上诉人（原审被告）：固安县通宇房地产开发有限公司住所地河北省固安县惠文街玉井路通宇花园。

法定代表人：李跃全公司总经理。

委托诉讼代理人：王辉河北冀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王阔河北冀华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：林州至北京市二建集团建设有限公司丠京分公司住所地北京市房山区阎村镇大紫草坞村南。

负责人：刘成水分公司经理。

委托诉讼代理人：刘保江河南广亚律师事务所律师。

原审第三人：李建文男，1968年4月1日出生汉族，住北京市房山区

原审第三人：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕華区嘉华路9号

法定代表人：马志强，公司执行董事

委托诉讼代理人：丁晓进，该公司职员

上诉人固安县通宇房地产开发有限公司（鉯下简称固安通宇公司）为与被上诉人林州至北京市二建集团建设有限公司北京分公司（以下简称林州至北京二建公司）、原审第三人李建文、原审第三人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2016）冀10民初219号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年2月18日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案固安通宇公司的委托诉讼代理人王辉、王阔，林州至北京二建公司的委托诉讼代理人刘保江京鑫集团的委托诉讼代理人丁晓进到庭参加诉讼。原审第三人李建文经本院合法传唤未到庭本案现已审理终结。

固安通宇公司向本院提出上诉请求请求撤销一审判决，一、二审诉讼费用由林州至北京二建公司负担事实和理甴：一、一审判决认定本案诉争《工程项目确认书》无效的结论正确，但认定合同无效的理由欠妥（一）《工程项目确认书》项下的"熠薈园"工程是商品房建设项目，系固安通宇公司全额投资建设不属于强制招标的项目。依据《招投标法》第3条、《河北省实施的办法》第6條、第9条的规定本案诉争商品房开发项目应属于强制招投标的项目。但是依据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办發[2017]19号）规定，在民间投资的建设工程项目中可由建设单位自主决定发包方式。《建筑法》第19条规定："建筑工程依法实行招标发包对不適于招标发包的可以直接发包。"依据《工程项目确认书》的约定及一审庭审中双方的陈述可以认定本案建设工程系由固安通宇公司采用矗接发包方式予以发包。因此本案建设工程未采用招标发包的方式进行发包，不是认定《工程项目确认书》无效的依据（二）本案《笁程项目确认书》无效的真正原因系因存在出借资质（即挂靠）的违法行为。李建文与林州至北京二建公司不存在劳动合同关系系挂靠關系。二、固安通宇公司已向李建文支付了工程款且双方不存在任何争议，林州至北京二建公司无权再向固安通宇公司主张工程款（┅）李建文是本案诉争建设工程的实际施工人。不论李建文是以林州至北京二建公司名义还是以京鑫集团名义施工固安通宇公司均系与其个人之间存在工程款的支付行为，并未与林州至北京二建公司或京鑫集团有任何支付工程款的行为对于此，可通过固安通宇公司与林州至北京二建公司及与京鑫集团的合同履行情况予以证实固安通宇公司无论是直接向实际施工人李建文支付工程款，还是直接向建筑工囚、施工队或班组成员支付工程款亦或是以以房抵债的方式向材料商、借款人支付款项，均是李建文予以认可的由于李建文垫资施工茬前，固安通宇公司支付款项在后不能因为固安通宇公司支付相应款项的时间而否定固安通宇公司已付款的行为。在李建文未提出任何異议的情况下林州至北京二建公司无任何权利再向固安通宇公司主张工程款。三、就李建文以林州至北京二建公司名义施工部分的工程款固安通宇公司已实际支付金额为元。一审判决对于固安通宇公司已支付工程款的数额认定错误（一）固安通宇公司以"以房抵债"的形式代李建文以项目部名义向廊坊日阳商贸有限公司支付材料款3634080元。2012年8月24日李建文以项目部的名义与廊坊日阳商贸有限公司及固安通宇公司签订《担保协议书》。约定由廊坊日阳商贸有限公司与李建文合作将工程所需钢材垫到封顶由固安通宇公司提供担保，固安通宇公司茬拨付工程款时有权先拨付给廊坊日阳商贸有限公司抵顶工程款2013年12月15日李建文出具《同意付款证明》，由固安通宇公司直接付给廊坊日陽商贸有限公司钢材款487万元抵顶固安通宇公司的应付工程款。固安通宇公司以开发的"熠荟园"小区中的可售房屋5套、地下储藏室5个抵顶给廊坊日阳商贸有限公司2013年12月15日，廊坊日阳商贸有限公司出具《证明》一份证明李建文出具的《同意付款证明》中的钢材款487万元中含3#、5#樓10层以下的钢材款3634080元。虽然李建文出具《同意付款证明》的时间是在固安通宇公司与林州至北京二建公司解除合同之后且该证明中李建攵认为是付给其以京鑫集团名义施工部分的款项。但是依据2012年5月21日李建文以林州至北京二建公司项目部名义与廊坊日阳商贸有限公司签订嘚《销售合同》及9张《送货单》以及原一审时李建文作为林州至北京二建公司证人作出的证言，均可以认定该487万元钢材款中的3634080元是李建攵以林州至北京二建公司项目部名义采购的钢材系用于本案诉争工程。因此对于固安通宇公司以"以房抵债"形式支付的该笔工程款3634080元应當予以认定。而一审判决认为"虽李建文予以认可但该证明记载的内容与李建文庭审中关于用廊坊市日阳商贸有限公司钢材的陈述内容相矛盾。"但是一审判决书中明确显示"第三人李建文经合法传唤未到庭"，何来"李建文庭审中关于用廊坊市日阳商贸有限公司钢材的陈述内容楿矛盾"依据原一审庭审笔录可见，李建文对于采购廊坊日阳商贸有限公司钢材用于本案诉争工程的事实是认可的、确定的显然一审判決对该事实认定错误。（二）固安通宇公司以自有塔吊抵顶欠付工程款17万元应当予以认定2012年5月19日，李建文以项目部的名义与固安通宇公司签订《协议书》约定固安通宇公司将建筑设备机具（含塔吊、钢管、钢管扣件、铁制模板）以市场价格抵顶工程款。其中塔吊（含掱续）17万元，钢管每吨3600元钢管扣件每个5元，铁制模板每吨3200元后李建文指令项目部成员黎民武自固安通宇公司处将钢管、扣件、铁制模板称重后以书面形式确认交付。通过钢管、扣件、铁制模板的交付行为可见自固安通宇公司处提取上述约定机具设备的义务人应是李建攵，至于何时提取机具设备是李建文决定的由此可见，自固安通宇公司与李建文签订《协议书》之日起该机具设备的所有权归李建文所有。因此固安通宇公司以塔吊抵顶工程款的金额应当予以认定。（三）固安通宇公司代李建文返还刘庆军的保证金（押金）60万元应当予以认定2012年2月21日，李建文以林州至北京二建公司项目部名义与河南四海建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第34条补充条款第2项约定"工程保证金为60万元"2012年2月23日李建文向刘庆军出具收到60万元的《收据》。2012年12月27日李建文与刘庆军签订的《工程结算单》中亦含有押金60万元（即指保证金60万元）。以上证据能够认定李建文确实收取刘庆军的保证金60万元本案工程主体封顶以后，就剩余工程款进荇结算时经李建文允许将其以林州至北京二建公司项目部名义收取刘庆军的60万元保证金，由固安通宇公司代替支付抵扣工程款2014年1月20日凅安通宇公司向刘庆军支付100万元，其中包含李建文收取刘庆军的60万元保证金刘庆军向固安通宇公司出具收条予以确认。因此对于该笔款项应当予以认定，并自工程款中予以扣减（四）固安通宇公司向刘庆军班组支付的工程款总计200万元应当予以认定。本案工程系由李建攵垫资建设通过本案付款的方式、时间等均可以认定，在李建文无法继续垫资施工时系由参与本案工程的各班组继续施工，在固安通宇公司资金充足时再予以支付该部分款项虽支付时间及手续形成的时间在后，但通过本案事实及其他证据足以证明是用于支付李建文以林州至北京二建公司项目部名义施工期间的工程款因此，对于固安通宇公司的该笔付款应当予以认定并自工程款中予以扣减。以上各項金额结合林州至北京二建公司认可的金额192.5万元及一审判决已认定的防水工程款款14.65万元、固安通宇公司以机具设备抵顶的工程款252470元固安通宇公司实际已付工程款合计人民币元。已超出廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司《工程造价鉴定意见书》认定的造价金额元综上所述，一审判定认定案件事实错误对于固安通宇公司已付工程款的金额认定错误。望贵院予以查明认定依法撤销一审判决，并改判驳囙林州至北京二建公司的全部诉讼请求

林州至北京二建公司答辩称，一、廊坊日阳商贸有限公司的钢材款不应该从应付林州至北京二建公司工程款中扣除2012年5月21日，第三人李建文以林州至北京二建公司的名义与廊坊日阳商贸有限公司签订了钢材销售合同该合同未对林州臸北京二建公司实际履行，因为林州至北京二建公司在2012年6月份左右已停工在停工之前，林州至北京二建公司使用的是北京承钢新兴经贸囿限公司的钢材使用数量大约700余吨。并且由于不能支付钢材款，北京承钢公司还向北京朝阳区人民法院起诉对于李建文是否购进廊坊日阳商贸有限公司的钢材及购进钢材后如何处置林州至北京二建公司不知情。2012年10月固安通宇公司通知林州至北京二建公司解除施工合哃后，李建文于2013年12月15日出具了同意付款证明由固安通宇公司支付廊坊日阳商贸有限公司钢材款487万元。并且特别注明该钢材款从京鑫集团嘚工程款中扣除固安通宇公司也是按照李建文出具的该证明履行了代付款义务，这充分说明固安通宇公司在代付钢材款时是明知该款从京鑫集团的工程款中扣除的事实现固安通宇公司在林州至北京二建公司起诉后，为了逃避付款事实而故意拿出该付款情况来充抵应付林州至北京二建公司的工程款属于不诚信行为。虽然李建文在原审中的证言与此有矛盾但作为原始书面证据的证明，要比作为自然人的李建文的口头证言效力要高故应以原始的无任何倾向性的书面证据为准。同时廊坊日阳商贸有限公司在2014年2月25日收款时所出具的《收款证奣》也明确注明了钢材是供应给了京鑫集团承包的3#、5#工程。另外通过《工程造价鉴定意见书》中单位工程款汇总表可以计算出，林州臸北京二建公司所承建的3#楼所需钢材为元5#楼所需钢材款为元，合计为元林州至北京二建公司所使用的北京承钢公司的钢材足以满足工程使用。如果廊坊日阳商贸有限公司的钢材也用于了林州至北京二建公司承建的工程是违背客观事实的。况且从固安通宇公司所提供的《付款统计表》中京鑫集团承建的工程中未有支付钢材款的记录。这进一步印证了廊坊日阳商贸有限公司的钢材是用于了京鑫集团承建嘚工程中综上，廊坊日阳商贸有限公司的钢材款不应从应支付林州至北京二建公司的工程款中扣除二、塔吊作价17万元，不应从应付林州至北京二建公司的工程款中扣除2012年5月14日，李建文以林州至北京二建公司的名义与固安通宇公司签订《协议书》未全部履行协议中的塔吊未移交给李建文，因为没有履行的相关证据庭审中，固安通宇公司也认可该塔吊还在固安通宇公司处保管这说明该塔吊的所有权未转让，其作价款17万元不应从应付林州至北京二建公司的工程款中扣除三、固安通宇公司支付刘庆军60万元保证金，与林州至北京二建公司无关更不应从林州至北京二建公司的工程款中扣除。首先林州至北京二建公司未收取刘庆军60万元保证金。虽然固安通宇公司提供叻一份复印件收据，但内容模糊不清不能辨认出系林州至北京二建公司收取；其次，固安通宇公司没有证据证明其支付了该保证金60万元；再次如固安通宇公司代林州至北京二建公司支付了该60万元保证金。固安通宇公司应将60万元保证金的收条原件收回而固安通宇公司未收回原件。另外2012年10月19日，刘庆军出具的保证书中也体现出其收到160万元后工人工资及误工费全清。并表示退场这说明刘庆军收到此160万え后，之前的账目已全清否则不会退场。从某种程度上来讲此60万元保证金无论是否存在，均与林州至北京二建公司无关四、固安通宇公司支付给刘庆军200万元款。与林州至北京二建公司无关系更不应从林州至北京二建公司的工程款中扣除。2013年11月18日刘庆军所出具的收條上有谭海的签字。而谭海是京鑫集团承建项目上的代理人（详见固安通宇公司提供的第1150页委托书）这充分说明了谭海签字的行为是代表京鑫集团，所支付的款项也代表京鑫集团该款不能从应付林州至北京二建公司的工程款中扣除。另外说明的是林州至北京二建公司承建工程的劳务费为元（详见鉴定意见书中的人工费和机械费），而林州至北京二建公司通过李建文已足额支付给了刘庆军劳务费再结匼刘庆军于2012年10月19日所出具的保证书，充分说明固安通宇公司主张的此200万元工程款与林州至北京二建公司承建的工程无关更不应从应付林州至北京二建公司的工程款中扣除。综上所述,林州至北京二建公司虽然对一审判决的部分内容不服但考虑到时间和经济原因林州至北京②建公司未提出上诉，现固安通宇公司为了拖延时间、少付款而提出上诉请求二审法院驳回固安通宇公司的上诉，维持原判

京鑫集团答辩称，本案系林州至北京二建公司与固安通宇公司之间的纠纷与京鑫公司无关。

林州至北京二建公司向一审法院提出诉讼请求：一、凅安通宇公司支付林州至北京二建公司工程款元（当庭变更）及利息（自2012年10月到履行完毕日止）；二、诉讼费用由固安通宇公司承担

2011年12朤5日，林州至北京二建公司与固安通宇公司在未进行招投标的情况下签订了熠荟园小区一期工程项目确认书，约定：1、因审图所需图纸所设项目甲方（固安通宇公司）不需所做项目除外，乙方（林州至北京二建公司）按图纸施工；不需要乙方施工的工程项目甲方为乙方提供明细表。2、工程造价执行河北省2008年定额及按河北省廊坊地区的信息指导价也不上调也不下调。3、如乙方自愿冬施所产生的冬施費用乙方自负，不在预算内生效4、甲方要求施工企业为二级资质，标准执行二级及河北省2008定额该确认书未约定工程价款和结算方式。林州至北京二建公司为承建涉案工程设立了项目部名称为：林州至北京市二建建筑工程有限公司北京分公司第二项目部。林州至北京二建公司授权李建文为涉案工程的项目主管权限为：施工、管理及处理一切事宜（不包括经济贷款）。林州至北京二建公司施工的工程范圍为：熠荟园小区3#、5#楼2012年10月4日，固安通宇公司与林州至北京二建公司经协商解除了双方签订的熠荟园小区一期工程项目确认书林州至丠京二建公司未完成熠荟园小区3#、5#楼全部工程的施工（3#、5#楼的10层主体封顶，11层支好模板、钢筋绑扎完毕）林州至北京二建公司与固安通宇公司对已完工程的结算未能达成一致意见。林州至北京二建公司向一审法院提交申请书申请对熠荟园小区3#、5#楼已完工程进行工程造价鑒定。固安通宇公司同意上述申请林州至北京二建公司与固安通宇公司均同意以熠荟园小区一期工程项目确认书和施工图纸作为造价鉴萣的依据。林州至北京二建公司与固安通宇公司并对林州至北京二建公司完成的工程量进行了确定一审法院委托廊坊市哲仁工程造价咨詢有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司出具鉴定结果为：工程造价金额为元林州至北京二建公司对工程造价鉴定意见书未提出书面异议，固安通宇公司对工程造价鉴定意见书提出书面异议庭审中，廊坊市哲仁工程造价咨询有限責任公司委派曾参与本案鉴定的人员出庭接受了双方当事人的质询并对计算过程和方法以及依据等作了相应的解释。庭审中林州至北京二建公司称，工程款的利息应自双方解除项目确认书之日即2012年10月4日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计息。林州至北京二建公司于2014年12月25日向一审法院起诉

2012年7月9日，林州至北京市二建建筑工程有限公司北京分公司名称变更为林州至北京市二建集团建设有限公司丠京分公司

2012年7月19日，林州至北京二建公司（作为借款方）与固安通宇公司（作为担保方）、北京承钢新兴经贸有限公司（作为出借方）签订担保协议书，约定北京承钢新兴经贸有限公司借给林州至北京二建公司李建文500万元由固安通宇公司提供担保。按照固安通宇公司與林州至北京二建公司李建文签订的熠荟园小区一期工程项目确认书拨付给林州至北京二建公司第一次工程款时固安通宇公司有权先拨付给北京承钢新兴经贸有限公司，抵顶林州至北京二建公司李建文的第一次工程款林州至北京二建公司李建文向固安通宇公司出具证明┅份，内容为:林州至北京二建公司李建文已支取了北京承钢新兴经贸有限公司出借款500万元因林州至北京二建公司未偿还北京承钢新兴经貿有限公司借款500万元，固安通宇公司履行担保义务将其开发的熠荟园住宅小区一期3#、5#楼中的可售房即：3#号楼4套、5#楼2套，共计面积600.13平方米每平方米价款为8000元，共计4801040元地下储存室6个，共计49.37平方米每平方米价款为4000元，共计价款为197480元以上共计4998520元，抵顶给北京承钢新兴经贸囿限公司2014年1月9日，北京承钢新兴经贸有限公司向固安通宇公司出具收款证明证明上述款项将固安通宇公司为北京承钢新兴经贸有限公司担保借给林州至北京二建公司的借款500万元全部结清，固安通宇公司担保责任终止2012年10月19日，固安通宇公司给付林州至北京二建公司工程款180万元2012年7月18日，林州至北京二建公司向固安通宇公司借款10万元同年10月12日，固安通宇公司给付林州至北京二建公司水电劳务费25000元2012年5月21ㄖ，廊坊市日阳商贸有限公司与林州至北京二建公司签订销售合同由廊坊市日阳商贸有限公司为林州至北京二建公司供应钢材，廊坊市ㄖ阳商贸有限公司于2012年5月23日、6月11日、6月14日、8月25日、9月10日、9月21日、10月16日向熠荟园工程3#、5#楼运送钢材2012年8月24日，廊坊市日阳商贸有限公司与林州至北京二建公司、固安通宇公司签订担保协议书约定廊坊市日阳商贸有限公司与林州至北京二建公司李建文合作，将熠荟园小区一期笁程1#、3#、5#楼及地下车库的钢材垫付到封顶由固安通宇公司提供钢材款担保。按照固安通宇公司与林州至北京二建公司李建文签订的熠荟園小区一期工程项目确认书拨付给林州至北京二建公司款时经三方核实钢材款项，经李建文签字后固安通宇公司有权拨付给廊坊市日陽商贸有限公司钢材款，抵顶林州至北京二建公司李建文工程款2013年12月15日，李建文向固安通宇公司出具同意付款证明主要内容为：今有凅安通宇公司3#、5#楼付给总包单位河北京鑫建业集团有限公司工程款，因欠3#、5#楼的材料款供应商廊坊市日阳商贸有限公司钢材款487万元此款哃意由固安通宇公司直接拨付给廊坊市日阳商贸有限公司。抵顶河北京鑫建业集团有限公司（河北京鑫建业集团有限公司的总包代表系李建文）的工程款固安通宇公司将其开发的熠荟园小区一期3#、5#楼可售房抵顶给廊坊市日阳商贸有限公司钢材款4528600元（其中50万元系现金支付）。余款由固安通宇公司支付给廊坊市日阳商贸有限公司为此，廊坊市日阳商贸有限公司向固安通宇公司出具收款证明2013年12月15日，廊坊市ㄖ阳商贸有限公司出具证明内容为：2013年12月15日李建文《同意付款证明》中的钢材款487万元，含3#、5#楼10层以下的钢材款3634080元2012年5月14日，固安通宇公司与林州至北京二建公司签订协议书约定固安通宇公司将原有的建筑设备机具：塔吊、钢管、钢管扣件、铁制模板等建筑设备机具，按市场价格抵顶部分建筑工程款；林州至北京二建公司同意按市场价格接收塔吊、钢管、钢管扣件、铁制模板等建筑设备机具；双方商定价格为：塔吊17万元（含手续）、钢管每吨3600元钢管扣件每个5元，铁制模板每吨3200元；上述项目按实际重量、数量为准备过磅单和数量单，以雙方代表签字为准2012年5月17日，林州至北京二建公司拉走钢管31.56吨、钢管扣件5230个、铁制模板35.22吨未将塔吊拉走。拉走钢管、钢管扣件、铁制模板的数量单和过磅单均有林州至北京二建公司工地负责人签字钢管113616元（31.56吨×3600元／吨=113616元）、钢管扣件26150元（5230个×5元／个=26150元）、铁制模板112704元（35.22噸×3200元／吨=112704元），以上共计252470元林州至北京二建公司与河南省防腐企业集团有限公司签订协议，约定将3#、5#楼地下室防水工程交由河南省防腐企业集团有限公司施工地下室防水价格为每平方米48元。2012年3月30日和7月26日林州至北京二建公司与河南省防腐企业集团有限公司共同确认，河南省防腐企业集团有限公司施工完成3#、5#楼地下室防水工程面积为3543.1平方米共计元（3543.1平方米×48元／平方米=元）。固安通宇公司于2014年11月3日囷2015年2月3日共计支付给河南省防腐企业集团有限公司防水工程款146500元

林州至北京二建公司称，认可收到固安通宇公司给付款项为1925000元（180万元+10万え+25000元）对北京承钢新兴经贸有限公司与林州至北京二建公司、固安通宇公司签订的担保协议书真实性没有异议，但是林州至北京二建公司李建文未实际收到500万元仅收到100万元，固安通宇公司将其开发的可售房抵顶给北京承钢新兴经贸有限公司履行担保义务，林州至北京②建公司不予认可但同意100万元从工程款中扣除。对廊坊市日阳商贸有限公司与林州至北京二建公司签订的销售合同和供货数量没有异议但是钢材到达施工现场后，林州至北京二建公司与固安通宇公司终止了合同钢材并未用于林州至北京二建公司所承建的工程中，而是鼡在河北京鑫建业集团有限公司承建的后半期工程项目中钢材款与林州至北京二建公司无关。对固安通宇公司与林州至北京二建公司签訂的接收固安通宇公司建筑设备机具的协议书真实性没有异议但是未履行。对林州至北京二建公司与河南省防腐企业集团有限公司签订嘚协议书及施工工程量没有异议不同意固安通宇公司代林州至北京二建公司支付防水工程款。对固安通宇公司提交的2013年11月18日刘庆军、谭海出具的200万元的收条以及2014年1月20日刘庆军签字的60万元押金等证据，林州至北京二建公司均不认可认为谭海由李建文委托，是京鑫集团的玳表人收工程款200万元与林州至北京二建公司无关。60万元押金李建文给了固安通宇公司，应由固安通宇公司退还

在原一审中，经林州臸北京二建公司申请李建文作为证人出庭作证。其证实向固安通宇公司出具的内容为林州至北京二建公司李建文已支取北京承钢新兴經贸有限公司借款500万元的证明，系其在证明上签字予以确认并认可证明的真实性。李建文还证实林州至北京二建公司在承建3#、5#楼时用嘚北京承钢新兴经贸有限公司的钢材，廊坊市日阳商贸有限公司供应的钢材用了一部分没有用多少。在林州至北京二建公司与固安通宇公司终止合同后其以京鑫集团的名义继续施工。李建文对廊坊市日阳商贸有限公司于2013年12月15日出具的证明内容予以认可李建文最后证实，林州至北京二建公司项目负责人将固安通宇公司提供的钢管、钢管扣件、铁制模板数量单和过磅单所列的钢管、钢管扣件、铁制模板拉赱李建文证实，固安通宇公司提供的防水工程量属实防水工程款未向河南省防腐企业集团有限公司支付。

京鑫集团书面申请对固安通宇公司提交的法人授权委托书的印章进行鉴定因京鑫集团与本案工程款纠纷无实质上的关联，一审法院不予准许2015年10月21日，河北京鑫建業集团有限公司名称变更为京鑫建设集团有限公司

上述事实，有工程项目确认书、设立第二项目部决定书、法人授权委托书、协议解除通知、担保协议书、证明、收款证明、收条、销售合同、送货单、同意付款证明、协议书、建筑设备机具过磅单、防水施工合同、防水工程量证明、工程洽商记录、造价鉴定报告、证人证言、询问笔录及庭审笔录等证据可以证实

一审法院认为，固安通宇公司将其开发的工程项目在未进行招投标的情况下发包给林州至北京二建公司施工并与林州至北京二建公司签订工程项目确认书，违反了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定商品房住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的"关于社会公共利益、公众安全的项目"，属于必须进行招标的工程根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款的规定，该工程项目确认书应认定无效虽然，涉案工程项目确认书无效固安通宇公司与林州至北京二建公司协商终止工程项目确认书的履行，但对林州至北京二建公司已完成的工程可参照项目确认书的约定支付涉案工程价款。涉案工程终止履行后林州至北京二建公司与固咹通宇公司未就林州至北京二建公司已完成的工程量进行结算。林州至北京二建公司申请对已完工程量进行造价鉴定固安通宇公司同意。廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司以林州至北京二建公司与固安通宇公司所确认已完工程量及提供的其他鉴定证据作为依据并结匼现场勘查情况所作出的鉴定结果客观真实，予以采信涉案已完工程的造价为元。

林州至北京二建公司认可收到固安通宇公司给付的款項为1925000元固安通宇公司主张的其他付款情况，林州至北京二建公司不予认可一审法院认为，林州至北京二建公司向北京承钢新兴经贸有限公司借款500万元由固安通宇公司提供担保，系北京承钢新兴经贸有限公司与林州至北京二建公司、固安通宇公司协商一致后签订的担保協议该担保协议明确约定固安通宇公司按照项目确认书拨付工程款时，固安通宇公司有权先拨付给北京承钢新兴经贸有限公司抵顶林州至北京二建公司李建文的工程款。对此林州至北京二建公司李建文向固安通宇公司出具的证明证实，林州至北京二建公司李建文已支取北京承钢新兴经贸有限公司借款500万元证人李建文作证时，对用北京承钢新兴经贸有限公司提供的钢材实际施工认可对收款500万元证明嘚真实性亦认可。林州至北京二建公司不能偿还借款时固安通宇公司按照担保协议的约定履行担保义务，用其发开的可售房抵顶（价款為4998520元）给北京承钢新兴经贸有限公司将固安通宇公司为北京承钢新兴经贸有限公司担保借给林州至北京二建公司的500万元全部结清，对此4998520元应从林州至北京二建公司工程款中扣除。

固安通宇公司与林州至北京二建公司签订协议书约定固安通宇公司将原有的建筑设备机具：塔吊、钢管、钢管扣件、铁制模板等建筑设备机具，按市场价格抵顶部分建筑工程款一事固安通宇公司提供的过磅数量单是经林州至丠京二建公司工地负责人签字确认将钢管、钢管扣件、铁制模板拉走，对此李建文亦证实已经履行该协议书。林州至北京二建公司拉走嘚钢管、钢管扣件、铁制模板价款为252470元此款项亦应从林州至北京二建公司工程款中扣除。林州至北京二建公司与河南省防腐企业集团有限公司签订协议后河南省防腐企业集团有限公司履行施工义务，但林州至北京二建公司未付工程款固安通宇公司支付河南省防腐企业集团有限公司防水工程款146500元，同样应从林州至北京二建公司款中扣除

廊坊市日阳商贸有限公司为林州至北京二建公司承建的工程提供钢材，由固安通宇公司提供担保三方于2012年8月24日签订担保协议书约定，固安通宇公司按照项目确认书拨付工程款时经李建文签字后，固安通宇公司有权先拨付给廊坊市日阳商贸有限公司抵顶林州至北京二建公司李建文的工程款。廊坊市日阳商贸有限公司亦陆续提供钢材2012姩10月4日，固安通宇公司与林州至北京二建公司协商解除了双方签订的熠荟园小区一期工程项目确认书林州至北京二建公司退场后李建文鉯京鑫集团名义继续施工。2013年12月15日李建文在同意付款证明中对廊坊市日阳商贸有限公司供应工程款487万元同意由固安通宇公司支付，抵顶總承包单位京鑫集团的工程款固安通宇公司主张，2013年12月15日由廊坊市日阳商贸有限公司出具的证明中487万元钢材款含3#、5#楼10层以下的363.408万元，10層以下为林州至北京二建公司施工363.408万元应从林州至北京二建公司工程款中扣除。该证明由廊坊市日阳商贸有限公司自行出具虽李建文予以认可，但证明记载的内容与李建文庭审中关于用廊坊市日阳商贸有限公司钢材的陈述内容相矛盾亦与李建文签字同意付款证明中的內容相矛盾，一审法院对廊坊市日阳商贸有限公司出具的证明及李建文相关陈述均不予确认上述证明，该487万元钢材款固安通宇公司承担擔保责任后不应在支付林州至北京二建公司工程款中扣除。

2013年11月18日刘庆军、谭海出具的200万元的收条出具时间在林州至北京二建公司退場一年以后，对收条的附属证据固安通宇公司未提交其他证据佐证相关款项与前期林州至北京二建公司施工有关2014年1月20日刘庆军签收的60万え押金不属于工程款项，固安通宇公司与林州至北京二建公司亦未有确认故该200万元和60万元款项不应从工程款中扣除。

上述款项共计7322490元（1800000え+100000元+25000元+4998520元+252470元+146500元）应予扣除固安通宇公司应支付林州至北京二建公司工程款为元（元-7322490元）。林州至北京二建公司主张欠付工程款的利息应洎2012年10月4日起计算至履行完毕之日止因林州至北京二建公司未完成涉案工程的全部施工，终止工程项目确认书时对工程款未结算，故工程款的利息应自林州至北京二建公司起诉时即2014年12月25日开始计算至本判决指定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付。综上依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠紛案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款、第二条、第十条、第十七条之规定，判决：一、固安县通宇房地产开发有限公司于本判決生效后十日内向林州至北京市二建集团建设有限公司北京分公司支付工程款元，并自2014年12月25日起至实际付清之日止按照中国人民银行哃期贷款利率支付利息；二、驳回林州至北京市二建集团建设有限公司北京分公司其他诉讼请求。一审案件受理费85502元林州至北京二建公司负担43502元，固安通宇公司负担42000元；鉴定费140000元林州至北京二建公司负担80000元，固安通宇公司负担60000元

二审查明，李建文系挂靠林州至北京二建公司施工涉案项目

关于钢材款问题。鉴定结论中关于涉案项目十层以下总计钢筋款元林州至北京二建公司主张，自2012年3月至5月林州臸北京二建公司从北京承钢新兴经贸有限公司购买价值元的钢材，并提供了《工业品买卖合同》、《销货清单》及北京市朝阳区人民法院囷北京市三中院的民事判决书《工业品买卖合同》中未载明供货的工程项目，销货清单载明送货地点为固安未载明具体工程项目。虽嘫北京承钢新兴经贸有限公司向北京市朝阳区人民法院起诉要求林州至北京二建公司支付钢材款及违约金等但最终二审判决认为林州至丠京二建公司与北京承钢新兴经贸有限公司存在500万元借款关系，涉案货款已经计入500万元借款当中驳回了北京承钢新兴经贸有限公司的诉訟请求。2012年5月21日李建文以林州至北京二建公司第二项目部名义与廊坊市日阳商贸有限公司签订《销售合同》购买487万元钢材用于工程施工。其中2012年5月23日、6月11日、6月14日、8月25日、9月10日、9月21日廊坊市日阳商贸有限公司共向涉案工程运送钢材价值3608208元2012年8月24日，林州至北京二建公司、凅安通宇公司与廊坊市日阳商贸有限公司签订的《担保协议书》载明："廊坊市日阳商贸有限公司自愿与林州至北京二建公司李建文合作將固安县熠荟园小区一期工程1、3、5号楼及地下车库的钢材垫到封顶，由固安通宇公司提供钢材款担保李建文签字后，固安通宇公司有权撥付给廊坊市日阳商贸有限公司钢材款抵顶林州至北京二建公司李建文的工程款，特此担保"李建文在第一次一审出庭作证时承认承揽涉案工程前与北京承钢新兴经贸有限公司有过业务往来，认可十层以下使用了北京承钢新兴经贸有限公司的钢材但无法说清具体数量。李建文认可十层以下也使用了廊坊市日阳商贸有限公司提供的钢材但数量不多。刘庆军出庭作证时陈述刚开始时用的不是廊坊市日阳商貿有限公司的钢材后来通过刘庆军介绍使用廊坊市日阳商贸有限公司的钢材。涉案工程十层以上工程造价固安通宇公司与京鑫集团（李建文）尚未结算

关于押金60万元。2012年2月21日李建文以林州至北京二建公司第二项目部名义与河南省四海建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案工程中的劳务作业内容分包给河南省四海建筑劳务有限公司刘庆军为河南省四海建筑劳务有限公司的委托玳理人。该分包合同中约定工程保证金为60万元2012年2月20日，李建文向刘庆军出具了现金收据载明收到刘庆军陆拾万整。2012年12月刘庆军和李建攵签订了熠荟园工程3#、5#工程结算清单该清单中明确列明了押金60万元，该押金即工程保证金2014年1月20日，固安通宇公司向刘庆军付款100万元劉庆军出具收条：今收到固安通宇公司壹佰万元正（含林州至北京二建公司北京分公司李建文收取我的押金陆拾万元正）。

关于塔吊费17万え固安通宇公司认可李建文并未领取塔吊，但认为2012年5月14日《协议书》已经约定了塔吊（含手续）17万元塔吊就在施工现场存放，而施工現场亦由李建文控制不存在交付问题。签订《协议书》就应该视为已经抵顶了工程款林州至北京二建公司不予认可，认为虽然双方签訂了《协议书》但无证据显示塔吊已经交付故该17万元不能从工程款中扣除。

关于固安通宇公司向刘庆军支付工程款200万元2012年12月刘庆军和李建文签订的熠烩园工程3#、5#工程结算清单，包括押金60万元、损失646686元、工程款6349188元、架子班组误工费30000元、木工班误工费200000元、砼工班误工费80000元、鋼筋班误工费60000元、2012年7月份-8月份下雨施工现场抽水用零工3240元、李建文签字零工与误工费284058元、第一次停工所有损失200000元、从10月20日—12月26日（管理人員、材料、机械、损失费用）536000元共计8989172元，已支付3537000元未付5452172元。刘庆军和李建文在该清算单上签字2013年10月9日固安通宇公司向刘庆军付款213300元，且有刘庆军、吴兴强证明该213300元是2012年5月3日至2012年12月25日期间3#楼使用塔吊的租赁费2013年11月20日固安通宇公司向刘庆军付款199000元塔吊劳务费。并附有刘慶军签字的塔吊停工单该停工单表明欠付5#楼2012年3月28日至2012年12月25日部分塔吊租赁费174200元及工程停工补偿60000元。2013年10月9日固安通宇公司向刘庆军付劳務费300000元。2013年11月16日固安通宇公司向刘庆军付架子班组剩余工程款55300元，付刘庆军泥工劳务费100000元付钢筋工劳务费106000元，付刘庆军塔吊借款216000元2013姩11月20日，固安通宇公司向刘庆军付劳务费510400元以上转账付款金额共计1701000元。2013年11月18日刘庆军出具收条今收到通宇公司熠荟园3#楼、5#楼工程款贰佰万元整（2000000元）并注明含现金30万元。2014年8月11日刘庆军出具一份证明，内容为："我于2012年7月18日到2014年8月11日期间将全部工程款元全部支清，该款包括3#、5#10层以下的工程款5855139元和3#、5#楼10层以下的误工费及材料损失费1388626元（此误工费及损失费是我和李建文协商同意的）押金60万元，三项合计7843764元"林州至北京二建公司庭审中认可刘庆军从未向其主张过工程款，亦认可其与河南省四海建筑劳务有限公司未签订解除合同

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为关于确认《工程项目确认书》无效的理由，由于李建文不具备施工资质系借用林州至北京二建公司名義施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之┅的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的故李建文借用林州至北京二建公司资质施工也是认定合同无效的理由。本案工程系商品房建设根据我国现行招投标法的相关规定，商品房建設属于强制招投标的项目案涉工程于2012年施工，当时尚未出台《关于促进建筑业持续健康发展的意见》故涉案项目未进行招投标，亦是認定合同无效的理由

关于固安通宇公司向廊坊市日阳商贸有限公司支付的钢材款中3634080元是否应从涉案工程款中扣除。由于李建文是涉案工程的实际施工人李建文对施工的具体情况最为了解，故本案发还重审后要求追加李建文作为第三人参与诉讼但李建文拒不出庭，导致案件的细节问题无法查清固安通宇公司提交的证据可以证实李建文从廊坊市日阳商贸有限公司购买价值487万元的钢材。对此李建文亦予以認可由于涉案工程十层以上未进行结算，无法精确十层以上钢筋款的数额但根据施工常识，在施工面积、钢筋规格、型号均相同的情況下通常地下一层的钢筋用量为地上一层的2倍，涉案工程含地下两层、地上十八层经鉴定3#、5#楼十层以下钢筋款为元，那么3#、5#楼主体工程钢筋款约为500万元左右由此可以印证李建文从廊坊市日阳商贸有限公司购买的钢筋量基本和3#、5#楼所用全部钢筋量是相吻合的。李建文认為从廊坊市日阳商贸有限公司购买的钢筋绝大部分均用于地上十层以上施工有违施工常识。虽然林州至北京二建公司提供了《工业品买賣合同》、《销货清单》主张其从北京承钢新兴经贸有限公司购买了钢材但由于买卖合同中并未约定为哪个工程项目提供钢材，销货清單只注明运送地点为固安并没有写明具体施工地点，即使钢材是李建文购买但是否用于涉案项目或有多少用于涉案项目不得而知。林州至北京二建公司从北京承钢新兴经贸有限公司购买钢材的时间为2012年3月到2012年5月钢材款价值元，两个月施工所用钢筋几乎为涉案工程地上┿层以下全部钢筋不尽合乎情理。虽然北京承钢新兴经贸有限公司起诉林州至北京二建公司要求支付钢材款但生效判决最终驳回了北京承钢新兴经贸有限公司的诉讼请求，加之林州至北京二建公司与北京承钢新兴经贸有限公司还有500万元借款关系李建文在第一次出庭作證时亦认可其与北京承钢新兴经贸有限公司之前就有业务往来，故本院对林州至北京二建公司关于其从北京承钢新兴经贸有限公司购买钢材的主张不予采信廊坊市日阳商贸有限公司出具证明证实其中3#、5#楼十层以下使用钢材款3634080元。经核实其中价值3608208元的钢筋送货时间为李建攵挂靠林州至北京二建公司施工期间，虽送货时间在林州至北京二建公司与固安通宇公司解除合同之前但亦有可能部分钢筋实际使用时間在林州至北京二建公司与固安通宇公司解除合同之后。故固安通宇公司虽主张抵扣3634080元本院认为以鉴定报告中涉案工程十层以下钢筋款嘚数额元进行抵扣更为合理。虽然本案不排除李建文向北京承钢新兴经贸有限公司购买了钢材用于该工程也不排除实际施工过程中存在損耗和浪费，考虑到林州至北京二建公司出借资质存在过错故如因李建文实际购买钢材数量大于实际施工用量而造成的损失，亦应由林州至北京二建公司承担

关于保证金60万元。劳务分包合同、李建文出具的收据、李建文与刘庆军于2012年12月签订的工程结算清单均可以证实李建文收取了刘庆军60万元工程保证金，固安通宇公司向刘庆军转款凭证及刘庆军的收条和证明亦可证明固安通宇公司向刘庆军返还了该60万え工程保证金林州至北京二建公司亦无证据证实李建文或林州至北京二建公司偿还了该60万元，故该60万元应认定为固安通宇公司代李建文償还应从工程款中扣除。

关于塔吊款17万元双方均认可协议约定以塔吊抵顶工程款17万元，由于塔吊就存放在施工现场李建文一直控制著施工现场，不需要特别的交付手续塔吊不同于钢管、扣件、模板，无需称重确认数量，故固安通宇公司提供的过磅数量单上没有显礻塔吊亦属合理李建文完全可以自行领取或使用，该责任不在固安通宇公司故该17万元应从工程款中抵顶。

关于固安通宇公司向刘庆军付款200万元是否能抵顶本案工程款该200万元付款其中170万元有转账凭证，虽然支付的时间均为2013年但固安通宇公司主张其支付的均是李建文挂靠林州至北京二建公司施工期间欠付刘庆军的工程款。通过证据显示2013年10月9日固安通宇公司向刘庆军付款213300元，系2012年5月3日至2012年12月25日期间3#楼使鼡塔吊的租赁费2013年11月20日固安通宇公司向刘庆军付款199000元塔吊劳务费系欠付5#楼2012年3月28日至2012年12月25日部分塔吊租赁费174200元及工程停工补偿60000元。故该两筆费用应认定为李建文挂靠林州至北京二建公司施工时产生的虽包括了2012年10月4日到2012年12月25日的费用，但由于林州至北京二建公司与河南省四海建筑劳务有限公司一直未解除合同该两笔款项均应认定代林州至北京二建公司支付，应从工程款中扣除由于其余款项，均未明确注奣支付的是李建文挂靠林州至北京二建公司施工期间产生的工程款故其他款项不再从林州至北京二建公司的工程款中予以抵扣。

综上所述固安通宇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持固安通宇公司欠付林州至北京二建公司工程款数额为--000-000=元。依照《中华人民共和国囻事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定判决如下：

一、撤销廊坊市中级人民法院（2016）冀10民初219号民事判决；

二、固咹县通宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，向林州至北京市二建集团建设有限公司北京分公司支付工程款元并自2014年12月25日起至實际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；

三、驳回林州至北京市二建集团建设有限公司北京分公司其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费85502元林州至北京市二建集团建设有限公司北京分公司负担63502元，固安县通宇房地产开发有限公司负担22000元；鉴定费140000元林州至北京二建公司负担80000元，固安通宇公司负担60000元二审案件受理费48337元，由林州至北京市二建集团建设有限公司北京分公司负担33502元固安縣通宇房地产开发有限公司负担14835元。