物有“非法”占有的事实才构成诈骗犯罪：“刑法意义上的‘非法占有’，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。”
在本案中，存在两笔容易产生混淆的款项，分别是方**出借的1536万元人民币以及廖**自己所有的理财产品1536万元人民币，控方在起诉书中一直强调的是廖**将自己名下的理财产品转移以逃避债务，但同样值得关注的是方**出借的款项是否有被廖**非法占有的事实。
事实上，方**出借给廖**的款项已经按其与廖**的约定在2014年9月5日用以偿还廖**的银行贷款，廖**并没有虚构借款用途将借款挪作他用的欺诈行为，因此客观上廖**对方**出借的款项并没有非法占有的情况。
廖**在2014年9月10日的口供中说：“（你向东莞华雄实业投资有限公司借钱的用途？）我向东莞华雄实业投资有限公司借钱用来还我借浦发银行东城支行的贷款1488万元及利息的”，其2014年10月18日的口供中说：“因为我的贷款早于理财产品到期，银行催我还款，所以我才向华雄公司借款的。”
方**在2014年9月8日、2014年9月10日的陈述中说：“2014年9月3日14时许，廖**来到我公司找我，说他在浦发银行买了1500万理财产品，同时以公司名义贷了1488万元，2014年9月5日到期他要还这笔贷款合计1536万元，他用他的理财产品抵押给我，我借1536万元给他，要不到时他在银行的信用状态或公司状态就会不好的。”
鄢*在2014年9月9日的证言中说：“2014年9月3日，廖**来到我们公司找总经理方**，称要借1536万元，我过去总经理办公室，知道廖**在浦发银行购买了价值1500万元人民币的理财产品，当时他将理财产品抵押给上述银行后以公司名义贷出了1488万元，2014年9月5日他要还这1536万元，他用他的理财产品抵押给我们老板，向我们老板借这1536万元，后来老板同意了，叫我去跟这件事”，其2015年5月9日的证言说：“我们当时谈好这笔钱是用来还银行的贷款的，但是钱要进廖**在浦发银行开的还款账户中，转钱时我们怕廖**将钱挪作他用，就让他把公章等都交我们保管，我们跟银行确认该笔款已作为还款使用后，就把公章还给他了”。
黄**在2014年9月8日的证言中说：“2013年9月3日下午，方**叫我去他办公室坐坐，当时廖**、方**以及方**的一个叫鄢*的女员工。廖**说他周转有困难，9月5日没有足额资金还款，他将他的身份证、银行卡，U盾交给方来管控，当他的理财产品到期后用那理财产品的钱来还给方**。”
以上证据证明廖**与方**之间就借款用于“过桥”达成了协议，控方在起诉书中也承认了这一点，结合本案的书证材料反映的情况，廖**的确将方**出借的款项用于偿还借款，并没有变更借款用途。从这个意义上说，廖**对方**出借的1536万元人民币并不存在违背方**真实意志的“实际控制和管领”，也不存在违背方**真实意志的“使用、收益、处分”，没有刑法意义上的“非法占有”可言。
（二）方**对廖**的理财产品资金不享有合法的质权，廖**转移、使用自己名下的理财产品资金没有侵犯方**的财产权利
根据起诉书所认定的事实以及现有的证据材料，廖**承诺将自己名下1536万元人民币的理财产品作为方**出借1536万元人民币的抵（质）押物，但事实上方**对廖**的理财产品资金并不享有合法的担保权利。
廖**所持有的理财产品在法律角度上属于“可期待的债权”，并非可进行抵押的动产或不动产，根据《物权法》第二百二十三条的规定只能设立质权。由于理财产品并不属于债券、存款单或者本票、支票、汇票，而属于“应收账款”，因此其质权的设立应符合应收账款设立质权的法律程序规定。
《物权法》第二百二十八条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。据此，虽然廖**与方**之间虽然签订了借款担保合同并以其持有的理财产品出质担保，但是由于该质权没有在信贷征信机构办理出质登记，因此质权并未真正设立，方**对廖**所持有的理财产品并未享有合法的质权。
由于诈骗犯罪侵害的客体包括被害人的财产权利，而在本案中由于方**在法律上对廖**所持有的理财产品并不享有任何财产权利，那么廖**虽然有转移、使用理财产品资金的行为，但该行为并没有侵害到方**对理财产品资金的财产权利，因此廖**的行为并不会因为其转移、使用理财产品资金而构成合同诈骗罪。
三、廖**转移、使用理财产品资金的目的是为了盘活资产而不是逃避债务，不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的
前述指导案例及最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为人有抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的情形，可以认定行为人有非法占有目的。在本案中，控方在起诉书中指出廖**通过补办银行卡和U盾的方式“将卡内已到账的1536万理财金分数次转移，其中749万元转账用于交付购房款，777.38万元转账至廖*婷浦发银行卡”，就是为了通过说明廖**有转移资金以逃避返还资金的情况，据以认定廖**有非法占有目的。
但事实上，廖**转移理财金的目的并不是为了“逃避返还资产”而是为了“盘活资产”继续经营企业，因而不符合认定有非法占有目的的情形。
第一，无论是廖**的当庭辩解，还是其他证据材料，均能反映出廖**并没有逃避债务的想法。
廖**在2015年1月27日的口供说：“我打算变卖别墅之后贷款还钱。”
伊**在2015年1月28日的证言说：“我问过廖**怎么还钱，他说拿别墅贷款还。”
鄢*在2015年2月4日的证言说：“廖**说要把房子抵押给我们。”
黄**在2014年9月8日的证言说：“9月6日早上9点多，廖**打了一个电话问我能否为他作担保说过一段时间才还款给方**，我说不可以。”
根据以上证据反映的情况，可知廖**在转移理财金前后均没有想过逃避债务，而是尝试与鄢*、黄**等人沟通以别墅作抵押或者由黄剑峰作担保的方式暂缓还款，因此廖**主观上并不是为了逃避债务才转移理财金的。
第二，廖**转移理财金的目的是为了盘活资产，企图在偿还方**的借款后使企业还能继续正常经营，事实上也进行了盘活资产的行动。
伊**在2015年2月7日的证言说：“因为当时廖**借到东莞市华雄实业投资有限公司的钱还贷款后，原本打算是用理财产品的钱还给该公司的，但后来想到松山湖的别墅要紧急办理，就想先挪用一下，盘活资产后再把钱还给该公司的。我们是为了盘活资产才挪用那笔钱。”
廖**在2015年1月27日的口供说：“当时我跟陈志豪约好了只要我还100万，他就可以申请撤诉，然后法院就可以把房产（松山湖别墅）解除财产保全措施。”
陈志豪在2014年5月16日的证言说：“因为廖**一直不还钱，我就起诉查封了他女儿的房子。我和他没有什么协议，只是大约9月4日的时候，他拿着自己弄好的协议书给我看，大概的意思就是一百万给我，解封别墅，违约就放弃其他债权。”
《催付款通知书》显示，桃源公司在2014年7月10日要求廖**支付剩余的房款，否则追究违约责任。
结合侦查机关调取的银行流水账单，可知廖**将749万元人民币用以支付松山湖别墅的剩余购房款，说明其事实上的确如其供述的那样进行了盘活资产的活动，印证了他主观上没有逃避债务目的的情况。
第三，廖**如果有转移财产逃避债务的想法，则廖**将理财金用以支付房款和转账至廖*婷银行账户的行为显然不符合常理。
常理说来，由于诈骗犯罪的被害人往往很快醒悟，所以行为人才要将财产迅速转移以防止司法机关追缴，而转移的方式大多是通过多次转账后提现的方式以断绝司法机关的追查线索，而房屋等不动产的交易转让手续非常复杂，大多只适合长期持有等待升值，而不适合直接转账购买作为赃款的载体。
廖**经商数十年，必然知道银行转账往来会留下痕迹容易被侦查机关发现，但其却在理财金到账后马上将其中一半的资金749万元人民币直接转账用于支付剩余房款，这就相当于将“辛辛苦苦”骗来的749万元人民币直接放弃了，仅仅将不被查没的希望寄托于“诈骗行为”不被发现，这显然不是一个蓄心积虑的诈骗犯所可能做的事情，由此可以反映出廖**自始至终没有逃避债务的想法。
也正因为廖**没有逃避债务的想法，所以才会将749万元用于支付房款后将剩余的款项转入女儿廖*婷的银行账户中。如果廖**有逃避债务的想法，那么将“赃款”直接转账到自己女儿的银行账号后让钱“躺着”不动等待司法机关追缴的行为完全就不符合常理，由此也可以反映出廖**没有非法占有他人财物的目的，没有逃避债务的想法。
无论是廖**的当庭辩解，还是伊**2015年5月4日的证言，都说明了廖**转账剩余的款项到廖*婷银行账号并在廖**家属或者公司的账户上来回转账的原因并不是逃避债务，而是为了日后焊宏公司和廖*婷在贷款时能够更加方便。
第四，廖**主观上认为其盘活别墅资产以还债的计划具有可行性。
根据我们出具的相关评估公司对绣山河别墅财产出具的《房地产估价初评结果表》和《房地产评估结果明细表》，锦绣山河别墅财产初评价值是2700万元和2000多万元，两家房产中介评估公司的估值接近或等于廖**所说的3000万元的价值，可见廖**在对别墅价值的认识上不存在偏差，其供述的一直谋求盘活别墅资产来偿还方**借款的行为是符合真实情况的，这些证据材料证明廖**主观上认为其盘活别墅资产以还债的计划具有可行性是有事实依据的，进而说明廖**主观上并没有非法占有目的。
三、廖**是害怕方**为追收债款而使用黑社会力量才没有直接面对面与方**沟通，但在转移资金后与方**委托处理此事的鄢*一直保持沟通，在方**报案后也为此与方桂*协商还款方案，因此并不存在逃匿的情况，不能据此推定廖**对方**出借的1536万元人民币有非法占有目的
控方在起诉上称被害人方**的财务“鄢*发现U盾失效，并且尾号为6335的银行卡已被注销，当即联系廖**，廖拒接电话后关机”，据以认为廖**符合非法获取资金后逃匿的情形，因而认定廖**主观上有非法占有目的。但是，控方所认定的事实与客观情况不符，片面且武断地认定行为人有逃匿的情形，由此得出廖**主观上有非法占有目的的结论显然错误。
第一，廖**在2014年9月6日转移理财产品后，与方**负责该笔借款的财务鄢*保持了联系并沟通了如何还款的问题，也与黄**了解了其能否为该贷借款提供担保，事实上并不存在逃匿的情况。
黄**在2014年9月8日的证言说：“9月6日早上9点多，廖**打了一个电话问我能否为他作担保说过一段时间才还款给方**，我说不可以”。
侦查机关调取的鄢*电话号码（**）和廖**电话号码（**）的通信记录清单，清单显示廖**与鄢*在2014年9月6日就如何还款的问题进行了沟通，廖**在整个过程中均表示要还款，只是需要时间，希望方**一方能够接受他在盘活资产之后再还款的计划。
第二，廖**在2014年9月7日与方**的代表梁剑豪有多次通话沟通还款事宜。
从《起诉书》的行文表达可以看出，控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金后即拒绝接听方**及其代表的电话，直至2014年9月8日得知方**报案后才畏罪主动联系方桂*协商还款问题，因而认定廖**有逃匿等逃避债务的行为，对方**出借的1536万元有非法占有目的，涉嫌合同诈骗罪。
但是，我们在会见廖**后了解到，廖**没有拒听电话后关机的情况，尤其是在2014年9月7日曾多次与方**的代表梁剑豪电话沟通如何还款的问题。我们从廖**手机中提取到的廖**与梁剑豪的通话录音能够证明廖**在2014年9月7日与梁剑豪有电话沟通过还款事宜，而案卷材料中廖**的通话记录也能够印证这一点。
首先，我们从廖**手机中提取到了廖**在2014年9月7日、2014年9月8日、2014年9月9日与梁剑豪的通话录音，其中2014年9月7日的通话录音详细记录了廖**与梁剑豪之间就廖**如何偿还方**1536万元的沟通内容：
廖**：他怎么找到你的？你是他什么人？他弟弟啊？
廖**：老什么板，你不是在银行上班的吗？
阿豪：我上班，他有钱嘛，我要拉存款啊那些，他也是在我们银行贷款那些啊。
阿豪：是啊，我跟你说，他能力很强，他大姐的能力更强，你知道他大姐是什么人啊，他是东莞商会的会长啊，他以前干那些事情都是出了名的啊。
廖**：我借他钱没有错啊。。。。
阿豪：但是你挪用他的钱就有错啦，你现在就这样那个把那个。。。
廖**：我借他钱又没有拿去嫖拿去赌，借他钱都是为了付清那个房款。。
阿豪：我知道，他昨天打电话给我，我就说应该他没有什么事情啊。。。
廖**：对啊。。我又不会。。。
阿豪：你拿了钱呢去还掉那个房子，拿掉钱呢可能是你有你的难处。。
阿豪：所以我说他也不会逃你的钱。。
廖**：对啊。。不可能的。。
阿豪：但是呢，他的意思说，你没有跟他说，你就直接这样拿他的钱。。
廖**：说了他说了也没用的，我也知道，肯定的，现在。。你也知道，上次也做了他一单，我是被那个浦发的银行的坑了，你知道吗，他妈的，我不是跟你讲了吗，买了他1500万元的理财，贷了他1480万元出来，妈的成本出了36万元，妈的，搞得我负债额高了差不多一千五百万，公司的，那你说我去银行哪里还能贷到的款呢，本身我就营业额又不是几个亿的，对不对，老大。。
阿豪：我。。我我当时也不太清楚你们以前那个事情。。。我说的是这单事情，我的意思是说你也不要用那么极端的手法去做，那个他他已经跟我说，你这样吧，他可以借一千万给你，等你帮你办好证之后，帮你融资，我这边呢事实上大概一千万左右，如果你想要多一点的，你可以叫他去其他银行啊，再帮你调高一点，具体的金额呢你要看银行的逾日期，你看也是不是他说了算是吧，所以说我现在呢要解决这件事情的话，我觉得呢就是说当你转到那七百二十多万呢，你要给回他，到时候他收了钱之后呢，他再转回两百多万给你，你就总共欠他一千万，这样你就有两百多万先解决你外面那些事情，额就是拖一下嘛，我们这边呢就帮你加紧，你也加紧办那个房产证出来，办完房产证之后，我们这边呢就可以一边帮你办手续，尽量贷多一点点出来，这样呢就可以处理这个事情，不要搞的太极端。。。
廖**：不行，我那个房子可能要卖掉，要卖掉，我不想负那么多债，卖掉他算了哎。。。。
阿豪：我知道啊，。。问题是你现在卖不掉啊。。。
廖**：问题是我没有房产证卖也不卖不了，那个签的合同是到期啦，延不了期，他要把我那个付的首期款和打税的钱和定金全部吃掉，踏定踏掉，他妈的吓死我啊。。。告我倾家荡产啊。。。
阿豪：你现在已经给了他，那个就不要管了嘛，就是先帮你办那个证嘛。。
廖**：证就过完节可以办证啊，还有一个那个就是那个。。。
阿豪：你现在还有什么难处呢。。。
廖**：没有，就是我就是拖拖拖被人搞上官司查封冻结了，要把那个先搞定嘛，已经谈好了。。
阿豪：冻结了多少钱啊。。
阿豪：两百万的话，你现在有两百多万啊。。他可以解决你那个两百万的问题
廖**：那个别墅和惠州那块地我是挪用了公司的钱，我公司的钱抽出去了啊，抽了很多钱出去，公司搞到现在是有点紧张，所以。。。
阿豪：那您现在是先解决一部分先嘛，
廖**：我知道，这样吧，我们见面把这个计划聊一下吧。。。
阿豪：呐，他已经叫了律师，你跟他聊一下，因为我觉得你这样真的不太好，因为你借个人的钱真的很麻烦的，借银行的钱还好，你有儿子有老婆有女儿，你自己不过也没问题，但是你要考虑你那个女儿啊因为是私人的，他肯定抓你女儿不放的，是吧，所以说是吧大家都一场相识，我们也不想搞成这样是吧，好不好，你跟那个律师聊一下吧，好不好，晚点我再打电话给你。
廖**：恩恩。。好。。
从廖**与梁剑豪的通话内容来看，梁剑豪是受方**的委托与廖**沟通如何偿还欠款的代表，打电话给廖**主要就是劝廖**还款，以及磋商如何还款的方案。
而从廖**与梁剑豪沟通的内容也可以看出，廖**并没有逃避债务的意思，只是想通过将房子融资卖掉来偿还欠款，也有意与方**就如何利用松山湖别墅融资后偿还欠款的方案进行沟通
因此，廖**不仅没有拒接方**及其代表的电话，更是在通话中透露出了通过别墅融资后偿还方**债务的想法。
其次，梁剑豪的电话号码是**，而在侦查机关调取的廖**通讯记录（手机号码**，见一补卷1P154-155）中，廖**与梁剑豪在2014年9月7日至8日有多次电话、短信联系。
2014年9月7日13：45：30，梁剑豪拨通廖**的电话，通话时长8分52秒。
2014年9月7日16：51：47，廖**向梁剑豪的手机发送了短信。
2014年9月8日14：54：59，廖**向梁剑豪的手机发送了短信。
2014年9月8日20：41：43，廖**拨通梁剑豪的电话，通话时长9分39秒。
2014年9月8日20：53：13，梁剑豪拨通廖**的电话，通话时长22分49秒。
2014年9月8日21：50：17，廖**向梁剑豪的手机发送了短信。
显然，无论是我们提供的通话录音还是侦查机关已经收集的通讯记录，都已经反映出廖**在转移理财金后没有拒听电话后关机等逃匿的行为，更是与方**的代表梁剑豪有过多次沟通。
第三，廖**在2014年9月7日曾委托赖东明到东莞铂尔曼酒店与方**的代表梁剑豪、鄢*沟通还款计划，证明其事实上没有逃匿行为。
《起诉书》第3页称“2014年9月6日，鄢*发现U盾失效，并且尾号为6335的银行卡已经注销，当即联系廖**，廖拒接电话后关机……次日，被告人廖**知道方报案后才主动联系方桂*（方**的姐姐）要求协商此事”，由此可知控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金后未与鄢*等方**的代表联系。
但是，我们通过查阅廖**的口供，会见廖**以及向赖东明核实情况发现，廖**在2014年9月7日晚曾委托赖东明到东莞铂尔曼酒店与方**的代表鄢*、梁剑豪沟通还款事宜，廖**本人在深圳购买完设备之后也赶到了铂尔曼酒店外等候赖东明的消息，因此廖**事实上并没有逃匿等逃避债务的情形。
首先，廖**在2015年5月17日的口供（二补卷1P15）说：“9月7日我与鄢*，石龙广发银行豪、赖东明在铂尔曼酒店进行商谈还款计划……2014年9月7日我用我的一个手机打的，我有两个卡，具体哪个打的记不得了，我与鄢*大约在21点至22点之间见的面。”廖**的当庭辩解也再次重申了这一点。
其次，赖东明的证言说，其在2014年9月7日的确曾受廖**委托到铂尔曼酒店与鄢*、梁剑豪沟通如何还款的问题，只是当时廖**害怕其人身安全受威胁而在酒店外面等候，仅是赖东明一人出面与鄢*、梁剑豪沟通还款问题。
再次，结合我们从廖**手机中提取的通话记录，可知廖**与梁剑豪约好了要“见面聊一下计划”，可以与廖**的口供以及赖东明的证言相印证，证明2014年9月7日晚廖**的确与赖东明一同到铂尔曼酒店与梁剑豪、鄢*沟通还款事实。
最后，根据侦查机关调取到的鄢*手机号码（**）的通讯记录，鄢*在2014年9月7日与赖东明（手机号码**）有多次通话沟通。
显然，鄢*手机上的通讯记录与赖东明的笔录内容相吻合，印证了鄢*在2014年9月7日晚八点左右与赖东明有约定见面沟通的事实。
第四，廖**在2014年9月7日与廖水平、伊**前往深圳向二手设备商鄢*购买机器设备，并用转移后的理财金支付设备款，因此廖水平、鄢*、伊**等人的证言能够证明廖**并不存在逃匿行为，其转移资金是为了继续经营焊宏公司而不是逃避返还借款，《起诉书》认定廖**转移理财金以逃避债务以及有逃匿行为与事实不符。
《起诉书》认为廖**在2014年9月6日转移理财金后拒听电话后关机，属于转移资产以逃避债务，可认定廖**有非法占有目的。
前已述明，廖**在2014年9月7日前后不存在拒听方**代表电话的情况，而且我们在会见廖**后了解到：廖**在2014年9月7日白天与焊宏公司厂长廖水平、妻子伊**前往深圳向二手设备商鄢*购买机器设备，并用转移后的理财金支付设备款，由此可知廖**在转移理财金后并无逃匿以逃避债务的想法，而是积极扩大生产，希望能够继续正常经营焊宏公司以偿还债务，对方**的1536万元没有非法占有的目的。
第一，廖水平当庭作证时表示，其在2014年9月7日的确与廖**到深圳购买设备，而鄢*当庭作证时则表示其在2014年9月7日的确向廖**出售了机器设备，总价格为60多万元，为此还与廖**签订了购买设备的合同，而且廖**从2014年9月7日早上就已经到深圳与其沟通，一直到傍晚时分才安排好货运物流公司将设备运走。
第二，伊**的笔录（卷1P123）中提到“（这1536万人民币到了你老公另外的卡上后，如何支配的）经我手转出去的钱有70000元厂租，152100元光大银行信用卡还款，78000元的平安信用卡还款，支付了656000的设备欠款”。
第三，侦查机关调取的廖*婷招商银行账户的流水显示，在2014年9月7日廖*婷账户有一笔656000元的转账汇款（卷2P71）。
由上可知，控方认为廖**在2014年9月6日转移理财金以逃避债务，逃匿在外的事实并不存在，认定廖**对方**的1536万元有非法占有目的缺少事实依据：
首先，廖**在2014年9月7日是按照其之前与鄢*的约定前往深圳购买设备，这是已经安排好的行程，并非控方所理解的“逃匿”。
其次，廖**作为焊宏公司的法定代表人，与焊宏公司的厂长廖水平在2014年9月7日前往深圳向鄢*购买设备的行为，表明其在转移理财金后仍然在正常地从事焊宏公司的经营活动，反映出廖**没有逃避债务或者逃匿的主观心态。
再次，廖**在2014年9月7日用以支付鄢*设备货款的款项正是其转移的理财金，如果廖**有非法占有方**1536万元的目的，那么在转移理财金后马上将资金用以购买公司所需要的机器设备显然不合常理，结合廖**对理财金的使用均是围绕着“融资、生产”而进行，事实上已经明显地反映出廖**虽然有转移理财金的行为，但其转移理财金的目的不是非法占有，不是逃避债务，而是为了扩大经营。根据最高人民法院《刑事审判参考》第961号王立强合同诈骗案的裁判理由，廖**在本案中认为理财金归自己所有，转移资金是为了购买机器设备以及盘活别墅进行融资，也已经考虑到转移理财金后如何偿还方**的计划，不能认定廖**主观上有非法占有的目的。
第五，廖**在2014年9月6日转移理财产品资金后并没有逃匿，而是一直为了公司经营事宜而忙碌，只是因为害怕方**等人运用黑社会力量才没有与其面对面沟通还款事宜。
廖**在2015年5月17日的口供说：“2014年9月6日，方**和鄢*带了六七个人到我厂里找我，他们没看到我，我看到了他们，我并没有逃跑，只是怕他们运用黑社会，所以我不敢跟他们面对面，我心里怕。”
伊**当庭作证时也说，廖**之所以没有直接出面沟通此事，就是因为担心方**的黑社会势力，而且也听到方**说要花钱收拾、打死廖**，所以在还没有谈妥还款事宜之前不敢自己直接出面，而是要通过中间人沟通。
赖东明在2014年11月1日的证言说“廖**害怕方**的人打他，所以在酒店旁边等我”。
第六，廖**如果有逃匿以非法占有方**1536万元的想法，那么根本没有必要在其报警后与方桂*沟通还款事宜，廖**事后积极与方桂*沟通还款事宜并在2015年9月10日与鄢*补签协议反映出廖**没有逃匿，也没有逃避债务以非法占有方**1536万元的主观目的。
方**在2015年9月8日向公安机关报案称廖**涉嫌诈骗，廖**在2010年9月9日得知此事后马上与方**姐姐方桂*沟通还款事宜。从控方起诉书对这一事实经过的描述用语“廖**知道方报案后才主动联系方桂*要求协商此事”可知控方试图将廖**的行为解释的“畏罪”后的主动协商，但与事实不符，也不合常理。
根据控方的指控，廖**在2014年9月6日至9日是处于逃匿状态的，如果廖**本来就有非法占有方**财物的犯罪目的，企图通过逃匿的方式来拒绝返还资金，那么不管方**是否报案，廖**都会继续逃匿，只有这样才能达到逃避返还资金的目的，根本不会在方**报案后与其姐联系要求协商此事，由此亦可推断出廖**事实上并没有逃匿以拒绝返还资金。
必须要强调的是，廖**在得知方**报案后是“主动联系”方桂*要求协商此事的，这一情况有廖**的口供、方桂*的证言以及双方通讯记录清单等书证予以证实。如果说廖**有逃匿以拒绝返还资金的想法，那么其主动联系方桂*要求协商还款计划的行为就是多余的、不合理的，事实上廖**正是因为没有拒绝返还资金的想法才会在得知方**报案后积极地谋求解决方案。
我们知道控方在这个问题上肯定会抓住“报案后才主动联系”这一点，认为廖**只是“事后畏罪”，并不能据以否定其之前实施骗取财产行为时主观上有非法占有目的。控方这个说法有一定道理，但是如果将廖**在方**报案后主动联系方桂*要求协商还款方式这一事实，结合上廖**不符合常理地以直接转账买房和存放在银行账号的方式“转移财产”，那么控方的这个说法就刻意忽略廖**实际上没有非法占有目的的可能性，纯粹以其没有偿还到期欠款推定廖**主观上有非法占有目的，事实上就是一种客观归罪的行为。
尤其要注意的是，廖**无论是在方**报案前不是报案后，其与方桂*、鄢*、梁剑豪等方**的代表沟通时均表示要以别墅为“主体”进行还款，表明廖**的还款态度以及计划方案并没有受方**的报案行为影响，从而可以印证出廖**一直都有还款的意向和方案，并不是方**报案后才“畏罪还款”。
第七，从廖**转移资金的2014年9月6日至廖**被抓获的2014年9月10日，中间仅有四天时间，而这四天时间中，廖**在2014年9月6日与鄢*沟通了还款事宜，2014年9月7日、8日与梁剑豪沟通还款事宜，并委托了赖东明与鄢*、梁剑豪当面沟通，在2014年9月9日主动与方桂*联系协商还款事宜，而侦查机关以及公诉机关在2014年9月8日立案时仅仅片面地根据廖**在2014年9月7日“一天”没有与方**方面联系就认定廖**已经“逃匿”，推定其在主观上有非法占有目的，认定其犯合同诈骗罪，明显不合常理，也与事实相悖。
综上所述，廖**虽然在方**报案前没有与方**等人直接面对面沟通，但这是因为廖**害怕方**动用黑社会力量对其人身安全造成影响，事实上廖**一直有通过电话或者委托他人的方式与鄢*、梁剑豪、方桂*等方**的代表沟通还款计划，也有正常从事焊宏公司的经营活动，不能认定廖**有逃匿的行为，不能得出廖**主观上有非法占有目的的结论。
四、事实上侦查机关认定廖**在案发时资不抵债的事实并不清楚，存在多处不合常理的地方，廖**在案发时有履约偿还方**欠款的能力，不能以廖**对他人负有债务而认为其没有归还能力，更不能以此推定其主观上有非法占有目的
（一）公诉人用以认定涉案的松山湖别墅价值仅为1100多万元的价格认定书并非书证，而是鉴定意见，由于其不符合鉴定意见的法定要求而不能作为定案的根据
《刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”
根据《人民法院统一证据规定》第十四条，“书证，是指以纸张为主要载体，以文字、数字或者图形为主要形式，记录有关案件事实内容或者信息的文件”，《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》不是书证的原因如下：
首先，证明对象不同。书证是对案件的事实进行记录、证明的，书证不能对专门性的问题进行“解读”，而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》的目的是为了对案件中的专门性问题提供“答案”，因此不属于书证。
其次，产生方式不同。书证是在案件发展过程中自发形成的，而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》是侦查机关委托价格认定中心而出具的，非案件发展过程中自发形成的，其代表的是价格认定人员的个人意见，根本不属于书证，在法定证据种类中应属鉴定意见。
最后，产生时间不同。书证是产生于案件发展过程中的，而《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》明显是产生于案发后，不符合书证的时间条件。
显然，根据《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》的内在属性和表现形式进行判断，显然其属于“鉴定意见”而不是“书证”。
尤其需要注意的是，公诉人在本案第二次补充侦查的补充侦查提纲中（第9点），也是将《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》理解为鉴定意见，并就该证据材料不符合鉴定意见法定要求的细节一一列举，由此可知公诉人明显是为了入罪而出示证据，并非完全客观地的履行法律规定的公诉职责，在明知证据材料不符合法定要求的情况下仍然强辩其属于书证，具有证据资格。
由于《关于对锦锈山河别墅涉案财产价格认定表》是用以认定松山湖别墅价格的关键证据，更是控方认定廖**明显资不抵债，缺少履约能力的依据，我们认为该份证据不能作为定案的依据，从而控方根本不能证明廖**主观上盘活松山湖别墅资产的计划不可行，也不能证明廖**在案发时资不抵债，明显缺少履约能力，进而不能得出廖**有非法占有目的的结论。
（二）控方在廖**没有自认案发时资不抵债，也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下，无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论，现有的证据材料《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况说明》中更是存在计算错误的问题
1.控方在廖**没有自认案发时资不抵债，也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下，无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论
在刑事诉讼中，被告人的资产状况计算是一个非常复杂的问题，尤其是牵涉到被告人在案发时是否清楚其明显资不抵债而认定其主观是否有非法占有目的时更是如此。因此，在刑事诉讼中要从“明知没有履约能力”这一点来认定被告人有非法占有目的，在证据上要么是被告人在供述中自认其在案发时明知没有履约能力，要么是由中立权威的司法审计机构对案发时被告人的资产负债状况进行审计并出具合法的审计报告。
在本案中，廖**一直坚称自己在案发时资产状况良好，焊宏公司也有正常经营，其主观上不存在“明知”明显资不抵债的情况，因此不存在被告人自认的问题，也就要求本案必须要由中立权威的司法审计机构对案发时被告人的资产负债状况进行审计并出具合法的审计报告才能推定廖**在案发时主观上有非法占有目的，但是本案控方提交的证据中并没有对廖**资产负责状况进行审计的相关报告。
因此，控方在廖**没有自认案发时资不抵债，也缺少权威审计报告对廖**的资产状况进行认定的情况下，无法直接得出廖**在案发时明显资不抵债而欠缺履约能力的结论，也就不能据此推定廖**在案发时对方**出借的1536万元有非法占有目的。
2.现有的证据材料《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况说明》中更是存在计算错误的问题
（1）在债务统计总额中，存在重复计算的错误
债务累计总额中显示，截至9月5日共计4935.76万元，若减去华雄实业1536万元，其他债务共计3399.76万元。侦查机关得出这样结论的依据在于附件四的统计，但我们认为，恰恰是附件四的统计出现了重复计算的错误。廖**所欠浦发银行的的1488万元贷款已经通过借方**1536万元借款按时归还，但附件四中仍然在第20项中将其统计在借款中，使合计的借款总额达到了3553.32万元，单就该表格来看，借款的债务总额应该扣除已经归还的1488万元。在债务总计一栏中，表格中已经无论是扣减掉欠深圳融金所贷款公司的10.50万元还是不扣减都无法得出债务总计3389.76万元。
（2）在债务统计中，存在未扣除已归还欠款的情况
我们从伊**处了解到真实的还款情况为：欠招商银行东莞分行的500万元+135万元经过归还及扣除150万元的押金目前仅欠447.0833.32元;欠南粤银行东莞分行的300万元已经采用先归还利息后归还本金的方式归还一部分，且扣除掉63万元保证金仅欠237万元;欠浩森信贷的13万元已经归还;欠深圳亚联财小额贷款公司的30万元还欠18.8536万元;欠深圳融金所贷款公司的10.5万已经在2014年11月用汽车抵偿;欠恒达典当行的50万元已经归还，但又借了20万;欠陈志豪的250万借款已经归还50万仅剩200万;欠黄国辉的200万元，已经归还40万仅欠160万;欠何悦东的100万已经归还60万元仅欠40万;欠洪捷16.71万而不是侦查机关认为的19.21万元;欠西南股份经济联合社的12.65万元已经仅剩8.9075万元没有归还，而不是侦查机关认为的12.65万元。
（3）在债务统计中，存在将未到期欠款计算在内等不合常理的情况
欠宋金鸿的21万元存在三个问题，侦查机关统计的欠款为21万，但是计算的欠宋金鸿的债务总计却有54.69万元，多出来的如果是利息的话，难道利息比本金还要高？这明显不符合常理，另外判断廖**具不具备还款能力，仅统计截止到2014年9月5日的到期债务即可，但是宋金鸿的21万元的债权在2015年1月12日才最终确定（因东莞市第一人民法院石碣法庭提供的《生效证明书》显示“本院关于宋金鸿……已于二〇一五年一月十二日发生法律效力”），而侦查机关将此债务拿来统计实属客观归罪，因此我们认为欠而这种将未来到期债务计算在9月5日时所欠款项的做法在该附件四中一直存在，如欠招商银行的借款最终到期日为2019年1月29日、欠南粤银行东莞分行的欠款最终到期日为2015年1月1日……欠建设银行东莞分行的最终到期日为2032年7月30日，这几项欠款都是采用了每月还款的方式还款周期长，不能将其所欠的总额计算在当前所欠债务中作为证明“资不抵债”证据，因为如果将此类欠款作为证据，那么大部分按揭购房的人将都属于“资不抵债”内涵之内。
（4）在债务统计中，存在低估廖**实际资产状况的情况
在对焊宏公司的企业资产情况的统计之中，侦查机关仅对有形资产进行了统计，但并未对焊宏公司无形资产进行统计，根据伊**提供的证据显示，焊宏公司是一家在广州市股权交易中心（股权代码为：890239）挂牌交易的高科技公司，不仅获得了科技型创新基金项目支持，而且取得了包括焊锡膏喷射装置在内的多个实用新型专利。而其拥有的众多发明专利都属于焊宏公司的重要无形资产，该公司大量的专利，可以通过专利权的许可转让等手段，获得相应款项归还借款，是廖**具备归还欠方**及他人借款的重要保障。另外，廖**不仅可以依靠焊宏公司注册成立时实缴的500万元资本保障自己的偿还能力，而且还可以通过在广州股权交易中心进行股权转让的方式获得融资款以归还廖**所欠借款及其他债务。更为重要的一点是，廖**一直在积极努力地经营焊宏公司，在已欠一定债务的情况下，依然到深圳花费656000元购买机器设备，可见其经营焊宏公司的决心，在公司已经掌握大量技术专利的情况下，保持持续盈利进而保证廖**个人的偿债能力毋庸置疑。
（三）在商谈借款事宜阶段，廖**并没有创造虚假条件，其的确拥有将于2014年9月6日到期的1536万元理财产品
方**在2014年9月8日的陈述中称：“我叫了上海浦东发展银行东城支行的行长（黄**）过来确认是否有廖**所说的事（在上述银行购买了价值1500万元人民币的理财产品），得到确认后我同意了（借1536万元给廖**）”，黄**在2014年9月8日的证言印证了方**的说法：“方**找到我到这里来是问问我廖**是否有这笔理财产品及顺便作个见证”，“2019年9月3日下午3时左右……我打电话给我行柜台帮忙查清楚，了解到廖**这笔理财产品状态正常”。
由此可见，廖**所购买的理财产品是客观存在、状态正常的，廖**不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。不管针对该理财产品的抵押权或质权是否成立，不管双方对于还款方式的约定是否清楚，都不影响该理财产品的实际价值以及廖**对于该理财产品的完整所有权。对于出借方华雄公司而言，借款1536万元给廖**，正是基于该理财产品的实际价值以及廖**对于该理财产品的完整所有权。此外，廖**提供的抵押资料由鄢*验证了真实性，也反映了廖**在签订合同，不存在创造虚假签约条件的情况。因此，廖**没有为签订借款担保合同，创造任何虚假条件。
（四）在2014年9月5日签订借款担保合同时，廖**具有充分的履约能力，在签订合同之后，甚至是案发时，廖**都具有实际履行能力，不存在资不抵债的情况
如上所述，廖**所购的理财产品是客观存在、状态正常的，本金和收益共计1536万元，刚好可以抵还所借款项，否则方**也不可能向其出借1536万元，这说明廖**在签订借款担保合同时是具有履约能力的。
即使廖**违背双方合同约定，使用了双方约定用于还款的理财产品，根据侦查机关对廖**财产状况的查询，其尚有房产、汽车、企业资产以及银行存款等资产，完全足以偿还1536万元的债务。
根据东莞市公安局石龙分局提供的《关于犯罪嫌疑人廖**资产与债务情况的说明》可知案发后廖**、伊**、廖*婷三人银行账户余额共计607.59万元、2辆长安奥拓、1辆红色宝马轿车（在2014年12月抵转他人）、4套房产。这些资产由廖**实际控制，足以偿还所欠方**款项。
位于东莞市松山湖科技产业园区红棉路3号锦绣山河商住区100栋101号的房产是廖**以廖*婷的名义向东莞市桃源商住建造有限公司购买的房产，根据《商品房买卖合同》约定总价万元。2014年9月6日廖**通过光大银行在支付完尾款749万元之后解除陈志豪的查封之后廖**即享有抵押等处分权。虽然没有廖**声称的价值3000万，但该房产根据东莞市价格认证中心《关于锦绣山河别墅涉案财产价格认定的复函》显示“锦绣河山别墅财产在案发日（）的公开市场总价格为……元”，在与陈志豪之间的借款纠纷中，虽然陈志豪的询问笔录显示其不认可《协议书》中约定的“甲方（廖**、伊**、廖*婷、东莞市焊宏爱法电子科技有限公司）向乙方（陈志豪）尝付壹佰万元，在甲方付款的当日，乙方即应到法院申请解除对上述别墅的查封措施，并且不得再向法院申请财产保全。如有违反，则视为乙方同意放弃主张甲方偿付剩余借款的权利”条款，但是廖**目前所欠陈志豪借款本金为200万元。廖**如果未被限制人身自由，其完全可以顺利的在偿付陈志豪200万元之后将其房屋解除查封。伊**名下的牌号为S49U16宝马牌轿车在案发2014年9月3日用来抵押给深圳市快易信资产管理有限公司借款10.5万元，可见其价值最低为10.5万元。根据针对廖**的财产的查询，其名下仍有牌号分别为S038V8SKE387的长安/奥拓汽车。
综合以上几类财产可以得知廖**所具有的部分财产为总共为万元+607.59万元+10.5万元（红色宝马轿车）+S038V8SKE387的长安/奥拓汽车-200万元（支付给陈志豪解除查封）=万元+S038V8SKE387的长安/奥拓汽车，因此其资产已经足够偿还所欠方**的1536万元。
在偿还完欠方**的借款之后，廖**完全有能力归还其他欠款，不属于资不抵债的情况。对于前文提出的债务统计中的不准确的情况，我们在不去掉未到期债务的情况下，得出准确的债务总数为万元，而这是在未扣除廖**所欠华雄公司1536万元的前提下计算出来的，在扣除1536万元之后（取整数），廖**所欠债务总数为还剩554万元左右，而值得注意的是，廖*婷名下的房产估价不仅仅是侦查机关所认可的1152万元左右，因为按照我方提交的证据中，包括《房地产估价初评结果表》《房地产评估初评表》《房地产评估结果明细表》都对于该别墅进行了价值评估，最低评估价都在2000万元以上。其中差价为848万元左右，该差价足以偿还剩余的554万元。而这还未计算廖**所拥有的焊宏公司的无形资产的数额。由此可见，廖**所现有的资产万元在偿还完毕所欠方**的1536万元之后，继续偿还所欠其他债务，廖**并不存在资不抵债的情况。
尊敬的合议庭，廖**在本案中也许违背了其与方**的约定，没有将本该用以还款的理财金偿还借款，而是用以支付房款，支付厂租和设备款，但是廖**转移理财金的目的并非是为了逃避债务，而是为了能够在盘活资产后使企业继续正常经营，避免企业破产的局面。我们庭审时也已经明显地指出控方在认定廖**主观上有非法占有目的的逻辑与事实、证据、常理所不符。事实上，廖**从未逃匿，转移资金也不是为了逃避债务，其在借款时也的确拥有履约能力，因此依法依理均不能认定其主观上有非法占有目的，不能得出其犯合同诈骗罪的结论。控方的指控无视了东莞近年来私人企业经营惨淡的社会环境，将民间借贷纠纷上升为合同诈骗，这种以不能返还到期债务为标准追究行为人罪责的指控明显是客观归罪，不应得到支持。
为此，我们恳请合议庭在充分考虑案件证据材料不能证明廖**对方**出借的1536万元有非法占有目的的情况，判决被告人廖**无罪！
1.最高人民法院《刑事审判参考》第95号指导案例“吴晓丽贷款诈骗案——如何区分贷款诈骗罪和贷款纠纷”;
2.最高人民法院《刑事审判参考》第306号指导案例“张福顺贷款诈骗案——贷款诈骗罪与贷款民事欺诈的区分”;
3.最高人民法院《刑事审判参考》第646号指导案例“刘恺基合同诈骗案——如何认定合同诈骗犯罪中行为人具有非法占有目的”;
4.最高人民法院《刑事审判参考》第961号指导案例“王立强合同诈骗案”
2.龚某被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
我作为龚某的首席辩护律师，对指控龚某构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪，持截然相反的观点。我认为，龚某的行为根本不构成合同诈骗罪，对龚某虚报注册资本罪的指控已过追诉时效。下面，我围绕上述观点，发表辩护意见。
我的第一个辩护观点是：龚某的行为根本不构成合同诈骗罪。
也许大家都注意到，控方的《起诉书》是司法实务中难得一见的内容较为详尽的一份《起诉书》，它反映了控方的办案思路及认定龚某构成犯罪的依据，同时也说明控方对自己的指控充满自信。刚才的法庭调查表明：控方的发言与《起诉书》的内容保持一致。为了充分说明我的辩护观点，我首先针对控方《起诉书》中的主要观点，提出以下不同看法：
1.关于《起诉书》认定的某公司“无实际履行能力”问题。《起诉书》认定：“1997年11月19日，龚某在其经营的‘某有限公司’无实际履行能力的情况下，仍以该公司的名义与本省增城市某发电厂签订了2000吨进口180＃燃料油的产品购销合同，并授意其公司职员彪某（另案处理）于次日与广东某燃料公司签订了2000吨进口180＃燃料油的供货合同”。这可以说是控方认定龚某构成合同诈骗罪的第一个理由，我认为这个理由根本不能成立。
其一，所谓履约能力，也就是控方所说的“履行能力”不能泛泛而论，是相对某一项合同的履行而言的，指的是履行本合同的能力，在什么情况下有履行能力，在什么情况下没有履行能力？得看合同是怎样约定的。
其二，某公司在与某发电厂（以下简称发电厂）签订购销合同的次日即与某燃料公司签订了供货合同，这个合同是在双方有多年业务往来，彼此之间已建立信任关系的基础上签订的，它表明：燃料公司卖给某公司燃料油，采取的是燃料公司供货后，某公司三十日内付清全款的赊销方式，也就是，某公司提货时不需要一分钱的资金，况且经销燃料油在某公司的经营范围内，某公司完全可以有条件、有能力从燃料公司提货后，将该批燃料油转卖给发电厂，履行与其签订的合同，能说它没有履行能力？
其三，某公司提货后，将这批燃料油高价转卖给发电厂，赚取了十几万的利润，高能公司按合同供货，发电厂按合同付款，生意已经做成了，还说是没有履行能力？就好比说一个人已结婚生了小孩，还说他没有生育能力一样。
其四，到此，稍有常识的人都应该知道，某公司有履行合同的能力是毋容置疑的：就某公司与某燃料公司这份引起所谓合同诈骗的合同而言，某公司的经营状况如何、某公司改制时，是否虚报注册资本，根本不影响合同的履行能力。但庭审表明：控方的办案思路的确是以某公司是个与某燃料公司签署合同前无任何经营活动的皮包公司来论证某公司无“实际履行能力”。这种情况下，有关于某公司的经营情况还有必要说一下：实际情形根本不是这样，我们通过会见龚某、到某会见某农业集团和询问某公司主要职员彪某、梁某等人了解到，某公司与燃料公司发生上述燃料油业务之前，某公司的经营状况一向是比较好的（每年的营业额都有数千万元）。而且，某公司是从一个拥有注册资金300万元、已形成有效运作经营的集体所有制企业改制成以主管上级为大股东、企业内部数名职工成为小股东的“内部职工股份”制企业，能说是皮包公司？庭审中，控方亦不经意地出示取自于某某农业集团的证言，从证言反映，某公司起码从1995年成立始至1999年都存在着经营活动。
在此，需要提请法庭注意的是，广州市公安局的侦查人员在赴某拘留龚某时，从其所乘汽车上搜查出某公司的一本帐本，此帐本真实地记载了某公司的经营情况，包括某公司与燃料公司发生此笔燃料油业务的前后详情。此帐本由广州市局扣押后，委托羁押龚某的广州市第三看守所保管，至今仍存放在看守所内，也许广州市局考虑到此帐本有不利于控方的无罪证据吧，一直没有将此帐本随案移送，在此我们申请法院依职权调查此事。
某公司有无履行能力的确是个不需要讨论的问题，恰恰说明控方对这个问题存有法律理解的误差。而且，即使是“无履行能力”，单单具备这个条件还不够，还必须同时具备“以先履行小额合同或者部分履行合同的办法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的情形，才能构成合同诈骗罪。实际上，问题的关键应该是某公司在有履行能力的情况下，未支付119万余元的部分货款到底是民法上的违约责任还是刑法上的合同诈骗罪，这个问题留待龚某的另一位辩护人稍后详谈。
2.关于《起诉书》认定的龚某“恶意回避，拒不履行付款义务，并指使公司财务人员签发空头转帐支票”问题。《起诉书》认定：“广东某燃料公司根据合同规定的付款期限，指派工作人员多次向被告人及其公司催收货款，龚某恶意回避，拒不履行付款义务，并指使其公司财务人员签发一张日期为1998年1月10日，金额为人民币1，000，000元的空头转帐支票欺骗广东某燃料公司，致使该公司到银行承兑时被银行退票拒付”。这可以说是控方指控龚某构成合同诈骗罪的第二个理由，我认为这个理由也是站不住脚的。
其一，燃料公司此笔燃料油业务经办人陈臧于1998年1月20日出具了一份说明，内容为：“现有某市某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张，号码为VIⅡ，金额为人民币壹佰万元正，日期为九八年一月十日，由于双方口头确定时间投递前通知对方，但一直电话未有联系上，我司于九八年一月十二日向银行投票，造成银行罚款人民币伍万元正。”此《说明》是事发时陈臧亲笔写成，其真实性毋容置疑。这表明：①燃料公司对某公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明，否则就不存在“投递前通知对方”的问题。而且，我们在会见龚某时，龚某也多次提到，这张支票开出时，他已明确告诉对方估计支票期满前会有钱到帐，对方投递前要提前通知（事实上，该支票期满前最后一天该笔款项到帐），龚某既未“虚构事实”，亦未“隐瞒事实真相”。如果是利用空头支票诈骗，出票人会告知对方实情吗？②造成被银行退票的责任不在于某公司，而在于燃料公司未接到某公司的通知擅自向银行投递。应该说，在司法实务中，的确存在利用空头支票进行合同诈骗的情形，但只有在以下两种情况下才构成：一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保；二是货款到手后，以空头支票做掩护，应付对方后卷款潜逃。然而，本案与上述特征明显不符。
其二，某公司在开出不足额支票后的98年1月21日，即支付给燃料公司将近一半的货款105万元，如果按照控方“拒不履行付款义务”的说法，某公司一分钱不付不是更好吗？某公司为什么付这些钱？能说它没有还款诚意吗？有没有诈骗得逞之后还去“还钱”的道理？推而言之，有没有抢劫犯、盗窃犯，抢到钱、偷到钱后给失主“还钱”的道理？刚才，控方在发表公诉意见时说到：“某公司之所以还这105万元是因为被燃料公司的人追得没办法，燃料公司的讨债者坐在某公司的办公室不走，一直坐到晚上9点钟”，言下之意是，某公司之所以还债是迫于燃料公司讨债的压力，并不能说其有还款诚意，其实控方的这个说法是极其荒谬的，因为讨债者只是“坐着不走”，又不是把刀架在脖子上，有何“压力”可言？如果某公司存心赖帐的话，别说是控方所说的等到晚上9点，即使是等一个通宵，某公司也不会还钱的，想一想看，一个没有还款诚意的人，有无可能将到手的钱还给别人？更何况是还105万元的巨款？而且，《起诉书》亦认定，某公司收到货款后，“全部用于偿还其公司的债务及日常开支”，这不是更能说明某公司有还债诚意吗？如果说某公司有非法占有的目的，拿这些钱去挥霍或从事非法经营好了，何必拿去还债呢？
其三，从某区检2002年1月28日询问陈臧笔录可以看出：陈臧前后十余次到某公司“天天到他公司吵，和他公司的人都反了脸”，或在电话中指责、谩骂龚某，或以“报警”起诉相要挟，损害了公司声誉，影响了公司业务的开展，对这类死缠烂打的讨债者，不要说是龚某，哪一个公司老板不会头痛呢？而在此期间，某公司暂时无力还款，如何面对燃料公司的逼债？如何摆脱窘境？龚某作为公司法定代表人，心有余而力不足。可见，龚某有时不亲自会见陈臧等人，完全是碍于情面、不得已而为之的善意之举，并不是控方所说的“恶意回避”。
3.关于《起诉书》认定的“龚某为逃避法律责任，先后变更公司经营场所和法定代表人…”问题。《起诉书》认定：“1998年7月至11月，龚某为逃避法律责任，先后变更其公司经营场所和法定代表人，并辞去董事长、总经理之职，致使广东某燃料公司无法与其本人及公司联络，造成广东某燃料公司被骗货款人民币1，195，505.2元至今无法追回”。这可以说是控方指控龚某构成合同诈骗罪的第三个理由，我认为控方的上述说法更难以自圆其说：
其一，某公司改制时，无论其是否虚报注册资本，都不影响公司的成立和经营运作，这个道理就象“私生子也是孩子”一样简单，某公司经销燃料公司的此笔燃料油，毫无疑问是法人行为，而不是个人行为，换言之，对燃料公司负有债务的是某公司而不是龚某个人，该笔债务的承担主体是某公司的资产而不是公司成员。
其二，变更公司经营场所和法定代表人不能与“逃避法律责任”混为一谈。客观地说，某公司变更公司经营场所和法定代表人尽管经过大部分股东的同意（见相关证据材料）以及工商登记变更，但的确有违反《公司法》如不具有股东资格的梁某担任了公司法定代表人的不妥之处。我认为，问题关键在于，有没有证据证明某公司转移、隐匿公司财产或龚某个人将公司财产占为已有。庭审表明：没有。无论该公司在桃园新村办公，还是在隆泉新村办公，无论该公司的法定代表人是龚某还是梁某，无论是龚某在哪里，是否能找到，对公司债务的清偿又有什么影响呢？也就是说，无论在上述何种情况下，燃料公司均有权向某公司主张债权，除非某公司莫名其妙地注销了。龚某既没有“逃”，也没有“避”，它变更办公场所和法定代表人之前，陈臧前后十余次到某公司与公司人员包括龚某在内交涉货款事宜，如果某公司存心逃避的话，陈臧能找到吗？1998年11月25日，某公司依法变更了办公场所和法定代表人登记。我们在多次会见龚某时，龚某均反复强调：某公司作上述变更后，即通知了燃料公司，尽管某公司并不负有此通知义务，并且未通知亦不属于合同诈骗罪中的构成要件。如果按照控方的逻辑，变更办公场所和法定代表人登记就是逃避法律责任的话，那么，某公司为什么不在收到发电厂货款后，即刻“变更”？这样不是可以一分钱不付给燃料公司吗？为什么要等到一年后的1998年11月25日才去“变更”？为什么要在付清将近一半的货款后才去变更？事实上，上述变更资料到工商登记部门一查就清楚了，难道能因为陈臧等人自己所说的“找不到”就说某公司和龚某“逃避”？如果变更法定代表人及公司经营场所亦算逃避法律责任，岂不是工商局与龚某是共犯？
其三，就龚某个人而言，根本就未躲未藏未赖，不存在逃避问题。有充分证据证明其离职后一直在某另寻发展，即使与龚某素不相识的人，不要费什么力气，也能在某找到他，广州市公安局的办案人员不就是轻而易举找到他的吗？某公司法定代表人变更之后的1999年，某发生了轰动省内外的“五月花”餐厅爆炸案，此案的受害人就是龚某的亲弟弟，在这起人身伤害案中，龚某的侄子、弟媳一死一伤，其善后事宜就是龚某忙里忙外一手操办的。这段时间，在电视屏幕上亦多次出现龚某的身影。庭审时，控方出示了某公司会计张凤骞的一份证言，其中提到“1999年五月花餐厅爆炸案发生后，在有关该案的电视报道中，看到过龚某”，不就是一个例证吗？在司法实务中，“逃避”一般表现为：行为人离开住所地后，销声匿迹，甚至隐姓埋名，远走他乡，长时间与同事、熟人、朋友、甚至家人失去联系，难道仅仅是“换手机、关传呼机”，就算是“逃避”？难道存心逃避的人还敢在电视上露面？
其四，如果按照控方的说法，逃债或躲债就构成合同诈骗罪的话，那么，举一个例子来说，有些民事案件进入到执行程序后，逃避被执行人不管有无转移财产，不管有无财产，是不是可以以诈骗罪论处，把这些人统统抓起来坐牢呢？这样不是可以轻而易举地解决时下人们普遍抱怨的执行难问题吗？还用得着加大执行力度，成立执行局一类的机构吗？
4、关于《起诉书》认定的龚某指派彪某经手虚增货量19.656吨，“骗得虚增部分25552.8元”的问题。《起诉书》认定：“1997年11月25日至26日，龚某指派彪某经手，以1800吨的货量租用本省南海市和江门市两地的驳船，在广州某港二虎锚地共提走广东省燃料公司的散装燃料油吨（按合同约定单价计算，共价值人民币2，245，505.8元），后以1845.27吨的数量销售给上述发电厂，从中虚增了19.656吨（虚增部分按约定单价计算，共价值人民币25，552.8元）。1997年12月4日，某发电厂按1845.27吨燃料油的数量通过银行转帐共支付了2，398，851元货款给‘某有限公司’，龚某等从中骗得虚增部分的25，552.8元。”相信大家都注意到，控方对此项指控，没有举出相应证据，当然更谈不上质证，实际上，控方在庭审活动中，已经通过这种方式放弃了这项指控。即使进入实体审查，这项指控亦完全不能成立：某公司在广州某港二虎锚地提货时，这批散装燃料油的货量是在燃料油被装上驳船后，现场计量出来的，此时驳船浮在水面，受风浪影响，处于摇摆不定的状态，而非静止状态中，计量出来的高度自然难免误差，就好象一杯水，如果水杯不是平稳摆放，从不同的方位去测量水深，所得出的结果自然有所不同。这些燃料油运到发电厂后，发电厂将它装在固定的、静止的油池里去计算货量，应该说，发电厂算出来的“1845.27吨”的货量数字相对来说是较为精确的。可见，“吨”“与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致。怎么能说是某公司“虚增”的呢？即使某公司想“虚增”的话，能“虚增”得了吗？而且，按照国家相关规定，此类产品的计量允许有一定误差，1000多吨的燃料油计量误差一、二十吨是很正常的事，这个误差，发电厂也是清楚并予以承认的（关于这一点，不是我们凭空随便说说的，庭审后，我们多次向具体经办人彪某核实，彪某反复强调，这个问题经得起任何调查，最好是找计量部门核实，说某公司虚增货量，的确是冤枉的！为增强科学性和可信性，法庭可向国家计量部门咨询或调查。相信计量部门的意见是权威、公正的。而且，燃料公司、发电厂的相关发货、验收、计量凭证对查清这个问题至关重要，有必要找上述单位核查，但按照控方的说法，燃料公司和发电厂是所谓的“被害人”，依照刑诉法第37条的规定，律师向被害人取证，需征得被害人同意，并且经过检察院或法院许可，有诸多不便之处。在此，我们申请法院依职权向上述单位调查，澄清此事！），可见，这中间的差价款“25552.8元”应视为某公司的合法利润，不要说构成刑事上的诈骗，甚至连民事上的欺诈或不当得利也构不成。控方有何理由说成“骗得虚增部分的25552.8元”呢？如果这也构成诈骗的话，那么，被害人是谁呢？某发电厂事实上不是什么被害人，它也没有认为自己是被害人。
现在，由龚某的另一位辩护人继续发表辩护意见。
3.龚某被控合同诈骗、虚报注册资本被判无罪案之二审辩护词
尊敬的二审合议庭法官：
作为被告人龚某的二审辩护人，我们出席今天的法庭。我们认为：本案一审对龚某的无罪判决，是一份体现司法公正的典范判决。一审时，龚某的辩护人已就其不构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪已过追诉时效发表了详尽的无罪辩护意见。在此，我们除坚持一审辩护意见外，结合今天的法庭调查及法庭辩论情况，主要针对广州市黄埔区人民检察院（穗埔检刑抗［2002］1号）刑事抗诉书（以下简称《抗诉书》）所述观点，补充发表以下辩护意见，恳请合议庭综合一审辩护意见一并予以考虑。
第一点辩护意见是：被告人龚某的行为根本不构成虚报注册资本罪。
《刑法》第158条所规定的虚报注册资本罪侵犯的客体为公司登记制度；客观方面则表现为：使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，其本质特征为欺诈性。本案中，被告人龚某的行为与虚报注册资本罪表现形式和本质特征根本不符，具体表现在四方面：
1.关于《抗诉书》认定的某市某化工有限公司（以下简称某有限公司）违反公司法规定，未在银行开设帐户将股东的出资额一次性足额存入的问题。首先，让我们来看看当时实施的《公司法》是怎么规定的。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定和各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户…”。可见，《公司法》确实规定了“在银行设立临时帐户”，但并未规定“一次性足额存入”；其次，虚报注册资本罪客观方面的构成要件是使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段，未在银行开设帐户并非虚报注册资本罪的构成要件之一；再次，《公司法》是1994年7月1日开始实施的，也就是说，某有限公司在申请登记注册期间，《公司法》才刚刚开始实施几个月，有一个不断探索、逐步完善的过程，且某有限公司是由原某市某某化工公司（集体所有制企业）改制而来，对这样一个改制而来的企业，且又处于《公司法》颁行不久，新旧体制转换过程之中，不能因其形式上的某些不规范之举将其纳入虚报注册资本罪的范畴。
2.关于《抗诉书》认定的被告人龚某提供用作验资凭证的现金收据和银行进帐单，不具有作为验资凭证法律效力的问题。在此需要说明的是：1994年，某市农业集团就决定新办的石油、旅游、汽修等三家企业为股份合作制企业，其所占股份均为50％，认购股份工作始于1994年开始，由于资金紧张，股东交来现金后即用于资金周转而没有存入银行，所以，银行没有资金证明不足为奇，且注册资本可以用于公司业务的任何开支，不能说用去的钱就不能用来验资。上述现金收据和银行进帐单尽管不是银行出具的资金证明，但足以证实某有限公司各股东的出资情况以及在申请验资前，其100万元注册资金的确到位，具有客观真实性，尽管其形式上不够规范，但既非“虚假证明文件”，亦非“其他欺诈手段”，且已经验资机构验证，在当时《公司法》颁行不久的历史条件下，作为验资凭证未尝不可，事实上，上述现金收据和银行进帐单作为验资凭证的情况在当时较为普遍，也得到验资机构的认可。
3.关于《抗诉书》认定的验资期间某有限公司的所有银行帐户内不存在100万元注册资金的问题。公司是营利性的经济组织，公司的注册资本就是用以公司的经营运作，只有在资本运作中，公司才能提高自己的增值能力，实现盈利目的。公司帐上暂时没钱，只能说明拿去购货了，此时，公司帐上的钱已变成在途商品或应收款，不能因此而认定其注册资本不实。事实上，当时，高能有限公司的业务刚刚起步，就是依靠注册资本的周转来实现利润的。
4.关于《抗诉书》认定的证人伍某、高某夫妻二人证实其对高能有限公司的经营运作情况一概不知以及公司将高华妹确定为股东未经其夫妻二人认可的问题。庭审质证表明，伍、高夫妻二人的证言表明其认可交付高能有限公司1万元，只不过其认为这是“集资款”，之所以如此，是因为：集资款可以抽回，而股金不得随意抽回，他们视为集资款是从有利于其自身角度考虑的，换言之，其证言表明其已认可入股某公司1万元。
龚某是否构成虚报注册资本罪，关键在于：有无银行、验资机构或其他证人证言证明某公司提供的验资凭证是虚假的，如果有的话，龚某就构成虚报注册资本罪，反之，则不构成。本案中，某有限公司申请公司登记注册的行为发生于《公司法》出台不久，公司登记制度有待于健全完善的1995年上半年，我们应从当时的历史条件出发，而不是游离于这一历史条件，拿现在的眼光去看待它、苛求它。龚某在某有限公司申请登记注册期间，提供用作验资的凭证及申请书、公司章程、验资证明等文件，尽管形式上的确有不规范之处，但内容上具有客观真实性，且经法定验资机构验证，既不存在“使用虚假证明文件”的问题，也不存在“采取其他欺诈手段”的问题，而且，在当时的历史条件下也是允许的、可行的，一言以蔽之，没有银行、验资机构、证人证言等任何证据证明上述验资凭证是虚假的，不具有欺诈性，与虚报注册资本罪的本质特征明显不符。毫无疑问，不构成此罪。
第二点辩护意见是：被告人龚某的行为不构成虚假出资罪。
《抗诉书》认定“即使原审法院对原审被告人龚某犯虚报注册资本罪不予认定，也应在查明犯罪事实的基础上，依法对原审被告人龚某虚假出资的犯罪行为予以认定”。法庭辩论中，控方认为，龚某的行为构成虚报注册资本罪和虚假出资罪两种罪，依照重罪吸收轻罪的原则，应认定其构成虚假出资罪，对此，我们认为：
首先，控方《抗诉书》中“即使…”的上述表述反映了控方对被告人龚某虚报注册资本罪的指控吃不准，心里没底。
其次，控方认定被告人龚某构成虚假出资罪，属于变更为对其追诉。根据高检院《人民检察院刑事诉讼规则》第353条“变更、追加或者撤回起诉应该报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”的规定，追诉应在一审判决宣告之前提出，控方在二审抗诉阶段提出追诉，没有法律依据。
最后，控方对被告人龚某虚假出资罪的指控根本不能成立。《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，…数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。可见，虚假出资罪侵犯的客体是公司出资制度，该罪的行为特征有两个，一是未交付货币、实物或未转移财产权而取得公司股份，二是欺骗股东而非
