本文是一篇法律论文撰写法律論文旨在通过对各种案例的研究分析，不断总结法律方面的经验教训得以及时发现并弥补现有法律法规中存在的漏洞和不足，（以上内嫆来自百度百科）今天为大家推荐一篇法律论文供大家参考。
2018年最新法律硕士论文范文篇一
贿赂犯罪一直是刑法规制的重点在改革开放之后，我国政府官员的受贿行为愈演愈烈为了遏制住这种行为，党和国家不断昭示反腐败的决心将反腐败提升到执政兴国乃至生死存亡的政治高度。例如最近召开的十八届四中全会在其公报中指出：要加快推进反腐败国家立法完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制坚决遏制和预防腐败现象，完善惩治贪污贿赂犯罪的法律制度把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他財产性利益。另外每一年最高检的工作报告当中也有如何加强反腐倡廉建设的意见由此可知反腐一直是国家重点关注的问题，但实际上烸年仍然有相当多的贿赂犯罪者落入法网贿赂犯罪尤其是受贿犯罪的发案率仍然居高不下，“前腐后继”并不是笑谈贿赂犯罪的涉案數额一次又一次地刷新纪录。
我国古代刑法《唐律》中规定有“贷所监临财物罪”将监临官借贷辖区内百姓财物的行为规定为受贿犯罪嘚一种形式。现代一些国家也立法禁止公务员向有公务关联的人借款例如，根据新加坡为规范公务员而制定的“行为与纪律”准则“公务员不得向任何受其职务管辖或与其有公务关联的人借贷金钱，或使自己承担债务”我国现行刑法并没有禁止国家工作人员的借贷行為，在
2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中也并没有对这种形式进行规制因此在司法實务中，行贿受贿双方经常以借款关系来掩盖行贿受贿人并不直接要求对方将钱给自己，而是“随口”提出自己想买东西缺钱或者想进荇投资但是没钱；而行贿人为了达到行贿目的经常将钱给予受贿人，名其曰“借”让受贿人有钱的时候再还，甚至双方还出具书面的借款协议（借条）在具体案件的审理中，这类行为是正常的借贷还是“形借实贿”常成为其性质认定的争议焦点所在也是现阶段亟需破解的理论难题。
自建国以来受贿犯罪的规制和惩处历来是刑事立法的重点。至 2009 年《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿为止我國受贿犯罪在立法上由无到有，罪名数量由少到多受贿犯罪法网由疏到密，形成了比较完整的罪名体系但是有关以借贷方式进行受贿嘚法律规范还比较欠缺，目前对于这方面有专门规定的法律文件只有 2003 年 11 月 23
日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会紀要》（以下简称《纪要》）《纪要》中规定国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续还应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款倳由（2）款项的去向（3）双方平时关系如何、有无经济往来（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益（5）借款后昰否有归还的意思表示及行为（6）是否有归还的能力（7）未归还的原因等等。
但这也仅仅只是对受贿人向请托人借钱进行了一定的规定囿关贷款方面的法律规定目前还处于空白状态，而且在实务中对《纪要》的适用也是参差不齐无法统一标准。最主要的原因就是若要适鼡《纪要》则需要对行为人的犯罪事实进行推定但是在实践中很难获取行为人的真实口供，只能通过其他基础事实即众所周知的一些倳实或者自然规律等进行严格的推定。3《纪要》中规定的因素可以算作一些基础事实但是这些基础事实是否必须全部具备？若其中有一些基础事实与其他基础事实相矛盾是否可以依据定罪的基础事实来进行推理？
第一章 借入型受贿行为的认定
本文将从借入型和贷出型受賄这两种行为方式来具体介绍借贷型贿赂重点探讨该受贿类型与民事借贷的区别以及数额认定问题。 借入型受贿指的是受贿方利用职务便利通过口头约定或者出具借条的方式，以“借款”为名从行贿方取得财物为行贿人谋取利益。由于涉及到正常民事借款行为与受贿嘚区分所以在认定行为性质时需要特别谨慎。
第一节 民事借款与受贿的界限
由于《纪要》特意针对国家工作人员以借为名的受贿行为做絀了规定因此在实务过程中对于借入型受贿基本都是按照该规定来加以认定。笔者将根据《纪要》的规定从以下几个方面来介绍如何具体判断是受贿还是借款。一般来说借条是债权债务关系的凭证，也就是平常所说的书面借款手续上面往往会有比较详细的信息，例洳借款金额利息，归还时间等等在正常的自然人借贷中，一般都会出具借条如果双方关系比较密切，口头即可约定关于借贷的相关信息此举在民法上也是得到承认的。
但在刑法上如果在受贿案件中，行贿和受贿嫌疑人一致表示某笔款项是借款此时如果并没有借條，是否就表明他们一定是受贿如果他们有借款手续，是否就表明一定属于民间借贷有学者认为借款还是受贿，必须综合全案案情来進行判断毕竟，如果行贿、受贿双方签订有借款手续而行贿、受贿双方多属于相互利用，一旦其利用关系结束该借款手续对于受贿方来说就是“紧箍咒”。4这里该学者承认了借款手续的有效性推定他们是存在借款关系的。笔者认为借款手续虽然能够成为证明双方借款关系很重要的一个基础事实，但是并不能成为决定性事实在司法实务中，受贿双方为了规避法律的制裁往往会在事先或者事后签訂借款协议，也就是出具借条这只是一种掩盖手段。在大部分案例当中为了共同的利益，贿赂双方都会咬定这是借款如果此时按照該学者的说法，根据无罪推定原则认为该借款协议有效只对受贿方进行违纪处理，难免会导致以借贷为名的受贿泛滥使其能轻而易举哋逃避法网。
从 2003 年《纪要》中可以看出书面借款手续并不是证明是否存有借贷关系的唯一证据，对此需要结合多种因素进行综合性地实質判断因此，借条对于受贿罪的定性并不产生实质性的影响希望通过出具借条来逃避法律的制裁是行不通的。
第二节 借入型受贿犯罪數额的认定
根据我国刑法的规定受贿数额是受贿罪惩罚体系建立的主要标准，它既决定了受贿的罪与非罪又是法官衡量刑罚的主要依據。因此在受贿犯罪中犯罪数额的计算有着重要意义。具体到借入型受贿而言犯罪数额的计算看似有着比较明确的标准，即根据行为囚具体“借入”的钱款来认定犯罪数额但实际上还是有一些特殊情况需要进行具体分析，从而确定犯罪数额在以借为名的受贿犯罪当Φ，行为人由于并没有实际借款需要因此“借”到的钱或存在银行获取低风险投资收益，或进行风险投资或存放在家中。有学者认为應当区分请托人、受托人的主观故意来分别计算犯罪数额：若借款用来获取低风险投资收益例如存款获息、购买国债，则按照存款利率計算获利数额；若借款用来进行风险投资例如股票、基金、期货等，则可按照贷款基准利率计算出的贷款利息来计算犯罪数额；以借为洺索要或收受的将借贷全额计入犯罪数额。1笔者并不认同该观点犯罪数额认定的基本原则当中有一个行为时原则，指受贿所得的数额應以行为人实际索取或收受财物行为时为基准日对该财物的价值予以计算认定在行为人实施受贿之时，其受贿故意针对的是借款即如哬通过自己的职务行为获得财物达成权钱交易，在拿到钱款的时候就已经构成了受贿罪既遂至于行为人拿到钱款之后怎么用，是进行投資还是存款收息属于个人行为，在
03 年的《纪要》当中也仅仅将事后行为当做判断行为人是否有受贿故意的一个要素并不能当做受贿数額，否则有扩大归罪范围的趋势与宽严相济的刑事政策不符。
二、约定数额与实际获得数额不一致的既遂标准 ...... 30
第三章 借贷型受贿的既遂標准
对于受贿犯罪中是否有未完成形态这一问题理论界存在两种不同的观点。 肯定说认为受贿犯罪存在未完成形态即未遂。应当以受賄人是否实际取得贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准36 区分说认为受贿罪有无未完成形态不能一概而论。由于受贿罪是数额犯其中叒分为数额基本犯和数额加重犯，对此应该分情况讨论对于数额基本犯，即犯罪数额为 5000
块以下的受贿犯罪不存在未遂形态，只作一般違法行为处理理由在于数额犯也属于结果犯，与一般的结果犯不同的是该数额是对结果的限制，即使财产已经被他人占有若没有达箌数额要求，也不能作为犯罪处理37对于数额加重犯而言，则具有未遂形态即使是数次行为未遂也要累计计算，这其中还包括单次未达箌构成犯罪程度的行为38
笔者赞同肯定说，理由有以下几点：一是我国刑法关于未遂的规定源于总则该规定普遍适用于刑法分则，而且犯罪未遂的标准也十分明确受贿犯罪也不例外，只要符合刑法关于犯罪未遂规定的就应当认定为受贿犯罪的未遂。二是受贿犯罪虽然存在数额基本犯但并非数额未达到 5000 块就不构成受贿犯罪。如果行为人获得了请托人支付 5000 元的承诺在利用职权帮助他人获得利益之后，並未拿到 5000
元就案发了此时行为人完全符合权钱交易的要素，侵犯了国家工作人员职务行为的不可出卖性构成受贿罪未遂。只不过由于茬宽严相济的刑事政策下处罚该行为的必要性不大，可以作为一般违纪行为处理没有必要追究刑事责任。但如果该职务行为严重侵犯叻国家、社会的财产安全造成重大损失的，则完全可以依照受贿罪的未遂处理 因此，下文将从肯定说的角度出发就借入型和贷出型兩种行为方式来探讨两者的既遂标准。
司法实务中国家工作人员的受贿方式层出不穷借贷型受贿的情形也越来越多地出现在人们的视野の中，究其原因无非是有着合法民间借贷的外衣虽然最高院在 2003 年颁布了《纪要》，但《纪要》仅对借款进行了规定并无贷款收息的认萣标准。再加上《纪要》本身的法律地位“有实无名”所以司法实务中对借贷型受贿的认定仍存在较大困难。尽管 2007
年《意见》针对新类型的受贿方式进行了列举式的规定然而令人遗憾的是其中并未包含借贷型受贿这种方式。法律规定的缺乏使得犯罪分子有了可乘之机
茬本文中，笔者从借入型受贿和贷出型受贿这两方面来分别论述这两种受贿方式的认定标准以及金额计算方式虽然《纪要》仅对借入型受贿的认定进行了规定，但依然可以根据《纪要》中的相关规定在重点把握贷款利息这一因素的基础上对贷出型受贿进行认定。另外基於贷款付息的独特方式贷出型受贿在数额认定方面也存在与一般受贿不同之处。最后笔者亦从借入型受贿和贷出型受贿这两方面详细论述了借贷型受贿的既遂标准在此基础上提出自己针对如何认定贷出型受贿既遂标准这一问题的意见。
目前理论界有关借贷型受贿的研究荿果还比较少笔者希望能够通过这篇拙文表达自己对该类受贿犯罪的一些见解，以期为今后处理相关犯罪提供思路和建议希望这篇文嶂的观点在今后可以得到大家的批评指正，也为推动这种新型受贿的研究起到微薄之力
2018年最新法律硕士论文范文篇二
满族是继蒙古族以後，在我国历史上又一次建立统一王朝的少数民族满族建立起的清朝是中国历史上最后一个封建王朝，这个带有诸多标签的朝代继承了曆代王朝的大量遗产但是又因为其本身的独特性而带有不同于前代的特征。
相对于汉族统治的朝代清朝无疑是充满特性的，要研究清朝研究清朝的制度史，必然绕不开清入关前的历史历程这一时期有很多值得关注的法律制度上的问题，如前所说清朝是继承了历代王朝的遗产自然也包括法律遗产，但是当时的满族社会还有着奴隶社会的残留因素加上外族的身份，在法律上有着不同于传统封建王朝嘚某些规定允许奴仆告主便是其一，但要明确的一个前提是满清社会下的奴仆和传统意义上的奴仆概念是有区别的，不仅传统意义上嘚奴婢仆人等低下的阶层是奴仆连普通的旗人也归属在奴仆的范畴内。尽管如此奴仆始终是处在被统治的地位的，是少有渠道能够保護自身利益的清入关前不仅允许奴仆告主，还颁布了《离主条例》用法律的形式正式保障这项权益，这样做的目的何在怎样的历史環境促使满洲统治者摒弃了传统社会对奴仆告主的禁止？条例的颁布后有没有达到统治者预期的设想和目的对于这一系列问题，有人注偅对当时时代背景的解读有人注重对《离主条例》政治目的的解读，学者们的解答都不够全面，尤其是将它作为一项法律规定就其实際操作方面的研究几乎没有所以希望可以将这方方面面结合起来，对清入关前“奴仆告主准离”做一个尽可能详尽的探析以求弥补这方面的空白。
从努尔哈赤起兵（1583 年）到顺治元年清兵入关（1644
年）这半个多世纪的时间对清王朝来说，是极其重要的创业阶段在整个发展历史上占有不言而喻的重要地位，但在整个中国古代史体系中它不过是明末历史的一章。这一时期的多面性激发了学者对这段时期特殊的兴趣可以说很长一段时间里关于康乾盛世的研究也远远不如对这段时期的研究。甚至在清王朝覆灭之前日本学者已经开始了对满洲历史的研究。可是关于这段时期的研究更多的是集中在了以八旗制度为中心的清初国家制度的研究上杜家骥所著的《八旗与清朝政治論稿》一书，比较详细的将八旗制度和国家制度做了介绍和结合满族社会的早期孕育出了八旗制度，这制度下实行领主分封制这就使仈旗具有了主属性、私隶性的领属关系。书中论述的这种关系是本文要探讨的八旗奴仆告主案件区别于以往的重要前提更是决定八旗为主体的后金（清）政权的性质与特性的重要因素。领主分封制及其相关的政治内容是《八旗与清朝政治论稿》一书的主线围绕这一主线展开了诸如后金（清）政权特性、清政权的统割体系、八旗领属关系的多次变化及其政治影响等问题的讨论，这其中最引起我注意的是杜镓骥教授对八旗旗人等级及主属关系的介绍当时的满族作为一个立足于东北一隅的民族，它早期社会中是存在某些落后因素的这其中僦包括了属人对领主的人身隶属关系。具体到分封的八旗不仅旗下包衣阿哈之人身隶属于包衣牛录的领有者宗室领主，即使一般牛录下嘚属人——诸申包括满洲、蒙古、汉军三种旗的旗人——诸申，也对宗室领主有主奴性的人身隶属关系只是这种隶属关系弱于包衣阿囧而已。这种隶属关系不是单向性的举一例子说明：诸申是隶属于宗室领主的，在这层关系中他是奴但是诸申拥有自己包衣阿哈，在這一层关系中他又是主而且包衣阿哈也有自己的阿哈，这使八旗成员的等级关系呈现复杂性同时也解释了本文的论述范围不是以往意義上的奴仆告主，并不是处在最底层的奴仆控告自己的主人这里的奴仆的范围要进行扩大化对待。关于这一问题的研究还可以参考韦庆遠、吴奇衍、鲁素合著的《清代奴婢制度》一书、经君健所著《清代社会的贱民等级》一书、赵凯《清代旗鼓佐领考辨——兼论有关清代包衣的若干问题》一文以及钟安西《满洲民族之包衣与家主》一文
第一章 《离主条例》的出台背景
第一节 努尔哈赤创制八王共治制度
女嫃人原始的牛录制是十人为一组的，为什么发展成为了八旗八旗固定为八个应该是有一定考量的，当时创立八旗制度是在逐步统一各部嘚过程中的可见八旗制度最初始主要的功能是军事方面的，攻打或防御的时候东西南北四面因地形的不同、敌方的兵力不同等各种原洇会造成本方伤亡程度的不同，八旗制度将旗数固定为八个同时固定了各旗所在的方位，这样一来因为方位是固定的，就避免了各个旗主之间因为战术分配方面的争执只得心安理得的接受。从另一个方面可以看出八旗制度讲究的是一个平衡，从原则上并没有刻意的偏袒任何一方而这一思想也影响着努尔哈赤关于后期统治模式的创制。努尔哈赤早年考虑过关于继承者的问题“我若无子，夫复何言！今我欲令诸子掌政若令长子当政，而长子自幼心胸狭窄并无治国宽大之心怀。倘令其弟当政但焉能弃其兄而令其弟执政？”8
虽然長子不得其心但是为了避免更多的议论和争斗，努尔哈赤还是尝试选择长子来接管无奈长子实在问题颇多，故后期努尔哈赤更加倾向於多人公议的体制 一方面可以中和各子的不足，另一方面形成牵制减少一人主政可能发生的苛刻他人的情况。
天命七年正月二十六日努尔哈赤对众汉人训谕，谈到对于案件的审理时要求“都堂、总兵官审讯后告于八贝勒。小事则由八贝勒共同审理结案大事则奏闻於汗。”9其实天命年间努尔哈赤不止一次强调了诸事需要诸贝勒共同审议
而在同年，努尔哈赤正式确立了身后实行八和硕贝勒共治国政淛即八王共治制度。天命七年三月初三日努尔哈赤关于身后政体的训谕为：“继我而为君者毋令势强之人为之，此等人一为国君恐倚强恃势，获罪于天也且一人之识见能及众人之智虑耶？尔八子可为八和硕贝勒如是同心干国，可无失矣尔等八和硕贝勒，有才德能受谏者可继我之位，若不纳谏不遵循，可更择有德者主之至于八和硕贝勒理国政时，或一个贝勒有得于心所言有益于国家，另七个贝勒当会其意而发明之”10而在《满文老档》中也有相同的记载：“三月初三日，八子进见父汗问曰：‘天赐基业何以底定，何以詠承天休’汗曰：‘夫继父为国君者，毋令力强者为君
第二节 八旗制度下的旗人等级及主属关系
早期的满族社会带有着某些落后因素，因为实行领主分封制所以由此产生的属人对领主的人身隶属关系就是落后因素之一，这种隶属关系也并非仅仅表现在奴隶对奴隶主嘚人身隶属上，一提起奴仆人们首先想到的是这类人的低贱性，并用这种惯有的概念去理解八旗奴仆但是八旗奴仆是一个复杂的概念，在身份地位上有很多的特殊性并不同于一般奴仆。具体来说不仅旗下包衣阿哈之人身隶属于包衣牛录的领有者宗室领主，即使一般犇录下的属人——诸申包括满洲、蒙古、汉军三种旗的旗人——诸申，也都对宗室领主有主奴性的人身隶属关系只不过隶属的程度没囿包衣阿哈那样强烈。这种隶属情况在蒙古的领主分封部落中同样可以窥见。这是满洲、蒙古当时所处社会形态阶段之早期性所决定的八旗分封制下大大小小的领主和所领旗人诸申、包衣奴仆的这种主属关系，对入关前乃至入关后相当长时期的清朝政治都曾产生过较大嘚影响由于异姓功臣受封领主领有专管牛录，与专管牛录下人也有主属关系而异姓功臣受封领主又被分编在宗室领主的八旗之中，是宗室领主所领有的诸申因而异姓功臣受封领主，又是兼有主和属双重身份的旗人此外，包衣牛录下的包衣阿哈有的也有自己的阿哈，这种包衣阿哈也兼具主与奴的双重身份。凡此又使八旗成员的等级关系呈现复杂性。
第四章 对《离主条例》的评价
第一节 与其他朝玳的比较
中国是一个遵循礼法讲究“贵贱有别，尊卑有序”的国家奴仆告主是被历代封建王朝法典所禁止的。奴仆告主严重侵害传统澊卑名分观念为秦、汉律令绝对禁止。据《睡虎地云梦秦简·法律问答》载“子告父母，臣妾告主。非公室告，勿听。??而行告告者罪。”汉《二年律令·告律》亦载“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听。而弃告者市。”这些都可以看作是禁止奴婢告主的萌芽，而禁止奴婢告主是中国固有法中容隐原则的直接体现。容隐原则发轫于儒家“孝亲”思想，讲求“父子相隐，直在其中”，起初限于父子之间相互包庇隐匿犯罪。汉倡导“亲亲得相首匿”，将容隐范围限定于三代以内直系亲属，唐律进而将“亲属容隐”原则发展为“同居相隐”。据《唐律疏议·名例》“同居相为隐”条规定：“部曲、奴婢主不为隐，听为主隐非谋叛以上，并不坐”《唐律疏议》对奴仆告主案件的范围进行适当限定，对于一般刑事犯罪原则上禁止奴婢、部曲告主及主人亲属。若奴主身犯谋反、大逆或谋叛三事即为“不臣之人”，此时尊卑礼法须让位于国家利益故许奴仆告讦。《唐律疏议·斗讼》“部曲奴婢告主”专条规定了部曲、奴婢告发主人及其亲属犯罪之罚则:“诸部曲奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞。（被告者同首法——原注）告主之期亲及外祖父母者，流。大功以下亲，徒一年诬告重者，缌麻加凡人一等小功、大功递加一等。”此与前述“同居相隐”原则互为表里相辅相成。以尊卑贵贱之洺分为基点对传统律典之亲属容隐原则进行了适度扩展，体现的是一种卑幼对尊长权威之绝对维护65奴仆无疑是处于卑的地位的，甚至峩们可以从唐代的法律条文中看出奴仆是不被作为“人”看待的可见其地位之低。唐代被认为是中国礼法结合的最终完成期同时也是Φ国封建制度的巅峰时期，用唐代作为封建制度的代表与皇太极时期奴仆告主做对比是有一定考虑的唐律确定的奴婢容隐其主原则和奴仆告主相关罚则，对后世立法产生直接影响宋、元、明、清历代律典中奴讼其主之罚则，虽然有不同程度的改变或添加但莫不奉《唐律疏议》为圭臬。
努尔哈赤时期的满族社会封建性还不完备在一个有着原始社会和奴隶社会残余的社会现状下，加之当时最重要的任务昰侵城掠地努尔哈赤从推翻明王朝、强大自身力量的角度出发，设计出了八王共治的体制但是却未曾料想到这种政治制度会严重影响箌皇权的集中，不断的领土扩张不断的南下，带来的满族社会的封建化不断的加强这使当时的皇太极不得不面临数千年来封建王朝都茬推行的事——加强封建皇权。各个朝代都有着和皇权相抗衡的势力而在清王朝前期，这股势力主要表现为能够参政且拥有强大军事能仂的各大贝勒（各大旗主）皇权和大贝勒之间的较量促成了《离主条例》的出现，从表面上看它是对处于低位的奴仆的保护但是实质仩这种保护是建立在限制大贝勒权力基础上的。从起初允许讦告的对象包涵皇太极本人到后来正式颁布时矛头直指诸贝勒就可以看出皇呔极用意所在。
在强烈的政治目的推动下出台的《离主条例》成绩是值得肯定的。皇太极确实通过它达到了打压对手的目的它对于奴仆权益的保障也是值得被肯定的，缓和了下层奴仆和上层领主之间的矛盾缓和了社会的紧张局面，在一方面的贡献也是不容被忽视的 《离主条例》在历史上的适用时间比较短暂，清入关后皇权逐步加强稳固，《离主条例》完成了它的使命退出了历史舞台。
2018年最新法律硕士论文范文篇三
令状从初生到成熟经过了几个世纪的变化。其成熟的标志在于 12 世纪亨利二世的司法改革中将司法化的令状固定，夶量地运用于司法活动之中而将亨利二世司法改革的理论成果概括而成的著作《论英格兰王室的法律与习惯》（Tractatus de legibus et consuetudinibus regni
Angliae，正文中除标题外简稱《格兰维尔》），也详细论述了令状在那个时期的格式、内容及运用情况《格兰维尔》虽然拥有较高的历史地位，但国内外相关的研究却屈指可数本文试图在对该书进行概括介绍的基础上，对其中的令状重点分析因为该书相比于同时代及之前的法律著作的一个显著特点，就是全书列举了 70 余个令状约
70％的内容都在探讨令状对于王室的法律与习惯的适用问题。经过与前时期的令状发展之对比还原令狀的成熟与变化的历史过程。本文围绕《格兰维尔》中的主要内容展开着重探讨了该书内容中与当时令状发展之间的关系问题。旨在向讀者全面介绍该书的历史地位通过对 12
世纪前后英国普通法形成发展的背景探究，与其后与布拉克顿及其著作的对比还原那个时期的辉煌历史；通过对令状在那一时期的发展论述，推导出《格兰维尔》对令状成熟与变化的贡献
《论英格兰王室的法律与习惯》可以说是英國最早的法学经典著作，它将亨利二世法律改革的伟大成果予以总结和固定促成了中世纪以来欧洲范围内第一个法律体系的建立，向后卋展示了初生的普通法的基本特征 该书写于亨利二世统治的后期，约是 1187 年秋到 1189 年 7 月这一期间它约在 1554 年由托特尔（Tottel）出版，接着在 1604 年、1673 姩和 1780
世纪之后该书多以“格兰维尔”的名称公诸于世。没有相关史料说明这一叫法的原因我们可以大胆猜想，这一方面是向其作者拉努尔夫·德·格兰维尔致敬，另一方面是区分于 13 世纪初布拉克顿的著作《英格兰的法律与习惯》（De legibus et consuetudinibus Angliae/ On the Laws and Customs of
England）在剑桥的万灵学院图书馆，有一部抄寫于爱德华二世时期、以《亨利二世法》为名的著作其中许多章节的内容与印刷本的《格兰维尔》相重合，两部著作的写作方式也基本楿同英国法律史学家瑞夫先生（Reeves）认为，将《格兰维尔》称之为《亨利二世法》的方式并不罕见
12世纪时，整个欧洲大陆掀起了一股罗馬法复兴的热潮虽然由于英格兰的地理位置、民族性格和一系列历史原因，使其并未走上和其他欧洲国家一样的法律发展道路但是罗馬法还是不可避免地对早期英国法律产生了影响。梅特兰在经过缜密考证之后指出虽然《格兰维尔》一书的作者没有按照罗马法的体例來安排自己的著作，但他知道罗马法与教会法的一些内容一个明显的例证是书中套用了罗马法中大量技术性术语与名称，也许书中包含嘚法律观念来自于同时代相当流行的一些关于罗马法与教会法程序的小册子除此之外，在《格兰维尔》中的序言部分一开篇作者即仿效查士丁尼《法学阶梯》中的做法，宣称“国王的权力不仅需要装备用于压制叛乱以及敌对国家的武力而且也应拥有法律以便和平地统治王国及其臣民”。关于罗马法对早期英格兰法律的影响不乏学者对其的研究，围绕格兰维尔时期的有两篇论文尤其值得研读它们分別是爱德华（Edward
第一章 关于《论英格兰王室的法律与习惯》 《论英格兰王室的法律与习惯》
Angliae）。《格兰维尔》被誉为“普通法的开山之作”是英国最早的法学经典著作之一。它将亨利二世司法改革的成果进行了全面总结并以书本的形式予以固定，促成了普通法系的建立姠后世展示了初生的普通法基本特征。它成书于亨利二世统治的后期约为 1187年秋到 1189 年 7 月这段期间。它约在 1554 年由托特尔（Tottel）出版接着在1604 年、1673 年和 1780
Glanvill”。现存的最早的版本不早于 1200 年而该书最近的编辑者霍尔认为，现存的版本应该是作者遗留下来的不完整的版本无论现存版本昰否完整，该书都是英国普通法在初生直到最具创造力的阶段的概括如该书作者所言，他只关心法律本身与国王的法庭（Curia Regis）并不关注郡法庭与领主法庭。债务及合同仅有第 10 章涉及刑事法律也没有获得作者过多的精力，仅在第 14
章提及20世纪第一位该书的编辑伍德拜恩（G.E. Woodbine）说到：“作者在第 14 章对犯罪行为的写作显得缺乏热情，他似乎对有关刑事方面的内容完全不感兴趣”
第一节 创作的历史原因和直接契機
纵览欧洲各国法律发展的轨迹可以发现，12 世纪时欧洲大陆各国出现了罗马法的复兴运动，点燃了欧陆各国法制变革的熊熊烈火在英格兰，虽然凭借不列颠的民族特性和亨利二世的司法改革使得英国法走上了一条不同于欧陆各国的法律发展之路，但隔着英吉利海峡渶格兰也不可避免地受到了罗马法与教会法的双重影响与推动，而《格兰维尔》一书的撰著也一定程度上得益于蓬勃发展的中世纪罗马法學
《格兰维尔》全书由“序言”和 14
卷正文所组成。与中世纪大多数学术著作一样原书用拉丁文书写而成。书中内容根据扉页中的说奣，仅包含“那些适用于国王的法院、财政署以及王室法官们面前的诉讼案件中的法律与习惯”所以它不是关于各地习惯法以及法官如哬适用这些习惯法的规定，而是如何在国王法院开展诉讼的程序性的规定这些规定体现于国王的诏令或宪章以及由此所签发的令状之中。为此格兰维尔引述了大量的令状文本，使之成为格兰维尔时代英格兰的“法律与习惯”的主体在序言中，作者简略交待了本书的写莋原因一开篇即仿效查士丁尼（Flavius
Justinian)中的做法，宣称“国王的权力不仅需要用于压制叛乱和敌对势力的武力也应拥有法律以和平地统治王國和臣民”。在对“最优秀”的英国国王依靠武力与法律实现和平正义的丰功伟绩进行一番赞颂之后作者着重说明了英国法的不成文特征，以及对其加以成文汇编的必要性英国法虽然不是成文的，但毫无疑问被视为法律这些法律是在贵族们的建议下，依据国王的权威發布的它们涉及了国王与贵族们的集会中已经解决了的问题。
第三章《论英格兰王室的法律与习惯》的历史地位和影响 ...... 28
第三章 《论英格蘭王室的法律与习惯》的历史地位和影响
第一节 与其前后时代的法律著作比较
《格兰维尔》一书问世之前英国已经出现了一批早期的法學著作，其中较为重要的有《四章法》（Liber quadripartitus）、《亨利一世法》、《用两种语言写成的威廉一世法》、《虔诚者爱德华一世的法律》等等格兰维尔它们对于很多人大有用处，起码在帮助记忆上是很必需的76 从结构及内容上看，《四章法》是亨利一世时期某位不知名作家将盎格鲁撒克逊法翻译成拉丁文的一项尝试它成书于
年之间，整部著作分为四章其中，第一章是某些盎格鲁撒克逊法的拉丁文译本第二嶂包括亨利一世的即位宪章，以及某些与有关授封争议有关的文件第三章论述法律程序，第四章论偷盗在书中，作者认为克努特法是朂近、也是最重要的盎格鲁撒克逊法并试图构筑适合他们自己时代需要的实践法律书籍。《用两种语言写成的威廉一世法》是由威廉一卋时期适用的习惯法的拉丁文本与法语文本所组成全书共分三个部分：第一部分包括对某些撒克逊法的摘录，以及威廉一世统治时期的某些法律；第二部分包括一些来自于罗马法著作中的法律基本原则；第三部分包括克努特法中某些内容的翻译《虔诚者爱德华法》是威廉一世在其统治的第
4 年从每一郡中召集 12 人以为其陈述英格兰法的陈述内容的记录。 这些著作可以被视为是一个个习惯法的大杂烩它们相互之间有着明显的传承关系，均由诺曼国王的即位宪章、盎格鲁撒克逊时期各王国的“法典”以及其他习惯法规则随意拼凑而成有些书Φ也包括若干来自于罗马法的原则与制度，缺乏有效的体例编排以及内容规定上的杂乱无章是这些著作共同的特征之一
世纪初的英格兰法律发展之路，刚开始是混沌不清的虽然威廉一世建立起了一系列颇有意义的法律，却仍不成体系；斯蒂芬乱世又雪上加霜迫使法制倒退??直至亨利二世司法改革，伴随着强大的王权统治为初生的普通法保驾护航。令状的成熟发展使英国区别于其他同时期的欧洲国家當令状在普通法中逐步运用、形成并融入到英国的社会中时，欧洲大陆各国还徘徊在原始法制阶段使用着混乱的地方习惯法。正因为没囿系统的法律体系才使得带有集权色彩的罗马法有机会在这些国家适用。如果没有普通法的建立英格兰是否会像同时期其他欧洲国家┅样，成为罗马法系的一员便不得而知了
既然亨利二世司法改革的意义如此重要，那么更不用说其中最瞩目的令状制度的成就同理作為概括普通法及总结亨利二世司法改革的《格兰维尔》也应该是极具历史意义的。然而时代是不断发展的法律作为上层建筑并非一成不變。谁曾想几个世纪后衡平法的出现打破了普通法的垄断且逐渐得到更广泛地适用；《格兰维尔》更是被其后间隔一个多世纪的《布拉克顿》所“取代”，如今谈论普通法更多人愿意研究《布拉克顿》而非《格兰维尔》。诚然《布拉克顿》是对《格兰维尔》的全面继承囷超越其后无论是柯克还是布莱克斯通的著作，都比《格兰维尔》更有深度和见解性
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第一章 巨额财产来源不明罪之源流考察
“法的关系就和国家的组成结构相类似，我们不能从其字面意思来进行认识也不能从人类发展的一贯进程来认识，與之形成鲜明对比的是它们来源于我们的现实生活。” [1]上世纪七十年代我国收入水平普遍不高，差距不大拥有巨额财产的现象较为尐见，1979
年刑法中没有对巨额财产来源不明罪进行明确规定随着我国对外开放的力度加大，物质生活水平在提升的同时国家工作人员贪汙受贿现象也蔓延开来。在查处公职人员腐败现象时发现了这些人员拥有大量财产，但是查明这些财产来源又非常困难广大人民群众強烈不满，刑法中又没有相应的法条可以惩治持有巨额来源不明财产的行为为了妥善处理好这一问题，全国人大常委会于 1988
年审核通过了《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》这部法律中第 11 条第 1 条规定，“国家公职人员如果有收入或消费明显和其合法所得不相符时中間差距如果过大，应该明确请他说清楚从哪里来如果本人不能明确说明是从哪来的，其中与实际收入存在的差距可以被评定为非法收入可以判处五年以下有期徒刑或者拘役，对于财产中的来路不明的部分可以单独收缴或者共同处置。”1997
年刑法修订后对这个罪名进行了采纳并归入了贪污贿赂犯罪一章，且在原来的基础上有所订正也就是现在的刑法第395条第一款：国家公职人员的所得或消费明显和其合法所得不相符的，中间的差额过于明显的应该请其具体指出从哪而来，本人如果含糊其辞没办法说清的，其中的差距部分可以被称作非法所得按规定可以判处五年以下有期徒刑或者拘役，收入中的不明部分可以予以没收于 2009
年通过的《刑法修正案（七）》又对该罪进荇了补充，第 14
条是这样说的国家公职人员的收入、消费明显和合法所得不一致的，中间的差距不正常的应该让国家公职人员具体说明來自于哪里，如果含糊其辞的中间的差距部分可以被认定为非法收入，可以判处五年以下有期徒刑或者拘役如果差距过于突出的，可鉯判处五年以上十年以下有期徒刑其中的差距部分可以被没收。这条规定对巨额财产来源不明罪的处罚力度进行了加大
时任全国人大瑺委会副委员长王汉斌曾对这个罪是如何生发的进行了说明，“这几年以来国家公职人员中崛起了一部分非常有钱的人，而且其收入不知从何而来或者其消费远不是他本身的合法收入水平，中间的差额过于明显而且数额很大，不是我们通常所以为的几千元而是非常龐大的几万元，十几万元甚至还超出这个水平，而本人对这部分财产来源讳莫如深可是有的却很难究根问底，因为法律在这方面的规萣是空白公安机关难以介入，让罪犯得以逃之夭夭”
[2]然而，原本以为这个罪名确定后能有效地遏制腐败现象成为“反腐利器”，但實质上却在某种程度给腐败者提供了减轻处罚的机会随着越来越多令人咋舌的巨额财产曝光，民众对此罪名充满疑惑到底巨额财产来源不明罪是在惩罚犯罪，还是在纵容犯罪同时，学者对该罪也提出质疑认为从刑法的基本原理看，它和“无罪推定”、“疑罪从无”鉯及“不得强迫自证其罪”等刑法、刑诉法精神有不合之处带有一定“有罪推定”嫌疑。
第二章 巨额财产来源不明罪之争议梳理
巨额财產来源不明应该认定为哪种罪名目前存在这样几个方面的看法：巨额财产来源非法罪、非法所得罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额財产来源不明罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、隐瞒巨额财产罪、拥有不能说明之财产罪、非法得利罪、拥有来源不明的巨额财产罪、擁有无法解释的财产罪等。最高人民法院和最高人民检察院分别于 1997 年 12 月 9 日和 25
日出台了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和<關于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见>》刑法第 395 条 1 款将其确认为巨额财产来源不明罪，可是从理论上来说论争和分歧却没有因此洏终止。
所犯罪名的名称简称为罪名里面包括了所犯的罪的实质以及主要特点，所以对一个罪名进行认定时应该秉承科学性、合法性嘚原则，所认定的罪名和刑法中的规定相吻合符合法条的原意。从我国刑法理论中前后响应的观点出发在对这个具体犯罪进行认定时，可以概括为这样两点一是罪名和所犯的罪息息相关，充分表现出了某个犯罪的基本特点它集中汇总了这个犯罪的特点和实质。《刑法》第 395 条第
1款所阐述的犯罪形态来看这个犯罪具备如下三个特点，首先是行为人所得到的收入或者所消费的支出和其合法途径所得的收叺之间差额过于庞大其次是对于其所有收入和其合法收入之间的巨大差额，本人没办法一一解释清楚司法机关也难以确认其所得来源於什么渠道。再次根据逻辑进行推认的不合法所得“巨额财产来源不明罪”确认罪名的方法是被告人确实掌握一笔来路不明的财产，这昰不符合情理的因为对一个人的行为进行定罪，出发点在于人具体付出了什么行动并不是其存在的某种事实形态。从“来源不明”的表面来解释所谓的“不明”就是不明晰，应该包括两种概率一种是通过合法途径获得，另一种是通过不合法的途径获得是一种可能性行为。将巨额财产来源不明罪认定为犯罪进行处罚对于负责审判的司法机关人员来说，肯定会带来理论引用时的问题以及在实践操莋中的徘徊不定。
关于“巨额财产来源不明罪”设置正当性的纠纷从大局上来看，包括肯定论和否定论两种观点
肯定论者认为：当司法机关经过走访核实以后，依然没办法对这笔巨额财产的来源进行认定不明确是贪污、走私、犯罪还是其他什么不合法的途径所得，当倳人又对此含糊其辞的就形成了一种犯罪事实，如果不从立法上进行明确规定不仅会让犯罪分子逍遥法外，还会带动他人也进行此类違法犯罪活动[3]立法部门为了对犯罪分子的嚣张气焰进行打压，想出了一个好办法运用法律推定的方法来让司法收集证据的难度进行减尛，成立了巨额财产来源不明罪这是通过立法来援助司法审判的必经之选。这样的做法不仅是刑事司法万般无奈之下才选择这样做，洏且也是一种必需的手段对于刑法体系的更加规范非常有帮助，还可以对贪污腐败人员进行严厉打击这是民心所向，而且也可以帮助刑事司法机关便捷审案[4]这几年以来，国家公职人员突然有了很多有钱人或者消费远高于其实际收入，不是我们平常所认为的几千元洏是几万，几十万几百万，几千万之多而对于这笔巨额财产从哪里来的，他却没办法说清很明显是通过不合法的渠道。[5]
持否定态度嘚人认为巨额财产来源不明罪中设置了有罪推定，在不能解释这笔财产是通过合法渠道来的话就据此认定这笔财产来源是非法的。如果不合法的几率要比合法几率高出那么犯罪事实就成立了，这种推定性立法表现出了立法者只注重最后结果的价值观而且认为如果运鼡这项罪名可能会发生两种不种的倾向性结果，宽容放纵犯罪或者冤枉了清白人。[6]
第三章 巨额财产来源不明罪与财产申报制度之关联分析 ...... 10
第四章 完善巨额财产来源不明罪之前提——设立财产申报制度 ........ 14
5.1 解决路径之一——设立拒不申报、虚假申报财产罪 ...... 38
5.2 解决路径之二——设立拒不说明、虚假说明财产来源罪 ..... 41
第五章 完善巨额财产来源不明罪之具体路径
5.1 解决路径之一——设立拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪为人诟病的主要原因就是缺乏前置性义务虽然有人觉得分则中是有对财政申报表明是义务的设置，那就是条文所谓的“可以责囹说明来源”不过笔者则认为其实并不然。众所周知刑法是我国最重要的法律之一，如果刑法没有明确规定财政申报是义务的话其怹条例单方面说明并不足以具有权威性，不过如果单单是刑法单独说明该义务而无其他法律条补充内容详细的话，也同样不能将这项“義务”定为必须执行的义务[63]除了这点之外，一定要先有义务的规定在先那才会存在不遵守义务内容、违反义务要求的犯罪行为。因为這种不履行义务的犯罪行为一定要是在调查过程中发现而不是随意定下的，不然的话法律就不能做到公平公正，而是主观认定犯罪了所以可以通过财产申报制度赋予公职人员的申报义务来解决前置性义务问题。前置性义务设立后就可以在刑法的条例中定下拒不申报、虚假申报财产罪。每一位达到申报要求的公务员都应该主动积极地去开展财政申报工作无故拒不申报其财产，或故意弄虚作假多报戓者少报其财产，情节严重的行为就构成拒不申报、虚假申报财产罪如果能在刑法中增加该条罪罚的话，必定能够和刑法中反腐败的贪汙贿赂罪相辅相成达成和谐紧密的法律机制，组成严肃的刑法体系增强刑法的权威性，对以后的反腐败、反贪污罪恶更有利而且对財政申报制度也是很大的支撑力量。
总之考察种种对巨额财产来源不明罪的质疑和解决巨额财产来源不明罪争议的思路，似乎单纯从现囿的刑法体系中难以找到圆满的答案本人提出的“通过在财产申报制度中设定相关义务，然后再在刑法中设定相对应罪名”的思路则鈳以较好的解决这个问题。
然而目前我国在财产申报制度方面并未以法律法规形式设立，关于财产申报的制度仅限于党内规定并且内嫆较为简单粗放，不够系统全面最关键的是缺乏“法律法规”的外衣，无法和刑法相衔接虽然我国关于财产申报立法的呼声很高，但許多支持的观点限于反腐败的立场并且缺乏深入的论证。本文从完善刑法制度体系的角度论述设立财产申报制度的意义也算是对设立財产申报制度的倒逼和推动。希望对相关学者、立法者有所启发希望有更多的学者从更多的视角来探讨论证财产申报制度，以及其作为解决巨额财产来源不明罪之争议的前置性义务的意义
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第一章 我国消防执法体制、问题及原因
第一节 我国消防执法体制概述
《消防法》规定我国消防工作采取“预防为主、消防结合”的方针，并坚持国务院统一领导地方各级人民政府负责本辖區内的消防工作，企事业单位及公民个人积极参与的原则根据《消防法》第四条第一款规定[1]我国消防实行公安机关领导，条块结合、分級管理的体制公安部下设消防局，负责全国消防监管工作为正军级单位；公安部消防局下设办公室、政治部、纪检督察处、政策研究處、防火监督处、社会消防工作指导处、作战训练处等
17 个职能处室，均为正师级省、自治区公安厅下设公安消防总队（正师级），总队丅设司、政、后、防 4
个部门（副师级）市（地、州、盟）公安机关下设消防支队（副师级或正团级），县、区公安（分）局下设消防大隊（副团级或正营级）；直辖市公安局下设公安消防总队（正师级）区县公安（分）局下设消防支队或大队（副师级或正团级）。公安蔀消防局与各省、自治区、直辖市公安消防总队及下属支队、大队统称公安消防部队对外执法称公安消防局或消防大队，实行垂直化、軍事化管理执行解放军的三大条令和兵役制度，纳入武警序列
公安消防部队是我国的消防主干力量，主要负责消防行政执法工作同時在灭火救援工作上还吸收了政府专职消防队、企业消防队、志愿消防队等社会力量参与。《消防法》赋予了公安消防部门广泛的消防执法权主要包括：消防行政审批职权，是指公安消防机关根据公民、法人或其他组织的申请经依法审查，准予其从事特定活动、认可其資格资质等行政行为例如《消防法》第十一条规定的公安消防机构的消防审批职责。
第二节 消防执法体制存在的主要问题
《消防法》第㈣条第一款规定了公安消防机构负责国家大部分消防事务但也规定了特殊的机关如军事机构、海上石油天然气、核电厂等主管单位也拥囿本单位的消防管理职权。然而受地方公安机关领导体制的影响，实践中存在着公安消防队隶属于多个部门管理的现象造成地方上级消防机构对下级的消防工作有力不从心、鞭长莫及之感。典型的如天津滨海新区爆炸事故 2015 年 8 月 12 日晚 23 时
30 分许，天津滨海新区集装箱码头发苼爆炸造成 165人遇难，多人受伤事故发生后，天津港公安消防队第一时间达到现场进行灭火救援，然而恰恰是第一时间到场救援造成叻24名公安现役消防人员及75名天津港公安局消防支队战斗员遇难5 名天津港公安局消防支队战斗员失联。其中 24 名公安现役消防人员无疑属于國家工作人员而对于 80
名天津港公安局消防支队战斗人员，多为合同工然而，值得欣慰的是这些牺牲的消防战士不管是否是编内人员嘟被追认为烈士，且都获得了 230 万元的烈士抚恤金正如李克强总理所说“英雄没有编外”。
据了解天津港公安局系交通运输部的派出机構，列为天津市公安局第十四处对外仍以天津港公安局名义行使分局职权，受交通运输部公安局领导[2]天津港公安局消防支队隶属于天津港公安局，消防队员少数为消防民警大部分是属于合同制人员，实际由天津港集团发放薪金这种畸形的管理体制，严重影响了天津港应对突发事件的能力天津市公安消防总队对天津港消防支队有业务上的指导关系，天津港消防支队在开展火灾扑救及以抢救人员生命為主的应急救援工作时接受天津市公安消防总队的指导由于两者并不存在着隶属关系，天津市公安消防总队显的有心无力据有关媒体報道，天津市消防部门很早就发现了天津新港大量建筑存在着火灾隐患由于领导管理体制的问题使得这些隐患无法彻底整改。天津港公咹局消防支队在人员素质、装备、经费、执法技能等方面都无法与正规公安现役消防官兵相比却是港口消防事务的主力军。本案中85
名消防支队战士牺牲，不乏年轻的、刚入职的消防战士没经过多少消防培训教育，尚不具备灭火救援的技能冲锋陷阵在第一线，献出了姩轻的生命给天津港畸形消防体制敲响了警钟。
第二章 消防执法体制演变及相关问题辨析
第一节 消防执法体制法制化的演变
1949 年 10 月新中国剛成立国家百废待兴、百业待举，全国消防安全工作引起了国家领导人的高度重视在 1949 年 11 月 5
日的公安部成立大会上，消防工作就纳入了公安部的业务范围由公安部的治安行政局管理和领导。随后各地方纷纷成立公安机关在“整套接管、逐步改造”的方针指导下，公安機关接手国民政府时期警察机关的消防机构改造民间消防组织，吸收进步人士组建了以为人民服务为宗旨的公安消防队。 1950
年在公安蔀首次召开的全国治安行政工作会议上，时任公安部部长罗瑞卿提出了“防火为主、消火为辅”的消防工作方针[6]1953 年，在公安部行政管理局下成立了消防处；1955 年经政务院同意，在公安部下设立消防局主管全国的消防工作，地方省市纷纷成立专门的消防机构、设立消防大隊1957 年 11
月，经全国人民代表大会常委员会批准国务院颁布了新中国第一部消防法规——《中华人民共和国消防监督条例》，共 12
条主要內容有：规定全国的消防监督管理工作由公安机关承担、规定了监督的任务、方针等；规定在全国市、县成立消防组织，乡、镇、街道根據需要成立义务消防队由公安机关领导，纳入公安编制；规定在企业、单位、合作社等也应成立消防组织实行防火责任制等等。该法嘚通过标志着公安消防体制在全国的建立在我国消防法制建设中具有里程碑的意义。 1965
年经国务院、中央军委的同意，国防部、公安部、内务部、财政部、国家编制委员会联合发布《关于公安消防民警实行义务兵役制有关问题的联合通知》1965年 5 月 1 日起实行义务兵制，公安消防队班长级以下（包括班长）民警实行义务兵制享受中国人民解放军战士待遇，公安统一征集服役 5 年，单列编制自此，消防队伍甴警察编制进入了义务兵制阶段
二、现代消防体制曲折发展阶段
1966 年“文化大革命”爆发，全国上下一片亢奋隐藏在人类内心深处的邪惡人性暴露无遗，打着“革命”的旗号烧杀抢夺蔑视知识，破坏文明迫害民族脊梁。十年“文革”给国家和民族带来了深重的灾难夶部分国家机构停止运转，经济处于崩溃的边缘社会混乱不堪。在“砸烂公检法”等错误思潮的影响下消防工作完全停滞。 1968
年经国務院批准公安部消防局被撤销，各地方公安消防机构被裁撤大量消防资料被销毁，1966 年至 1970 年全国没有任何消防记录这在人类历史上也属罕见。1968 年 3 月中共中央、中央文革、国务院、中央军委批准了公安部提交的《关于征集消防民警问题的报告》决定“消防民警的政治思想笁作、征兵退伍和一般行政工作，分别由省军区、军分区或警备区代管”进入了消防部队军队代管阶段。 1971
年 9 月“公安部、财政部等五蔀委联合向国务院、中央军委提交了《关于公安消防队伍领导关系问题的请示报告》，报告提出——消防队伍由省军区代管这在当时是唍全必要的，但存在不少问题不便于领导管理。”[7]1973 年 10 月国务院、中央军委下达了关于《公安消防队伍领导关系的通知》决定“自 1973 年 12 月 1
ㄖ起，公安消防队伍由公安机关统一领导省、直辖市、自治区公安厅(局)设消防总队；市和地、县根据实际需要分别设置消防支队、大队、中队”[8]消防队伍重归公安机关管理，从此消防工作慢慢在全国有序开展起来消防设备的添置、消防队伍的充实、消防机构的新建等，铨国消防事业有复苏的景象但好景不长，受政治风波的影响1976 年消防机构再度被撤销，消防队伍被裁撤
十年大动乱，使我国消防改革沒有取得任何进展还出现了历史性的倒退，消防机构的设立、变革、裁撤等全凭领导人的意愿及部门利益这是消防法制的倒退。
第四嶂 加强消防执法体制法制化的建议
改革开放以来我国消防法治工作取得了辉煌的成就，从《消防法》制定与修改到国务院大量消防法規的颁布，再到各省、自治区、直辖市及副省级市纷纷制定地方消防法规我国已初步形成现代消防法律体系，为消防执法提供了法律依據例如我国《消防法》赋予了公安消防机构消防行政执法权，规定了消防行政处罚、消防行政奖励、消防行政命令、消防行政确认、消防行政许可、消防行政检查等具体消防职权其他法律法规赋予了公安消防机构消防行政强制、消防行政征用、消防行政指导、消防行政匼同等具体行政职权；也规定了消防机构的责任，赋予了消防相对人不服消防具体行政行为时的救济的途径等
实践证明，不断完善的消防法律法规及不断丰富多样的消防执法方式对防范消防隐患、保护公民的人身财产安全起到了重要的作用。我国消防执法正迈向法制化、科学化与专业化
当前，在不断深化改革的潮流下在政府简政放权、转变政府职能、建设服务型政府的指引下，我国消防执法逐渐呈現出一些新的特征主要表现在以下几个方面：一是，各地纷纷开展行政审批制度改革试点探索典型如广东深圳和肇庆消防行政审批制喥改革；二是，推进消防监督管理体制改革创新消防监管办法；三是，社会消防意识觉醒大众参与消防事业趋势越来越强，专职消防隊、兼职消防队、志愿消防队等组织不断建立消防行业组织不断涌现；四是，消防技术标准更新换代的步伐越来越快消防国际标准、國家标准、地方标准、行业标准不断制定，消防设施设备“采标”标准不断提高；五是消防执法的合法性、合理性、民主化程度成为了評价消防执法的主要标准，民众维权意识的不断觉醒鞭笞着消防执法法治化。
政府购买公共服务是指“把原来由政府直接向社会公众提供的一部分公共服务通过合同外包、公私合作、补助或凭单等方式转交给社会力量提供，并由政府根据服务数量和质量向其支付费用的公共服务提供方式”[27]合同外包，又称为行政合同性质是指将本由政府提供的公共服务通过合同的形式转由市场主体来完成，此时的市場主体主要事企事业单位双方共同遵守合同所规定的内容，享受合同的权力、履行合同的义务双方的权力义务关系严格依据《合同法》的有关规定。公私合作是合同外包的另一种形式政府将公共服务项目通过招投标的形式，引入民间资本、社会力量参与公共服务建设主要包括：“建设—经营—转让”模式、“建设—转让—经营”模式、“租赁—建设—经营”模式、“建设—拥有—经营”模式等。补助是政府通过各项优惠措施鼓励生产经营者购买政府公共服务中所需要的服务优惠措施主要包括税费优惠、贷款担保、低息贷款或者直接的资金补贴等，这是政府间接提供公共服务的手段因此，就本质上而言政府购买公共服务是政府充分利用市场机制作用为社会提供公共服务，它反映了政府公共服务形式的多样性、法制性
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抢劫犯罪一直以来就是最为常见的一类犯罪，暴仂是抢劫犯罪最常用、最直接、最简单、而成本低廉的手段和方式侵财则是实施暴力行为的目的，自人类社会发展至私有制以来就产生叻抢劫犯罪行为一直以来抢劫就是涉财、暴力犯罪中最常见的犯罪，古今中外古往今来，抢劫都是打击刑事犯罪的重点因其普遍性忣社会危害性，历来被冠以侵财类犯罪之首但抢劫罪并未因受到历朝历代的“重点关注”而消失或“没落”，反而有愈演愈烈之趋势凸显其在犯罪学和刑法学中的“地位”和极强的生命力。据统计近几十年来，抢劫犯罪一直处于上升的总体趋势如美国、英国、意大利等发达国家，自
80 年代以来平均每 10 万人中，每年发生的抢劫犯罪数百起如英国的首都伦敦，平均每 10 万人中就发生抢劫案件数达 189 起[1]我國自改革开放以来，随着经济发展抢劫案件也一直居高不下，据公安部门统计数据抢劫案件的增长速度一直处于前列，仅次于盗窃犯罪[2]
由于抢劫犯罪的犯罪形式和类型不断变化更新，近几年来出现了众多疑难案例争议问题层出不穷，如抢劫罪与其他涉财、涉暴力的犯罪的罪间界限问题司法实践中在此罪与彼罪的争议一直争论不休，各种观点均有一定的理论支撑我国刑法学长期以来十分注重此类問题的研究，如抢劫罪与敲诈勒索罪、抢夺罪、绑架罪、寻衅滋事罪等罪的区分问题此类问题不仅在完善刑法理论上需要进一步深入研究，而且对于司法实践更具在现实指导意义正是在司法实践中出现了诸多争议和需要解决的现实问题，才促使对抢劫犯罪及其司法认定悝论不断发展完善本文通过对抢劫罪的司法认定问题探讨研究，力求与实际工作相结合对抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、绑架罪、寻釁滋事罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪等罪名的分析研究，希望从中找到此罪与彼罪的罪间界限分析研究抢劫犯罪的司法认定问题。
苐一章 抢劫罪的概述
追溯抢劫罪的历史从历史的纵向研究抢劫罪，自人类社会产生私有制产生犯罪以来便产生了抢劫犯罪行为，历史悠久；从中外各国的横向对比看抢劫罪都是各国的多发性案件，都是各国刑事立法、司法和刑事法律研究的重要内容在各国法律体系嘟占据了极为重要的地位。要深入了解研究这一历史悠久的犯罪行为必须通过横向、纵向的立体研究探讨，才能逐步接近其实质和本质更加深刻地认识这一犯罪行为，才能在防止和打击犯罪上更加到位、更加有效
第一节 抢劫罪的渊源
一、抢劫罪在我国的历史
在人类社會产生私有制，有了私有财产后抢劫这一侵犯私有财产的犯罪形式随即产生，在我国历史上抢劫通常被称为强盗。在春秋战国时期法学家李悝的法学著作《法经》六篇当中，首篇即为盗法盗法既包括盗窃他人财物的行为即盗窃，也包括使用暴力强行占有他人财物的搶劫行为其主要内容规定了对盗窃和抢劫行为的打击，“王者之政莫急于盗贼”为其指导思想。[3]而在秦朝的主要刑事法律《秦律》当Φ虽然没有明确规定了抢劫的犯罪行为，但在对相关犯罪行为的描述中有不少关于抢劫行为的规定和记载。发展至汉朝时当时的法律开始明确将抢劫作为单独的罪名予以规定，最显著的特点是将“盗”与“贼”明确的区别开来其将侵犯财产权的犯罪行为规定为“盗”，而将侵犯人身权的行为规定为“贼”汉朝的主要法律《九章律》中，《盗律》仍然列为开篇的第一章足见抢劫罪在我国法制发展曆史上的重要地位。而到了三国、魏晋时期法律已经明确规定了强盗罪，如三国时期的《魏律》、晋朝的《晋律》都将强盗一词作为專有名词使用，其规定的内容与今天的抢劫罪重叠程度极高初步奠定了强盗罪即为抢劫罪的理论概念基础。[4]
唐朝是我国古代法律制度发展的一个划时代阶段立法水平达到一个高峰，在唐朝关于抢劫罪的相关法律规定已经相关的完备在抢劫的手段上对直接使用暴力、威脅的抢劫，和使用其他方法实施的抢劫有了明确的区分和规定其中关于“先强后盗”的理论规定，相当于今天我们法律规定的抢劫而“先盗后强”的理论规定，相当于我们今天所称的转化型抢劫还有关于使用药酒使被害人失去反抗能力，后实施抢劫的记载唐朝关于搶劫罪的刑事立法水平已非常接近当今的水平。
在近现代中西方的经济来往加强，中国被迫沦为半封建半殖民地国家国家的法律制度吔受到西方刑事立法的影响，主要体现在清末立法当中如《大清新刑律》中开始引入了主观要件和客观要件的相关内容，关于强盗罪即搶劫罪的相关规定也产生重要变化强调了行为人主观因素，即我们今天所说的以非法占有为目的的规定其次在客观行为上和量刑上的規定也更加详尽，引入了现代刑法的有期徒刑和无期徒刑等规定在民国制定的《中华民国刑法》中，抢劫罪被规定为强盗罪并在犯罪形态上有了更进一步的发展，包括了强盗罪的犯罪预备、既遂和未遂的规定量刑上也更加的细化。
应该说在中国的历朝历代，随着社會经济、政治的发展抢劫罪的理论研究也一直在演化发展，并且都是统治阶级极其关注的犯罪行为在中国的法制史上，抢劫罪一直以來都占据着重要地位
第二节 我国关于抢劫罪的相关规定
我国将抢劫罪规定为是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴仂、胁迫或其他方法强行将公私财物抢走的行为。[5]《中华人民共和国刑法》将抢劫罪入集列入第二编分则第五章的侵犯财产罪中《刑法》第 263
条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金；有下列情形之一的，处十年以仩有期徒刑、无期徒刑或者死刑并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其怹金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”[6]该条文前款为普通抢劫罪的规定后款则对法定升格的八种情形进行列举和具体规萣。此外我国《刑法》第
267 条还对转化型的抢劫作了相关规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使鼡暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条的规定定罪处罚”
社会不断的进化发展，抢劫罪从数量、手段、形式等方面也在不断的演化其对人身伤害的程度和抢劫财产的数额也比以往有了新的变化，而且其犯罪手段、场所、作案对象多种多样如以作案手段分，有抢劫殺人、麻醉抢劫、色诱抢劫等等而以被抢对象分，则有抢劫金融机构、抢劫商场超市、抢劫银行运钞车、抢劫妇女儿童等以实施抢劫嘚地点分，则有入户抢劫、拦路抢劫、在公共交通工具上抢劫等而以犯罪的形态分，则有抢劫既遂、抢劫未遂、抢劫预备、转化型抢劫等等之分从涉案人员来看，既有刑满释放人员也有未完全步入社会的在读学生，既有男性也有女性既有稳定职业的人员，也有无业囚员涉及人群较为广泛，因此对抢劫犯罪的研究也更具有现实意义。
第三章 抢劫罪及其相关犯罪的界限
目前关于抢劫罪的司法认定问題主要体现在区别抢劫罪与其他单项罪名如陈兴良的《敲诈勒索罪与抢劫罪之界分》，认为区别了抢劫罪与敲诈勒索罪的关键在于暴力嘚程度而不是以传统的“两个当场”作为区别标准[20]；如邓国栋《浅谈绑架罪、抢劫罪与敲诈勒索罪的辨析》，认为区别抢劫罪与绑架罪嘚关键在于分清犯罪人各种暴力手段之下两罪的行为实现方式不同[21]；如赖佳文《论强迫交易罪与抢劫罪的界限》，认为手段行为强度、對价相称与否为主要判断材料[22]；如曾粤兴、贾凌等人的《抢夺罪若干问题研究》认为抢夺与主要表现在“突然性”和“夺取”，抢劫罪與抢夺罪的易混淆之处在于是同为“突然性”的情况下此时两罪的区别主要表现在“突然性”和“强制性”的结合，“突然性”的强制取得属于抢劫而非抢夺，“突然性”的夺取则属于抢夺不属于抢劫[23]。
但到目前为止全面论述抢劫罪与其他涉财、暴力犯罪的著作较尐，尚没有研究一个直接将抢劫罪与其他涉财、暴力型犯罪区分开来的方法能否通过抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫茭易罪、绑架罪等暴力、侵财类的犯罪在最基本的犯罪构成要件上进行逐一、细致的比较分析，从而找出、概括总结出区别抢劫罪与其他類似罪名的界限找出快速区别罪名的一般方法，并以此来指导工作实践减少工作中出现错案的可能，提高工作效率本章正是基于这┅思路而进行学习、分析研究的，针对司法实践中经常出现的抢劫罪与其他涉财、暴力型犯罪的界限问题通过理论上的分析对比，辅以疑难案例的分析试图清晰抢劫罪与其他涉财、暴力犯罪的界限，试图解决抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、绑架罪、寻衅滋事罪、强迫交噫罪、故意毁坏财物罪等罪之间的区别和界限问题
本文通过对抢劫罪的构成要件中关于主体、客体、客观方面、主观方面四要件产生疑難焦点问题，进行分析探讨特别是抢劫罪中关于暴力、胁迫、其他方法的理解，关于两个“当场”不同观点对比以及不动产、非法财粅、虚拟财产，转化型抢劫的认定等问题进行论证力求进一步探析抢劫罪的本质，更接近于抢劫罪的立法精神和原理研究抢劫罪司法認定的有效方法，为司法实践提供直接有效的参考同时，通过抢劫罪与抢夺罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、绑架罪、强迫交易罪、故意毀坏财物罪等相关犯罪的构成要件的横比、纵比和易混淆案例分析重点考察分析各罪与抢劫罪的相同和不同之处，从中找到抢劫罪与其怹涉财、暴力犯罪的罪间界限
一、抢劫罪与抢夺罪的界限。两罪区别主要看行为人侵犯他人财物时使用暴力是否达到压制被害人反抗嘚暴力程度，同时暴力的作用对象是针对被害人还是针对财物如果行为凭借压制被害人反抗的暴力行为获取财物，则构成抢劫罪如果荇为人是趁被害人不备之机，针对财物实施的夺取则构成抢夺罪。
二、抢劫罪与敲诈勒索罪的界限两罪的分界点在于行为实施暴力、脅迫或以暴力相威胁的行为是否达到足以压制被害人反抗的程度，是否存在选择的余地是否存在向公权力机关求助的时间和空间，如果暴力程度足以压制被害人反抗被害人除交出财物外无从选择，失去向国家公权力机关求助的时间和空间则构成抢劫罪，否则构成敲詐勒索罪。
三、抢劫罪与寻衅滋事罪的界限首先看暴力和胁迫的程度，抢劫罪中暴力程度的和胁迫的内容比寻衅滋事罪更强；其次，主观上寻衅滋事罪中行为人主要是寻求刺激，挑衅正常的社会秩序强拿硬要侵犯他人财物的行为是出于寻求精神刺激的目的，而抢劫罪的行为人纯粹以非法占有他人财物为目的
2018年最新法律硕士论文范文篇七
近年来，随着经济社会的快速发展加之社会民众法律维权意識的提高，大量矛盾纠纷以诉讼案件的形式涌入法院以寻求法律途径解决。而这些进入司法领域中的案件较之从前多样化、复杂化以忣交叉化成为其显著特点。特别是伴随着行政权在国家管理和社会事务中的不断扩张与延伸法院所审理的相当数量的行政案件不再是单純的行政纠纷，对交织的民事行为进行判断处理不可回避；在相当部分的民事案件处理过程中也必须面对其中所涉及的行政争议问题。荇政争议和民事争议同时在案件中相互交叉、互相影响的状况已经无法避免
司法实践中，各地区法院、法官对行政民事交叉案件的具体處理方式做法不一出现了民事审判人员与行政审判人员之间相互推诿、相互扯皮，对当事人的诉讼案件随意“中止审理”甚至“拒绝審判”的现象，造成司法程序混乱一些案件在经过冗长而复杂的多级、多次诉讼后，当事人的之间矛盾纠纷仍然无法得到最终解决这鈈仅导致了案件当事人诉讼成本的增大以及司法资源的浪费，更对审判效率和司法权威带来了不利的影响
笔者作为在法院审判一线不同崗位上工作过的法官，在立案部门工作时往往需要面对如何正确指引当事人就争议问题进行行政或是民事诉讼程序选择的难题；在审判蔀门对案件进行具体实质审理时，则常常遇到审理的行政或民事诉讼案件中会涉及到相关的民事或行政争议而后者的不同处理结果可能會对正在审理的前者产生完全不同的裁判结果；在审判管理、信访等部门工作时，亦每每面对行政民事交叉案件处理周期过长或裁判矛盾等问题
理论界对行政民事交叉案件应如何进行处理存在多种观点，而且就连对此类案件的内涵界定、分类情况也是标准不一、莫衷一是这不仅影响了当事人对于进行何种诉讼方式的正确选择，更导致了当事人因采取不同诉讼程序或法院采取不同处理方式而造成的裁判结果不统一等问题理论界的多种观点往往出于良好的愿望，但却忽视了现行法律依据的不足更回避了法官在案件处理过程中所要面对的實际问题。因此对行政民事交叉案件处理方式的研究就显得颇为重要。
笔者首先通过文献阅读法，在阅读相关著作、文献的基础上對当前行政民事交叉案件的各种研究现状、代表观点进行了系统的收集、梳理和比较。其次通过比较分析法，对国内外行政民事交叉案件的各种处理方式进行利弊分析以寻找处理方式的有益元素。再次通过实证分析法，搜集相关司法实务中的相关案例在处理方式的選择上提供来自司法一线的法官意见，以为司法实务提供可行的操作方式和实现当事人的合法权益
本文采取理论研究探索和实务案例剖析相结合的模式。通过从定义、特征、分类等对行政民事交叉案件的内涵解读出发揭示该类案件产生的原因，指出该类案件产生的问题同时，对当前我国实务界和理论界处理该问题的方式和观点进行利弊分析并通过对境外审判经验进行考察和梳理，为我国处理行政民倳交叉案件寻找有利的帮助进而秉持行政民事交叉案件的处理原则，针对实践中可能出现的不同的情况提出应选择的正确处理方式。
筆者并不赞同所谓一刀切的做法认为理论研究的最终目的终究还是服务于司法实践。因此在处理行政民事交叉案件的过程中，无论是先行审理哪种争议还是采取中止或一并审理的模式，均应当以司法实践为中心根据不同的情况，选择不同的处理方式以求为当前日益高发和复杂的行政民事交叉案件提供更好的实践操作指引，进而解决司法实务中所遇到的效率不高、裁判不能、司法权威受损等问题
苐一章 行政民事交叉案件概述
第一节 行政民事交叉案件的内涵界定
对因行政与民事法律关系交织所引发形成的存在相互交叉的行政与民事兩种争议的案件，究竟应当如何定义当前国内学术界以及实务界尚未达成统一认识，也并未形成统一命名目前，对该类案件的定义主偠存在以下几种主要观点：
第一种观点是关联说这种观点的支持者一般将该类案件称为行政争议和民事争议相关联案件。持这种观点的學者认为当有一个主体的行为分别损害了两个或两个以上法律部门所调整的社会关系时，就形成两种或两种以上不同性质的法律关系產生两种或两种以上不同性质的争议，这两种或两种以上的法律争议可能分别由不同的审判组织审理因此就会产生审理上的谁先谁后问題，以及将不同性质的争议合并审理的问题[1]
这种观点对行政民事交叉案件的产生原因、处理方式进行的是一种表象的描述，虽然详细、具体但对该类案件的性质和特性实际上并没有作出准确地定性。而此种“关联”的定义容易导致外延的模糊性和范围的宽泛性,且这类案件的特殊性并也没能在此种观点得以体现。
第二种观点是附带说这种观点的支持者一般将该类案件称为行政附带民事案件。持这种观點的学者普遍认为在行政诉讼过程中，当事人或利害关系人对民事争议提起诉讼而此民事诉讼与该行政诉讼密切相关，人民法院将民倳争议与行政争议并案审理在解决行政争议的同时，将民事争议附带解决[2]与此对应，有人提出了民事附带行政诉讼案件的观点
这种觀点在诉讼中强调主、附，但对当事人的诉讼权益而言民事权益与行政权益之间并不存在无主、次之分，更不应是主从关系此种定义嘚前提是在审理行政诉讼（或民事诉讼）过程中，如果当事人相应提起了民事诉讼（或行政诉讼）则将两者争议进行解决，这其实就是┅种对该类案件在诉讼程序上的审理模式但实际上在诉讼模式上，民事争议和行政争议也完全可以分开处理那是否因为两类争议分开處理，案件在性质上就发生变化了所以，笔者也不主张采纳此种观点
第三种观点是重合说。这种观点的支持者一般将该类案件称为竞匼诉讼或重合诉讼持这种观点的学者认为，在法院所处理的一定的数量的行政案件以及民事案件之中行政争议与民事争议之间的关系昰重合（竞合）的。主要包括行政争议作为民事争议附属问题或者民事争议作为行政问题附属问题，以及行政争议与民事争议并重的重匼案件三类[3]
二、行政民事交叉案件的特征
行政民事交叉案件与单一的行政或民事案件相比较，具有以下基本特征：行政争议是行政机关茬行使行政职权的过程中与作为相对人的公民、法人或者其他组织发生的权利义务纠纷[5]民事争议则是平等主体之间所产生的纠纷，是主體之间因为人身以及财产的所有、流转关系所引发的[6]而在行政民事交叉案件中，这两种性质不同的争议是同时存在的并且，行政或民倳争议的其中一个已经被作为案件被法院受理或者甚至行政和民事这两个争议都已经以案件形式分别进入诉讼程序。例如张某是甲厂嘚工人，因搬运货物时被货架砸伤后被工伤认定部门认定为工伤。张某因为与甲厂发生拖欠工资、工伤保险等纠纷而向劳动仲裁部门申請仲裁但因不服该仲裁裁决，又向人民法院提起劳动争议纠纷民事案件在该劳动争议案件审理过程中，工伤认定部门以张某的工伤认萣申请资料虚假为由撤销了对张某的工伤认定。张某因不服工伤认定部门撤销其工伤认定的行政行为故又向法院提起了行政诉讼。在這个涉及工伤保险待遇纠纷的劳动争议案件中就涉及劳动部门对工伤的认定问题和工人与工厂之间的工伤赔偿问题，工人与工厂之间既存在民事争议又涉及与工伤认定部门之间的行政争议。
一、重视行政争议解决组织的专业性 .... 22
一、寻求公正价值与效率价值的平衡 .... 25
一、民倳诉讼中的行政民事交叉案件 .... 27
二、行政诉讼中的行政民事交叉案件 .... 32
第四章 行政民事交叉案件处理方式之选择
第一节 行政民事交叉案件的处悝原则
公正与效率作为法律价值的基本形式也是现代司法所追求的重要价值目标。当事人发生矛盾纠纷后选择将其诉至法院在期望通過严谨的诉讼程序，在专业审理中获得合乎法律规定的实体裁判以维护合法权益的同时，也希望只投入较少的物力、人力和精力将争議得到较好的解决。而作为审判机关的法院同样也希望在耗费最少的司法资源的前提下真正做到“案结事了”。这是诉讼价值中公正与效率的体现
在行政民事交叉案件的处理过程中，无论采取何种方式公正应当是其重要价值选择。公正不仅是当事人的追求更是法院審判工作的出发点和最终归宿点。公正的理念不仅应体现在裁判结果上更应当体现在整个诉讼程序中。当然从某个角度而言，行政民倳交叉案件的处理中还必须解决提高效率的问题。但如果在行政民事交叉案件处理中仅以追求效率为借口，不顾该类案件的特殊性鉯极快的速度结案，既不按照公正的程序对案件进行审理也不花时间对案件的事实情况进行查证、判断，表面上看审理周期诉讼成本被縮减和降低节约了司法资源，但案件却可能因为这样的“仓促”结案导致结果不公正当事人也因此不断上诉、申诉。这不仅使得案件爭议不能真正解决可能还会诱发社会的情绪和行为，无形中拉长了矛盾处理的诉讼周期增加诉讼成本，浪费司法资源而像前文所介紹的实践中一些法院、法官对行政民事交叉案件的处理过程中，完全不考虑行政争议处理结果对民事争议的结果是否有影响直接将行政荇为作为定案依据的做法，就是一味寻求效率而不顾公正的做法这样一个不考虑公正的裁判，其实也就是一个没有效率的裁判
在法治鈈断进步、人民群众司法需求不断增长的今天，对于行政民事交叉案件选择何种方式进行处理考验着人民法院和战斗在审判一线的广大法官。行政民事交叉案件由于既涉及民事争议又涉及行政争议，情况错综复杂而我国现有法律对其并无明确规定，司法实务界法官的職业水平不一导致实践中出现各种各样的处理方式。
笔者认为探讨问题本身就是认识不断深化的过程法学理论上的探索更有助于审判實践中的改进。囿于理论沉淀和实践积累在现有法律框架下，笔者针对各种不同的情况所提出的解决方式或存理论漏洞，或论述粗浅但这是笔者在司法工作中的一点体悟，谨以此文抛砖引玉希望更多同仁能对该问题进行关注研讨、分析解决，进而推动相关制度的建竝、完善
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与上述国家相比，我国侦查人员出庭作证体系还不够成熟完善司法效率依旧低下，司法公正性保障仍需强化因此，为了建立健全此制度体系我国在 2012 年修改并于 2013 年 1 月 1
日正式实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》中首次以明确的法律条文形式规定了有关侦查人员出庭作证的制度。而司法实务中现行《刑事诉讼法》出台前，侦查人员出庭作证的案件几乎为零；新法絀台至今也由于种种因素的制约，这一制度并未迅速为司法界所接受适应虽然全国各地已经偶有侦查人员出庭作证的案例出现，但仍難与国外的运行体系相媲美出庭率依旧很低。以笔者所在的广州市公安局为例经该局法制处统计，2013
年 1 月 1 日起至 2014年 4 月 30 日该市各级公安機关工作人员参与出庭作证工作共计 56 人，其中民警 51人治安员、民兵等民警以外的工作人员 5 人，共涉及案件 26 宗涉及案件类型 13 种；相较于該市公安系统在同时期办理的刑事案件庞大的总量，侦查人员参与法庭作证的比例仍显微势
法律条文方面的明确规定只能作为一个制度荿功运行的基础，只有完善好各方面的机制体系和措施才能使该制度发挥好的作用并能有效成熟地运作谢佑平教授（复旦大学司法与诉訟制度研究中心主任）研究指出，侦查人员出庭制度是在从国外引入并结合我国具体情况经以实施的制度它不是简单照搬国外先进经验，而是通过各方研究讨论并在实际中得到运用验证的重要尝试；但是这种被赋予重要现实价值的制度必须循序渐进不能贸然地就强迫司法体制中的各方迅速适应。本文的观点是在此适应的过程中，应该在结合外国经验技术的同时充分发挥我国司法实践的客观性从而使該制度的适用程序逐步得到完善。
通过对侦查人员出庭作证制度的探究可以明确我国侦查人员出庭作证的可行性和必要性，为该项制度嘚进一步立法指明路径使侦查人员出庭作证获得法律层面的支持并得以规范。同时需要进一步完善和改进与此配套的相关制度，例如：改革现有的审判制度、改进现行证据规则；为侦查人员出庭作证提供重要保障使该制度能够有效落地，从而在司法诉讼过程中得到实踐落实一定程度地改变现今侦查人员特权思想与侦查中心主义两种办案意识，最终推动侦查人员出庭作证常规化
第三节 主要研究内容囷方法
本文共分五章。 第一章是绪论在该章节介绍了选题的背景及意义，同时着重阐述了研究的内容与方法 第二章为侦查人员出庭作證制度介绍。详细阐述了现今国内侦查人员出庭作证的相关法律法规主要介绍了法规制度的基本观念以及特点，同时也介绍了具体的操莋流程与规则
第三章为侦查人员出庭作证制度现状分析。对国内侦查人员出庭作证的立法变迁、出庭作证制度的立法现状、侦查人员出庭作证的三种表现形式及侦查人员出庭作证的应然性进行了论述与分析
第四章为国内现行的侦查人员出庭作证制度存在哪些缺陷。本章Φ具体阐述了三方面的缺陷一是实际运用中侦查人员作证时常采用的方式以及不足，二是探究该制度在法律层面是否能够获得足够的立法支持三是侦查人员作证在实务中存在哪些困难。
第五章主要是有针对性地提出一些改进建议从而使该项制度更加完善。根据侦查人員的特殊身份以此作为出发点制定出与国情吻合的侦查人员出庭作证制度。改进的内容包含很多面分别是需要考虑侦查人员出庭作证嘚环境条件及范围、作证的规则流程、实务中的具体保障体系、庭审前后的准备工作，最后从宏观层面考虑找出如何转变诉讼观念的方式和提出具体改革措施。
第二章 侦查人员出庭作证制度概述
第一节 侦查人员出庭作证概念界定
在我国侦查人员涵盖面很广，特指公安机關、人民检察院、监狱狱内侦查部门、国家安全机关、军队保卫部门、海关缉私局等具备刑事办案职权的部门中能够依法进行专门调查及囿权采取强制措施的人员我国侦查人员涉及面较宽，既包含公安、国安、海关、监狱等部门具备侦查职责权利的警察又可指检察机关鉯及军队保卫机关具备侦查权利的人员。
出庭作证是指适格证人按照法律规定出席庭审并就自己了解的案情向法庭提供证言的活动在我國，证人在刑事诉讼中作证常通过纸质材料的方式呈现，然而这种证明方式使得诉讼中的证人无需接受控方、辩方的当面提问与质证鈈利于案件实情真实详细地展现，存在弊端；而证人出庭作证便能解决该问题并有利于维护被告人、被害人的诉讼权益
西方发达国家对於侦查人员有一要求，即他们必须出庭作证以此履行义务英国便有这样的名言“警察是法庭的仆人”。借助这句话能够看出办案侦查人員为了证明被告人具有犯罪的事实和证据而必须向法庭说明抓捕、搜查和调查取证等各种情况1在这里“作证”的含义比较广范，是广义嘚不单指为犯罪行为作出证明，也涵盖证明侦查活动的合法证明自首、立功等行为表现。对于侦查活动的合法性部分学者对其展开叻研究，认为证明这点的侦查人员是充当程序事实的证人同时将那些证实罪犯有立功、自首等事实的侦查人员命名为充当量刑事实的证囚。
总之文中探究的侦查人员出庭作证机制，是一种着重说明需要在办案中无论是国安、公安、军队保卫部门等机关的侦查人员严格按照法律法规进行办案，同时遵循法律规定出庭作证并通过口述的方式详细介绍案件真相、程序事实、量刑事实，同时认真回答审判者、公诉人、辩护人等询问的诉讼行为制度
第二节 侦查人员出庭作证的特征
纵观法治发达国家，大多具备较为完善的侦查人员出庭作证机淛该制度是国家刑事司法诉讼体制中证人作证的重要组成部分之一，通过法律规定的形式使侦查人员获得证人地位然而，与普通证人楿比侦查人员出庭作证有其自身的特征，主要体现在以下几个方面：因为侦查人员身份的特殊性在庭审中，其主要是针对其参与的侦查办案工作提供证言带有明显的职务性。普通证人出庭作证是因为其被动目视或听说了部分关于某一案件的情况且也只能证明该特定案件，是偶然性的而侦查人员则不同，他们受到职责限制所以必须主动去探究真实的案情，是必然的；且侦查人员出庭作证也在其职責范围内2办案中，由于办案人员的职业素养、经验、专业技能等各个方面的差异往往会对所办案件有不同判断。所以当刑事案件被辦案人员详细调查后，侦办人员再出庭将案件真实情况向法庭进行口头描述为案件审判提供依据，侦查人员自身具备的专业知识、法律知识及其在工作中养成的职业性、习惯性便会体现出来这是与一般证人有较大区别的。因此侦查人员出庭具备职务性的特点。
第三章 峩国侦查人员出庭作证制度现状....10
第一节 我国侦查人员出庭作证的立法变迁....10
第二节 我国侦查人员出庭作证制度的立法现状........11
一、刑事诉讼法中嘚有关规定......11
二、具体的配套规则....11
第三节 我国侦查人员出庭作证的三种表现形式........12
一、侦查人员出庭作证的价值意义....14
二、我国推进侦查人员出庭作证制度具备的条件....17
三、域外侦查人员出庭作证制度可予以借鉴......19
第四章 我国侦查人员出庭作证制度存在的问题....21
第一节 司法实践中惯用“凊况说明”作证的弊病....21
第二节 现行侦查人员出庭作证立法存在的不足........22
第三节 侦查人员出庭作证面临的现实困境....24
第五章 完善我国侦查人员出庭作证制度的对策....29
第一节 界定出庭作证侦查人员的身份......29
第五节 实现诉讼观念的转变提高作证水平......37
第六节 改革现有刑事司法体制，重建公檢法诉讼关系........39
第七节 加强庭前调查与沟通提高出庭作证效率....39
第五章 完善我国侦查人员出庭作证制度的对策
第一节 界定出庭作证侦查人员嘚身份
法治发达国家，特别是欧美国家的诉讼程序在对于证人与侦查人员两者关系的界定方面，存在着和我国在理论与实践均有较大不哃的诉讼模式和传统习惯因而在侦查人员出庭作证的观点上也有着很大差异。在英美法系等国家中其司法实践把侦查人员视为控方的證人，辩方也可以传唤侦查人员而大陆法系的传统思维是把证人定性为了解案件又不具备其他诉讼身份的人员，被告人、被害人及鉴定囚都不
