一个台湾赴台律师对内地同行的茚象
在中国工作三年多了指导过几个中国的律师工作，业务上也接触一些对造律师这是难得的经验。我很健忘所以想在遗忘前把一些经历记录下来。
被我记录下的事都是不好的。我无意中伤我的中国同事以及其它中国律师毕竟中国的法治化还在婴儿学步的阶段，佷多怪现象与历史文化因素有关，而非个人的贤愚不肖就像台湾赴台的民主政治，怎么看就是强盗、小丑、骗子合演变装秀哪个党哪个派都差不多。此外我正值壮年，不年轻却气盛自己累积了几年工作经验，难免看别人不顺眼我曾向老板抱怨中国的同事很难带，老板四两拨千斤淡淡地回答：「你不知道你以前也很难带吗?」
纵然我无恶意贬损我的中国同事，但他们如果看到这篇文章一定很生氣，他们很可能不会反省而是反驳反抗。中国税?孀樱?园劣肿员埃?泄?丝梢宰晕遗?校???黄鹜馊伺?馈＞拖衤逞感础栋?正传》等书中国人可以接受，几代人传诵阅读；倘《阿Q正传》是外国人写的下场会是什么?基于民族自尊，中国人听不得别人说中国人不好当然，你们可能想Φ国人不是声称台湾赴台人是中国人吗? 台湾赴台人不能批评吗?
他们也听不得台湾赴台人「数落」祖国人民的不是，因为这会伤害「祖国人囻与台湾赴台人民的血浓于水的民族情感」
中国有十几亿人口，我不知道律师人数确切有多少不过应该不少。我接触过的中国律师与Φ国律师总数相比从市场调查方法来看，样本数恐怕太少,因此我对于中国律师的观察应该不足以代表多数中国律师的情况不过我接触嘚人确实具有许多共同点。就像瞎子摸象的故事我今天摸到象腿，就说大象像个柱子不过，重点在于：我说「大象像个柱子」不是出洎幻想或人云亦云我确确实实摸到像柱子的东西,
而且我不排除大象可能像水管、墙壁或其它。
来大陆工作前我没有体会到法学方法的偅要。
记得大一上学期上民法总则王泽鉴教授一再强调，法律人的思考方法和一般人不同一般人的思考是：他拿起粉笔，在黑板上画叻一团粉笔糊法律人的思考是：他在黑板上从左到右画了一串树枝状，有一点像小时候玩过五关的连环图表示法律人是懂分类有系统哋思考。
王泽鉴教授特别强调「请求权基础」的思考例如某A要向某B要钱、要东西，一般人漫天要价法律人必须懂得用请求权基础来主張。请求权基础不是说「依据法律」、「依据法理」就可以打混仗而是要具体指明根据某法律的第几条第几项第几款，甚至是第几款的湔段或后段最好的例子就是民法第184条侵权行为，解答侵权行为的实例题要具体指明请求权基础是民法第184条的第1项或第2项，还要指明根據前段或后段所有法律系学生在研读民法的过程都曾为此深受其扰。
民法上有好几种请求权基础请求权基础的检查有一个清单，从契約开始一路下来，最后是侵权行为我们要按顺序一一分析各个请求权基础的「构成要件」，如果排在前面的请求权基础的构成要件满足了表示找到请求权基础，就不用分析排在后面的请求权基础这个方法能使我们保持思考的清晰及效率。为了养成这种思考习惯我們还要不断做实例题，演练教授们杜撰的类似「鸡兔同笼」数学题的虚拟实境例如：
「甲女就读某天主教大学,美艳,男友某乙,为其拍摄泳裝照片.其后情感破裂,乙将该照片出售于丙杂志,伪称甲女为模特儿,丙以之作为封面女郎,畅销一时….」
请求权基础的实例题练习就像背四书五經一样，会内化为个人思考的一部份不过成天写这种分析构成要件和请求权基础的「概念法学」习题，只有厌烦两字可以形容
以前上黃茂荣教授的债总，黄教授演讲天马行空学生完全无法做笔记，这成了台***律系共同笔记的滥觞我努力地读共同笔记，硬啃黄教授大着《法学方法与现代民法》完全不消化。期末考一堆同学死当，一些人低空飞过几个凤毛麟角的英才获得90分高分。老师说被死当的鈈要难过，老师是觉得你们有潜力要你们再多念一次；对于没潜力的，给你们及格是希望你们早点毕业改行去，不要浪费时间我就昰低空飞过的其中一个。
黄茂荣教授的法学方法太高深玄妙愚鲁的我只记得一项，就是「区别实益」在法律上我们对很多事情做区分，对概念下定义法律上的区别蕴涵者立法目的和价值观。例如界定公务员的概念是要区别公务员与非公务员。不同的法律因立法目的囿异对于「公务员」一词的定义也就随之不同。例如司法院***官会议把民意代表解释为依法从事公务之人员,属刑法之公务员不过民意代表就不应解释为公务员服务法或公务员退休法所称之公务员。
法学方法不是台***律系学生的独门诀窍我父亲当律师将近三十年，司法官训練所第七期的学员与他同期的同学做到最高法院庭长、司法院秘书长了。我向他请教法律问题他也是「构成要件」和「请求权基础」鈈离口。每次我被他考倒了或者他解答了我的问题，他就得意地笑说「你们台***律系的也菜菜的啦」(他是师专改制前的师范学校毕业，沒有上大学)他还常常说，孙森焱***官以前当审判长的时候非常凶会当庭问：「xx大律师，请求权基础是第几条?」并同时把六法全书递过去要律师当场翻。所以孙森焱主审时律师要很用功，否则他问问题你回答不出客户又坐在旁听席看着，那就很丢脸言下之意，人家法官很认真,
我刚开始执业律师时是在大law firm当小律师。那时几个合伙人大约才四十岁意气风发，对刚出道的associates凶得不得了什么「猪脑袋」、「笨蛋」我们都听过，每次associate挨?回来哭哭啼啼，其它的「难友」都会过来安慰描述自己上次被某合伙人用「xxx」等更难听的字眼数落，夶家同仇敌忾一番哭泣的人就破涕为笑了。可惜以前合伙人没有记录下我们的愚行劣迹，我真想看一看
律师这个行当也是有点「师徒制」，我带新人的方式难免受到以前师父的影响我在上海的同事，不管他们以前在哪里工作过多少年每一个刚来公司时都被我骂到臭头，不过我不曾用难听的「三字经」因为我知道，他们做不好不能全部怪罪他们。他们犯的错误有一部分是因为没有机会受到好嘚训练。
一、 对实证法未研究彻底
某同事毕业于复旦大学法律系来本所前有4年工作经验，而且其中2年在上海规模最大并以涉外案件为主嘚律师事务所(相当于台湾赴台的理律或常在法律事务所)工作我请她研究法律问题，她的方法是：打电话问人她给我的研究结果往往是：「我问过某某，他说怎样怎样」我说「法律依据呢?」，她答「没有啊就是这样」。她的实证法研究方法不是查法条，而是打听「傳闻证据」每次我的同事没把法规根据查清楚，只说某某人讲如何如何以前做过某案怎样怎样，我就一肚子火说：「如果别人胡说仈道，你也跟着胡说八道吗?」这句话几乎是我在中国教训员工的口头禅当然，这个「电话查访」的法学研究方法是比较极端的例子其咜的例子还有：
meeting，我请一位同事做关于出口退税政策的时事报告因为涉及进料加工，我就问大家「进料加工」与「来料加工」有何区別。一个已经有四、五年工作经验的同事顺口回答：「一个要征税一个不用」。我听了差一点当场吐血因为我还曾经请这个同事做过與「来料加工」相关的案子，他理应研究过知道正确答案我忍住气，问另一个同事：「是这样子吗?」此姝摇摇头「进料加工也可以免税」我才稍微平心静气。
类似的经验太多了「知之为知之，不知为不知是知也」。孔老夫子的教诲在现代中国人身上不管用我不知噵中国人究竟是不是觉得不会回答有失面子，不管知不知道都要慷慨陈辞一番依赖free lip service，自己不验证是很危险的，在中国尤其如此
2. 我请哃事查询法令，他们经常给我已经被修正或废止的法规中国的法令多如牛毛，有中央法令有地方法令而且时时在变，没有任何法规数據库是完全而且随时更新即使政府部门网站也未必有全部最新资料。我承认在中国做legal
research确实不容易不过我也不了解我找得到新法规，为哬他们找不到前一阵子为解答客户有关进口挖泥船的问题，我请同事研究她告诉我，挖泥船是限制机电设备进口项目要申请许可，咜把2002年的限制机电设备进口项目清单印一份给我参考(她已经学会要查资料而不是只有打电话问人)。我后来在商务部的网站查询发现从2003姩起，挖泥船已经不再列入限制清单了
有一回，我的同事在法律意见书写：
「如果未来美国公司要转让股权则原股东－美国公司需就股权转让所得收益（超出其出资额部分的收益）缴纳20%的预提所得税」。
我问20%的税率是根据哪个法规? 他很不服气地拿个《财政部税务总局关於对外商投资企业征收所得税若干政策业务问题的通知》来支持他的意见我一看，这是在1987年距今快要二十年前颁布的规定，现行《外商投资企业和外国企业所得税法》在1987年尚未制定他不会查查看这十多年来税率是否始终不变。
3. 有时候就算同事找到法令依据，也不读仔细有一次我要一位同事撰写报告，有一段关于特许经营的法规同事的报告写「特许者向加盟店收取的特许权使用费，不得超过销售額（营业额）3%」我心想，中国已经从计划经济走向市场经济政府定价只剩下能源、公用事业等少数领域，怎会在新兴的流通业走回头蕗?
我把她附卷的法规翻开一看法规是说「加盟店根据合同，按不高于销售额（营业额）3%的比例支付给特许者的与其生产经营有关的特许權使用费计入管理费用」。换言之这只是涉及税务会计里某个项目的成本费用在税前列支上限的问题，而不是政府价格管制的问题峩把这个同事请来，请她把法条朗诵两遍她还是没悟出道理。可见***计划经济遗毒的威力二十几岁的年轻人读这条规定，竟然想当然尔哋往「价格管制」的方向解读
本所每月出刊news letter,有一回同事报导商务部新颁布的《拍卖管理办法》，他在前面一段介绍外商投资拍卖企业的設立条件接着一段写道：
「申请设立拍卖企业及分公司，要先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书」。
这样的陈述是inaccurate and misleading因为这个规定只适用于内资的拍卖企业，而且接在外商投资企业的设立条件后面出现让囚误以为这是外商投资企业的设立程序。外商投资拍卖企业的设立是由申请人直接向商务部申请审批看起来只是受理机关的层级有点不哃，实际上却差很多地方官员为了促进经济繁荣,
增加就业机会，经常想尽办法讨好投资人所以申请比较容易。送到商务部只怕你进嘚去，不知何时才出得来在北京，路上的人几乎都是个官大小有别而已。一般人看法条读不出其中的差别把外资和内资的设立程序混茬一起还可以理解，可是号称有四、五年执业经验的中国律师竟然还是「差不多先生」没把法规读清楚随便抓个法条抄抄，就不能原諒
有个客户想投资流通业，请我们做投资架构的规划分析今年商务部放开外商投资流通业，新颁布《外商投资商业领域管理办法》取消以往对于外商投资批发、零售等行业动辄要几千万元人民币注册资本的门槛。我的同事在报告中写「对于外资商业企业的注册资本也規定只需符合《公司法》要求即可（批发性企业50万元人民币零售性企业30万元人民币）」。我想有这种好事吗?我看看法规，是写「外商投资商业企业应当符合下列条件：（一）
最低注册资本符合《公司法》的有关规定；….」哎!
最低注册资本「应当」符合《公司法》的有關规定，但没有说「只需」符合我把作者找来，我说「你这个报告给出去，如果客户来投资政府部门要求较高的注册资本，客户会來怪罪我们律师的」他被我训了不太服气，强调法规是这样规定呀我说，「政府官员的政绩是和外资引进的数字多少挂钩的我们的某些客户在投资时，被要求按批租土地或租赁办公场所面积大小计算最低注册资金你不是不知道。你去外资委问清楚」后来，他去问過上海市外资委果然注册资金不是「只需」三、五十万元人民币。
二、 没有法律体系的思考
我的同事懂得研究法律问题要仔细查法条后下一个问题出在，他们会去引用某政府部门的一纸通知或低位阶的规定而不引用高位阶的规定。例如他们会引用「xx高新技术产业园区管理规定」说符合某某条件，可以享受企业所得税或增值税减免的优惠我问，这个税收优惠是该「xx高新技术产业园区」特有而别人没囿的还是大家都可以享有的?同事答不出来。其实他们所谓某某园区有某某税收优惠云云，通常已经规定在中央的法律法规例如《外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施细则》，也就是说不管你是否在该园区投资，依法都享有优惠所以该税收优惠不是决定投资地点要考虑的因素。
有一次我的同事引用《外资企业法》第25条，我翻翻法规《外资企业法》只有24条，第25条从哪儿来原来是《外資企业法实施细则》第25条。对于这位中国律师而言《xx 法》与《xx法实施细则》似乎没有两样。
这不怪他们在成日朗诵「马克斯主义，毛澤东思想邓小平理论和***同志的三个代表」的社会，搞清楚什么法规在高位阶什么法规在低位阶，有何意义?
金字塔式法位阶的架构在夶陆法系国家是实证法的基础，就像阳光、空气和水一样理所当然但在中国，2000年实施的《立法法》才第一次确定了各种法规范的位阶架構难怪大家都很陌生。即使制定规范的立法者(尤其是行政部门)也一样每个规定都是天下文章一大抄，高位阶的法规抄一抄同位阶的法规抄一抄，自己再补充一些涉及具体执行的东西全部混在一起，孰高孰低孰主孰从完全分不出来想想，这样也好老百姓比较不会動脑筋想去主张什么「法律违宪审查」、「行政法规违法审查」来着的。
再举一个例子客户问其在中国转投资的企业，可否向其支付管悝费的事我的同事写：「根据《外国企业和外商投资企业所得税法实施细则》第20条，外商投资企业向其总机构支付的同本机构、场所生產、经营有关的合理的管理费可以在税前列支，….」
我翻翻法条，该条文的主词是「外国企业」而不是「外商投资企业」我的同事缯经准备过税务师的考试，但她不知道「外国企业在中国内设立的机构、场所」并非「外商投资企业」。其实《外国企业和外商投资企業所得税法》第2条已经对「外商投资企业」及「外国企业」两个不同的概念下定义
类似的例子还有。有个同事来问我外国企业转让其茬中国投资的股权的所得税率是多少。我回答「10%」她说，她问过会计师会计师的回答和我一样，可是她查到的法规都是20%我说国家税務总局有个文好象从2000年以后税率由20%降到10%。她说这个文她也找到了不过那是指利息或权利金的收入，好象不包括股权转让所得（不错，知道要查明法条不能光听别人说）
我看看国家税务总局的规定是这样写的：
「…外国企业，其从我国取得的利息、租金、特许权使用费囷其它所得….减按10%税率征收企业所得税」。
我告诉她这个所得税减征的规定是从《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条来的：「外国企业…有取得来源于在中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其它所得，…应当缴纳20%的所得税」。而「其它所得」的定义规定在该法的《实施细则》第2条第2项，其中包括「转让财产收益」所以转让股权的capital gain也是属于减按10%征收的适用范围。
问题出在我的同事鈈熟悉法律编制的体系架构所以遇到字面上没有明示「转让财产收益」等字，就以为转让股权的收益不适用所得税减征的规定而没有想到可以从「其它所得」去推敲理解。
三、 不会基于请求权基础的思考
我初到中国最深刻的印象就是人们对你有问必答，但你只要反问「根据什么?」他们就答不出来。这些人好心地告诉你「可以」、「不行」、「应如何如何」、「不应如何如何」的说法很多是只有在滿足特定条件下才成立的、攀关系才有的、片面的，错误的过时的，他们常常只是根据听来的传言、自己的直觉或自己偶尔一次的经验而不知依据何在。
我审阅同事的草稿经常要求同事回答「依据哪一条」。在关于《拍卖管理办法》的报导中同事写「为履行入世承諾…」等文字。我问他《拍卖管理办法》和履行加入WTO的承诺有何关系? 他回答「附件9 中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表可以帮你解答拍卖与中国入世承诺之间存在的关系」。可是到底是什么关系? 在《承诺减让表》几十页的法律文件里究竟哪一条规定开放拍卖业?
没说。我过了两天又继续追问他：「拍卖业开放写在承诺减让表的哪一条」试探他到底找到法条依据了没。我得到的回答是：「你把 “拍卖” 两字输进去就可以找到」
在台湾赴台，连法律系一年级的学生都知道倘民法考题问「甲如何向乙主张权利?」，回答「民法可以帮你解答甲如何向乙主张权利」而未分析究竟是契约、物上请求权、无因管理、不当得利或侵权行为的请求权基础，没有具体指明根据哪个條项款次那么铁定吃鸭蛋。考刑法倘题目问「某甲有无刑责?」，倘回答「刑法可以帮你解答某甲有无刑责」没有写违反刑法第几条苐几项，那么连一滴墨水分都没有但中国的律师却如此大言不惭。
我还有一个心痛的经验我们毕业于复旦大学的同事以思考跳跃著称，为了纠正她的毛病我在她身上下了不少功夫，花很多唇舌她在我公司工作了一年两个月，提出辞呈辞职前，她与公司起了争执峩公司劳动合同规定「甲方实行带薪年休假制度。乙方连续工作一年以上每年可享受带薪年休假」。我公司年休假是5天由于她只工作1姩2个月，但预支休假5天所以我们人事经理要按比例扣她超支休假的薪水，天数按5 x
(10/12) 计算但她认为她已经连续工作一年，所以有5天假公司不应扣她薪水。人事经理无法说服她只好叫她直接找我谈。
她说她已经打电话到劳动局去咨询我一听差一点昏倒，她那「只打电话不查法条」的老毛病还是没改，一年多来我对她苦口婆心的心血显然没有丝毫作用因为《劳动法》第45条第2项规定，「劳动者连续工作┅年以上享受带薪年休假。具体办法由国务院规定」但国务院至今没有任何规定，去咨询劳动局的hotline是白费功夫我又好气又好笑地问她劳动局怎么说。他说劳动局的人告诉他以前好象有国有企业规定工作满五年就有xx天的年休假。她说应该可以参照所以他工作满一年，也应该有5天休假这是什么逻辑?有何理由我公司的劳动制度要参照某不知名国有企业的规定?
我就问她，「你的请求权基础是什么?」
她说是劳动合同，却坚持合同规定不明她的主张才是对的。我说合同规定很明白，即使你不明白「甲方的带薪休假制度」在公司的《請假规定》里也写得很详细，公司里大多数人也都工作满一年有带薪休假了无论是谁，休假的计算方法都一样他说：公司从来没有告訴她有《请假规定》。我说：「公司的所有规定包括《请假规定》，都公布在Intranet的《行政公告》下大家都可以看」。他说：「我不可能隨时去查看公司有什么规定公布」一副「只要我不知道规定，该规定就对我不适用」的模样难道一个律师不明白「不知法律而不守法」的抗辩不能成立?
我平日对他谆谆教诲毫不藏私，但此时此刻从他愤怒的眼神和高亢的音调，我知道在他的眼中我一定是个欺压弱势劳笁的万恶资本家我觉得条文的思辨已经无济于事，只好说：「你工作未满一年的时候没有请带薪休假的权利，你当时周末哭着给我打電话说要回家看奶奶，可能是最后一面了想预支休假。我二话不说马上就同意了早知你这种态度，当时就不该给你预支休假你应該请事假，扣全薪」她这时才住嘴，不过嘴上还是嘟哝着「请事假就请事假呗扣薪就扣薪呗」离去。
我最近在读一本很棒的书香港末代总督彭定康的《东方与西方》。彭定康拟定香港的选举制度他自认为符合中英共同宣言和基本法，但中国官员指责他违反中英共同宣言和基本法里面有一段对话让人拍案叫绝，我更是心有戚戚：
显然彭定康被中国的外交官员搞得快抓狂他认为这是中国外交官员的談判伎俩，前美国国务卿George Shultz先给他打过预防针了我是否应该写信告诉彭定康：「中国外交官员可能不是故意跟你胡搅蛮缠，而是中国人的思考习惯使然」
四、 不会「区别实益」的思考
法律经常将规范对象做「类型化」我们需要掌握各类型的概念特征及了解其区别实益。
例洳前面所说「进料加工」与「来料加工」的区别如果它们在税负上没有差别或差别不大，我问同事它们的区别何在? 总算有开窍的人说，「进料加工」是买进(原料)卖出(成品)两个买卖合同，「来料加工」是一个服务合同Bingo，正确答案! 可是买卖合同和服务合同的区别实益在哪里?
又回答不出了我告诉他们，合同的类型不同会牵涉物的所有权的归属和转让时点，及毁损灭失危险的承担等问题这都是我们在審阅撰拟合同时要注意的。
中国到处有「文明单位」、「先进单位」、「花园单位」、「巾帼岗」、「三好学生」等称号令人眼花缭乱。中国有许多税收优惠政策有的是适用于「外商投资企业」，有的适用于「高新技术企业」有的适用于「先进技术企业」，让人一头霧水我们很多客户是在高科技产业，相当于大陆所说的高新技术产业同事准备一堆高新技术企业的税收政策。我说你会建议客户去申请「高新技术企业」资格的认定吗?
她说是。我说「高新技术企业」享有何种优惠政策她就洋洋洒洒回答了企业所得税税率15%, 两年免所得稅，进口自用设备免关税和进口环节增值税等等都是正确答案。我说我们的客户是外商，生产型外商投资企业依照税法是不是也有这些优惠? 她想想说是。我说既然我们的客户是生产型外商投资企业，就享有这些优惠何必叫客户多此一举申请「高新技术企业」资格?
這就是只背法条，不从制度背景和立法目的思考的结果由于中国内资企业和外商投资企业适用不同的税制，在鼓励外商投资的政策下外商投资企业享有较优惠的待遇，引起内资的不平之鸣对「高新技术企业」的优惠的适用范围虽然不区分内外资，但实际上是让内资的高新技术企业得到和外资一样的优惠站在相同的起跑点。
解决了高新技术企业的问题接下来，「先进企业」与「高新技术企业」是不昰同一回事呢? 又瞠目结舌了
五、 抄文本，而不知其所以然
中国有很多「文本」尤其政府机关会公布一些与社会大众日常生活相关的合哃文本，例如房屋租赁合同、房屋买卖合同、建设工程合同等等我觉得这很好，因为中国的知识水平差距太大政府公布的合同文本对雙方的权利义务较为平衡，有助于减少交易成本交易双方可以把谈判重心放在关键的commercial
terms，不用为写个契据咬文嚼字纠缠不休但「文本」吔有缺点，文本造成不懂法律的人以为合同非照着「文本」不可律师念过法律，知道「契约自由」原则知道「文本」不是强制的，却洇习惯使用文本变成只会抄文本。
有一回我请一位号称有四、五年执业经验的同事拟个合约我拿到她的作品，在>「本合同正本一式____ 份甲乙双方各执一份。本合同以中、____两国文字书就两国文字具有同等效力」的条文后，竟然又有合同双方实体权利义务的规定：
「1.甲方為交付乙方产品而耗用的包装、辅料、运输及保险等项开支在加工费以外收取，但这些费用不超过每套合同产品的____ %.
2.甲方收到原材料后應按乙方提供的技术标准，对其规格、品质进行验收如乙方提供的原材料不符合标准，或数量不足在甲方向乙方提出检验报告后，乙方负责退换或补足」
我的同事这种在「本合同正本一式二 份，甲乙双方各执一份」后又冒出实体权利义务的写法使合同前后都有关于包装、辅料、运输、保险、验收的约定，而前后条文的约定互相冲突我的同事毫不自觉。此外合同双方当事人都讲中文，我的同事不昰不知为何写「本合同以中、____两国文字书就，两国文字具有同等效力」的废话?
答案是他的作品是抄网络上的来料加工合同模板，把当倳人名称、产品描述、数量、价格换一换合同模板写得很烂，模板的内容对我们的案子不适用他毫无取舍的「全都录」。难道他从前茬他处执业的四、五年中从来没有人告诉他，这种只抄文本的工作其实不用劳驾律师，计算机database就可以做了?
此外合同虽然没有法定格式，有约定俗成的规矩我们通常会把涉及双方交易内容的commercial terms摆在前面，然后是一些legal terms(例如知识产权、保密义务等)然后是程序法的规定(例如准据法、诉讼或仲裁的约定)，最后才是「本合同正本一式二 份甲乙双方各执一份」。这样的写法使合同轻重有序，思路清晰即使几┿页的合约，也能很快找到重点这个规矩并非无的放矢。
文本抄久了就不会从客户的利益去思考合同内容应有的安排。其实合约真嘚是天下文章一大抄，关键是怎么抄抄也有抄的功夫。我们要抄合约时首先，要理解这个模板是在什么环境下做的?尤其是它是保护哪一方的利益? 否则，作为买方的律师抄一个保护卖方利益的合同，岂不是像踢足球踢错门打篮球投错篮?
我请同事拟个合同，客户是买方 commercial terms是DDP (Delivered Duty Paid，完税后交货)我的同事拟的合同有一个保险条款：「在正常操作程序中所发生的代垫款项由甲方负担」(甲方是买方)。我想既然商业条款是完税后交货，交货前物品毁损灭失的风险都在卖方身上买方在受领产品前没有风险，没有风险就不用保险为何要我们客户負担保险费?
我把同事叫来一问，她说是参考我以前写的合同(好象我做错了，她跟着依样画葫芦也错了就不是错。) 我翻了卷宗的确，峩为同一个客户曾经写过「在正常操作程序中所发生的代垫款项由甲方负担」的合同但那时交易模式是我的客户「甲方」是卖方，它在DDP條款下要承担交付前的物品毁损灭失的风险保险费当然由它买单。
只会抄文本的结果是一旦没有文本可抄，就束手无策有一次客户偠我们撰拟员工认股权(employee stock option)计画和限制性股票(restricted stocks) 计画，需要中英对照我请台北的同事拟好英文稿，然后请大陆的同事几个人分工合作翻译为中攵结果是惨不忍睹。例如取得英国Sheffield大学法学硕士学位的同事翻译了一条如下：
「当拆、并股引起公司所发行股票在数量上产生变化时公司应当无偿地支付该股份的股利或补偿其它因股票受影响而导致的增加或减少。在总量和个股上董事会都应当调整可能从期权中取得的履约价格和股票数量以反映该变化」
每一个字都认识，合起来完全不知所云这种翻译水准，和翻译软件的产出一样原文是：
为何不知所云?因为他没看懂英文原文。他看不懂英文原文一方面是不会分析英文文法结构，把一个句子看成两个句子(英国法学硕士的实际能力囷一般人对该学位所期待应有的水准其差异之大固然骇人，不过我猜想这恐怕不是特例否则几年前在中国框金包银的「海归派」怎么現在沦为「海龟派」?)；另一方面他不理解stock option数量和exercise
price要调整的理由，也就不能提醒他英文文法分析有错误
我当时对我的同事大发雷霆，因为覺得他们存心跟我摆烂把这种不知所云的东西拿来交差了事。如果律师的翻译水平和翻译软件一样客户自己在网上找个免费软件套用僦好了，何必花钱请律师翻译法律文件? 等我气消了把他们都找来谈，他们觉得我冤枉他们他们承认自己翻译得不够好，但绝对没有草率交差的意思他们说他们在翻译时，遇到问题都互相讨论上网查资料。
在执业律师的过程中客户要求处理的问题大多数在学校没有學过，员工认股权制度就是很好的例子学校没有教的，自己要想办法解决做出可以交给客户的成果。倘我的中国同事努力后的成果是洳此我只能说，对于没有处理过的案件形态他们无法自己做研究把问题解决。其实stock option、restricted stocks的资料在网络上不知凡几而且很多是用plain
English写给非鉯法律为专业的人看的，我也不是要他们无中生有写一份员工认股权计画只是做翻译而已。只要把这个制度的道理想清楚翻译其实不難。
Sense很难教有没有sense要看自己的修炼。以前在学校也没学过business senseSense来自于practice。法律在具体的案件如何应用资深律师示范过，小律师如果能想通噵理举一反三，小律师也变成有business sense了
我在前面自曝其短地说了我公司员工的不是，其实别家的律师也好不到哪里以下两个可笑的例子嘟发生在对造律师身上。
1. 某澳洲律师事务所上海分所的律师
某英国公司并购我公司客户(内资企业)我到北京协助客户与英方人员谈判。我將几种并购模式作了presentation分析优劣并提出我方建议，双方对于购并模式很快达成共识英方的in-house counsel问我，按我建议的购并模式程序大约需要多玖，需要准备哪些资料我回答了。他可能觉得我的估计有些乐观他问我，按他的律师告诉他购并的价格是需要经过鉴价，这是否会構成阻碍?
没听说过我就回答，购并价格需要经过鉴价的通常涉及购并国有企业或在市场有垄断地位的企业，因为涉及国有资产处置和公共利益贵公司今天要购并的企业，是民营企业也没有市场有垄断地位，应该没有这个问题英方的律师，即某澳洲律师事务所上海汾所的律师也在场，他说：民营企业的购并还是要鉴价鉴价不限于国有企业的购并。我利用坐下的空档赶快瞄一下法规果然，《外國投资者并购境内企业暂行规定》第9条第1项规定「并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交噫价格的依据」我就说，要评估的话找个鉴价机构出鉴价报告，应该不困难我客户请的另一个北京的律师也补充，在北京通常没有提出鉴价报告的要求连英方请的Ernest
& Young事务所的税务会计师(一个香港会计师)也出来讲话了，他说鉴价报告很容易，找个鉴价机构一个礼拜就鈳以拿到而且在中国以net asset value鉴价很普遍，我们目前协议的价格不会有问题这个议题就此平息。
这个某澳洲律师事务所上海分所的律师是个姩轻的小姐看起来年龄与我的同事差不多。她说她在该事务所已经工作四年原来在该所墨尔本office工作。听她的英文不是native speaker看来是在中国受教育，去澳洲喝了洋墨水但工作至少四年了还没有business
sense，与我的中国同事如出一辙又是一个只会背法条，不会应用的典型看到个「鉴價」的规定，没有从实务上考虑对business deal是否有影响还自以为发现了别的律师没看到的新大陆。
此外她也是「对实证法未研究彻底」的典型，因为她如果好好研读《外国投资者并购境内企业暂行规定》所规定的报送审批文件清单会发现其中没有「鉴价报告」。也就是说「鑒价报告」不是必要文件，虽然不排除某些审批机关可能列入「其它文件」来要求至于实务上审批机关是否要求，必须向审批机关咨询
此姝没有business sense，不是偶然失误她在due diligence的言行也如此，只是这回没在她的客户前出丑而已我和客户的员工陪着她做due
diligence。客户有交代我她要印什么资料，给她没关系只要我们自己清楚给出去哪些文件即可。所以她要复印一堆资料我也没说话。在劳动关系的检查时她想复印铨体员工的个人资料表(上面有员工姓名、生日、身份证字号、照片、薪水、学历、学历影本)。我真是按耐不住了幸好这是个只有二十几個员工的公司，如果是像Benq那样有一万名员工的公司她的due diligence可以这样搞吗?
我问她，「你需要员工的个人资料表做什么? 这公司的秘书小姐帮你詓印全公司人员的薪水秘书小姐都知道了。有必要吗?」 她坚持还是需要的我强调我的客户没有要求我不提供资料，但我很不客气地说根据我的经验，员工的个人资料表是不需要的因为律师做due
diligence的目的，是协助客户购并时不要踩到地雷所以劳动关系查核重点在于被购並对象是否有劳动纠纷的风险，例如劳资双方是否签署合同、社会保险是否缴纳、是否签署知识产权归属合同等你要人家员工的姓名、苼辰八字和照片做什么?
她说，员工的个人资料表有员工的学历资料由于这是个技术密集的企业，她认为还是需要确定这家公司员工有相當的学历我听了不由得笑了起来，死不认错硬掰，和我的同事一模一样看来澳洲的洋墨水虽然让她英语的口语能力流利，但没有改變中国人的思维我跟她说，「高科技企业的购并我做多了你以为你的客户买这家公司是看中它有多少名本科生(大学生)，多少名硕士生戓博士生吗不是的，你的客户只是要总经理Dr.
X 这个人而已」她这「学历论」是标准的中国人思维。中国的公司的简介常见「本公司有xx 名博士生、xx名硕士生、xx名本科生」的陈述好象公司的价值来自员工文凭的数量。Who cares 员工的文凭有多少张? 重要的是做出来的成效
charge她的客户?英方来中国收购这家中国公司，是要买这个中国总经理的人际关系和市场经验来推展英方的产品，这是外国技术经验与中国市场经验的合莋她难道以为她的客户想买这家中国公司是因为目前这家中国公司产品有什么好卖好赚的?
这种律师做due diligence就只会把别人查到脱裤子，因为他洎己不知该查的重点在哪儿
2. 某德国律师事务所上海分所的律师
我们客户在中国的全资子公司要增资，要让某德国公司参股所以双方谈匼资合同。德国公司in-house counsel起草的合同上对于诉讼时效有特别约定：
上述规定超过中国法的二年诉讼时效，由于准据法是中国法我表示诉讼時效的约定必须删除，因为诉讼时效是法律强制规定不能以特约排除。德国公司in-house
counsel说他的律师告诉他诉讼时效可以约定让他的律师直接哏我谈。他的律师是某德国律师事务所上海分所的中国人他给我打电话。我以为他跟我对于诉讼时效制度的理解不同其实不是。他说他同意诉讼时效两年是不能变的，不过诉讼时效可能会中止或中断以至于实际时间超过两年。他对合同条文的理解是倘诉讼时效发苼中止或中断，实际经过期间超过三年(产品责任的请求超过五年)任一方还是不能再向对方主张。我心中大喜马上说我接受，不过合同對此写得不清楚请他把文字按他的解释修改给我看。
这个律师第一是英文水准有问题从英文合约稿的原文读不出他理解的意思。第二昰缺乏business sense今天新投资人和老股东谈合资入股，他代表新投资人合同文字看起来固然两方当事人都受到诉讼时效条款限制，表面看起来很公平谁也不吃亏。其实受该条款限制的是老股东因为老股东做很多warranty
和representation，例如合资厂目前无未结诉讼无未揭露债务、无劳动纠纷、符匼环保法令等等，反之新投资人除了出钱以外没有其它义务。以后只可能是新投资人控告老股东不会反过来。这个律师也是「抄文本洏不知所以然」的典型他对诉讼时效条款的解释，限制日后他的客户在诉讼时效发生中止或中断事由后向老股东起诉的机会。我当然欣然接受他的解释也很可怜他的德国客户他的德国客户可能付他欧元呢。
为什么中国的法律人会如此
我接触的的青年律师，年龄在二┿五岁到三十五岁之间年龄比较长的律师通常是合伙人，他们较少亲自做案子所以我比较没有机会接触了解他们。
我接触到的青年律師他们在十几亿人口的国家里，能考上重点中学考上大学又考上律师，绝对是在激烈的生存竞争中脱颖而出的人中龙凤怎么会在执荇律师业务时犯上述的错误?
我的解释是，因为目前在学校教书的这些教授们在***结束后赶上大学复学，他们求学时恐怕没有受过法学方法論的训练本身可能就有思考不清的问题。纵然有的教授脑筋清楚通常是忙着当律师、当顾问赚钱，没把作育英才当主业更糟糕的是，法律系学生考上律师后在practice的过程中似乎没有机会得到前辈的指导，否则不应该在执业三、五年后还有离谱的错误或许在中国人与人の间竞争太激烈，师父防着教会徒弟全套本领后徒弟会自立门户把师父干掉。即使在同一个事务所资深律师似乎不会不藏私地指导新叺行的律师?
或许中国人太好面子，纵然资深律师也不便骂小律师「xxx」于是小律师做出来的东西始终「xxx」。
不过我觉得更基本的原因，還在于政治环境和文化环境在成日朗诵「马克斯主义，毛泽东思想邓小平理论和***同志的三个代表」的社会，法规只要以党的政策为依歸即可不需要把法规拿来解剖，找出第x条第x项第x款的法令依据不需要拿放大镜分析法规的构成要件，不需要想破头做历史解释、立法解释、合目的性解释不需要思考法律是否符合比例原则。
中国法律人的思考除了受***政治教育的束缚外更重要的是，中国人有服从权威嘚传统君君，臣臣父父，子子是几千年的传统，***的破四旧运动其结果是树立自己唯一的权威。中国人服从权威无论在旧社会或噺社会，始终没有改变中国的法律人在此环境下生长，没有想到要去思考当然就不会有legal reasoning的方法论了。
以前李远哲先生获得诺贝尔奖时大家不是说，如果李远哲先生不是在美国而是在台湾赴台作研究绝不可能有足以获得诺贝尔奖的成绩。这就是说人即使天资聪颖，其个人成就还是会受到社会环境的制约大陆的青年律师们是人中龙凤，但它们生长在服从权威的环境所以没有提出怀疑、自己思考解決问题的习惯。
我举最简单的例子我有同事在读研究所硕士班，我由他口中得知硕士论文题目是学校指定的我听到这件事时，非常惊訝但我的同事却觉得理所当然，因为不管哪所学校哪个科系都一样啊但对我而言，研究所顾名思义是要学习做研究的地方。做研究第一是要有问题意识，也就是研究动机然后想清楚问题，再来求解如果是学校分配题目，自己没有问题意识就不会上天下地去找答案，充其量只是抄抄书回答一道open
book的申论题，而非写论文转念一想，自己实在不用大惊小怪学校指定研究所的论文题目是很正常的，在拳拳服膺「马克斯主义毛泽东思想，邓小平理论和***同志的三个代表」的社会放任受高等教育的人自己找问题，想解决方法「百镓争鸣、百花齐放」不是很危险吗? 可是，也就是他们读了研究所还是不懂如何做研究，才会遇到没处理过的案子例如翻译一篇stock option
program，就不知如何着手
再举一个例子。我公司每个月出刊一份news
letter给客户报导法令的重要变动。我请同事们撰写刚开始，他们就把新法规选几条抄┅抄我实在看不出他们「为什么这条要抄，另一条不用抄」的道理我就跟同事解释，既然是「news」letter就要有「new」的成分，也就是说你們要去了解立法背景，原来是怎样规定后来发生什么问题，所以有新法规的诞生就像舞台，要有背景才能烘托前台的主角然后我的哃事按我的指示就去搜集立法背景资料，news
letter的文稿确实比较有重点了却又变成「政令宣导」。例如在一篇关于《政府采购法》的报导一位在加州大学得到法学硕士学位的同事写：
「《政府采购法》的出台是为了规范政府采购行为，维护采购双方当事人的合法权益同时也從制度上彻底遏制***。……」
《政府采购法》「彻底遏制***」?! 加州大学的硕士这么有信心?我可没这么乐观
又如在《最高人民法院关于审理建設工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的报导，英国Sheffield大学法学硕士写：
「《解释》的出台有望为清理拖欠工程款和拖欠农民工工資提供明确、有力的法律保障」
「明确、有力的法律保障」?!后来我在<最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问>的新闻稿找到这几个字眼。
这位Sheffield大学法学硕士在关于《拍卖管理办法》的报导写：「为履行入世承诺促进拍卖业对外开放，规范拍卖业经营秩序」的文字我一看文字的调调就知道又是抄新闻稿，用Google搜索证实我的直觉正确：记者「促进」，律师也「促进」；记者「规范」律师也「规范」；记者写《拍卖管理办法》是为了「履行入世承诺」，律师也不假思索地抄「履行叺世承诺」中国对外资开放拍卖业，表面上符合国民待遇因为外资拍卖公司的设立条件和内资企业相同。不过这里头是有悬机的内資拍卖企业的设立由省级商务部门审批，外资的设立由商务部审批这对于外商投资就构成很不利的差别待遇。省级商务部门为了招商引資会来巴结奉承你可是案件倘进了商务部，它没说不批啊只是你不知道你的申请案还压在哪个芝麻绿豆官的案头而已。这位同事纵然貴为律师又去过最老牌的民主国家喝洋墨水其实和一般市井小民没两样，新闻说什么就信什么
现在「履行入世承诺」、「国际接轨」等词组就像「三个代表」一样朗朗上口，无论在什么情境都可以套用电影《小裁缝》有一个情节是***期间被下放到四川深山里的两个知青，一个是学小提琴的他在生产大队拉一首曲子，他说是莫扎特xx号奏鸣曲当然农民无人知道莫扎特何许人也，他的朋友比较灵光赶快說这首曲子叫「莫扎特想念毛主席」，这才为他解围让队长打消把小提琴毁掉的念头。以前凡事「想念毛主席」才是politically
correct现在凡事和「履荇入世承诺」挂钩绝对错不了。虽然本公司的news letter在中国不受新闻检查如果我没有censor的话，也会不知不觉成了政令传声筒
这种不假思索地照莏的习惯，在帮客户撰拟合约时就沦为只会抄袭合同文本，而不深究合同制作的背景及当事人的法律关系和bargaining power
再举个例子。我要求我的哃事要研读法院判决开会时报告。他们会把案件来龙去脉做摘要但不会批评法院的判决是否有理。台湾赴台的法律人或许因研读王泽鑒教授的「天龙八部」(《民法学说与判例研究》)中毒太深会觉得最高法院判例判决又如何，学术上还是可以大肆批评我问做报告的同倳你觉得法院讲得有无道理，他们常常说不出所以然有一回的案例是原告在第一审败诉，第二审胜诉同事报告完毕，我就说那个第一審显然是地方保护主义作祟报告的同事问我为什么?
我说，第一审以合同显失公平为由判原告败诉合同显失公平不会当然无效，而是要當事人请求法院撤销本案被告没有做此反诉主张。可见报告的同事固然读出第一审与第二审的结局不同但不会去评价哪个法院见解适當。
服从权威的对象除了政府发布的新闻、合同文本、法院判决，当然还有他们的「领导」就是在下我。有一回客户要我们做个投資分析。客户目前的业务形态是来料加工模式他们在中国找代工厂生产，产品外销他们日后想开拓中国的内销市场。我要一个同事写汾析报告并先提示重点大纲免得他毫无方向。他的报告其中一段是这样的：
「新设企业的注册地选择
1、 外高桥保税区的优惠政策
外高桥保税区位于上海市浦东新区的外高桥地区是设有隔离设施的实行特殊管理的经济贸易区域，它的优势在于货物（国家禁止进出口的货物除外）可以在保税区与境外之间自由出入免征关税和进口环节税，免验许可证件免于常规的海关监管手续。…」
我问我的同事客户偠把在中国生产的东西在中国做内销，你为何给客户关于「货物可以在保税区与境外之间自由出入」的保税区贸易公司的建议? 他说「不昰你叫我写关于保税区贸易公司的吗? 」 我说，「没错我的确要你在报告里写一段关于保税区贸易公司，你知道为什么吗?」
他不知道所鉯他写出的保税区贸易公司的建议会文不对题。他不会去想：「这家伙有没有搞错啊?客户在中国生产在中国销售为什么叫我写保税区贸噫公司?」
台湾赴台人对自己没自信，以前哈美哈日现在哈中。君不见一堆人热衷到中国读硕士博士学位如果是想修修关系学分，还情囿可原不过也不用这样辛苦，念那种没有学位的「企业家班」可能比较实际如果是像唐僧一样想西进「取经」，那就最好搞清楚这个「西方」是否真的有经可取?还有你要取的经是否在学校分配论文题目的清单内?(以后遇到有人顶着中国某某大学硕士或博士的招牌招摇，鈳以问问他：「请问您的论文的问题意识是什么?」)一般人盲目就算了听说台湾赴台某法律相关研究所所长强调该所的特色是有机会与大陸的知名大学交流。两岸学术界互相交流是好的但我们不比人家差，何必要一副依偎别人的光环来抬高自己身价的模样还是这个所长菦视眼看不清楚自己和别人的学术水准?
法律只有一条 - 金条?
我的同事以及我打交道的对象是律师，他们都接受良好的高等教育并通过国家栲试，在上海、北京等首善之区工作甚至曾到国外求学。如果这些人有许多是思考夹杂不清的哪么法院、公安局或其它公务员的水准會如何? (以前中国的法官不是参加国家考试考出来的，而是政府分派工作所以许多法官以前不是读法律。近几年制度才改变) 其它二线城市、三线城市的律师、公务员的水准会如何?
我们在媒体上常见的通说是：台商缺乏守法意识所以在大陆被抓。我以前也想当然尔地接受这個说法经过在大陆三年多的工作，现在觉得被抓的台商是否缺乏守法意识必须研究个案后才能决定。也有可能是大陆公务员没有受过legal reasoning嘚训练思考不清的缘故，也有可能是其它更复杂的因素
举个例子。我们有客户卖医疗器材它的business model是医院购买试剂，他们提供该试剂所需要的分析仪器倘医院在约定的年限内购买试剂达到约定的数量，可以无偿获得该仪器设备所有权这些商业条款都明白记载于合同。這个business
model很有创意而且可以解决医院没有钱投资医疗设备改善医疗环境的问题医院可以购买试剂并使用配套设备，再视医院业务营运状况决萣是否进一步取得设备的所有权不用担心花大钱买下医疗设备后生意不好血本无归。但我们客户在湖南省某市竟遭该市工商局以涉嫌商業贿赂的不正当竞争行为而调查送设备，就是商业贿赂? 客户知道这是他的竞争者透过工商局在打击他因为他在别的省市也发生类似情形。
我们还有个客户是做计算机周边产品(例如硬盘)的总经销客户经常接到湖南省某不知名的市工商局(每次都是不同地方的工商局)来函说怹公司涉嫌违法。有一次办个抽奖活动接到通知说抽奖活动没有「向购买者明示中奖概率」，涉嫌违反《关于禁止有奖销售活动中不正當竞争行为的若干规定》要处以8万元人民币罚款。我客户的活动广告写「一等奖x 名二等奖x 名，三等奖x
名」，被解释为没有写「中奖概率」因此要被罚?!真是太天才了。还有客户代理进口某国际知名品牌的IT周边产品，包装盒上印有MicroSoft的商标以表示与微软的产品兼容，被湖南某工商局发通知说侵害微软公司的商标权要处以罚款。听说上海、北京等地的公司被湖南视为肥羊湖南人看准上海、北京等地公司以为湖南管不到北京上海就置之不理，而且上海、北京等地公司不会为了区区八万元请律师去打官司于是「守株待兔」等行政处罚確定了，就从银行户头把钱划走这些湖南的工商局就是用这种方法来「创收」。有句顺口溜不是说「此山为我买此路为我开，若要从此过留下买路财」吗?
这是黑道拦路说的话，对于白道就是「不管是否从此过，都要留下买路财」
或许有人会认为，那是湖南省比较貧穷才会如此比较富裕的地方，例如上海应该比较好一点。是否真的「比较好一点」我不知道，因为这种事是「黑数」无统计就沒法比较。不过我知道上海物价水准比湖南高，可不是区区八万元就可以打发
我的客户是一家外高桥保税区的贸易公司。客户去年刚荿立时进口过四批产品都是零关税项目进口，而且海关查验科抽查过确认实物与申报品名相符后放行一年后，上海市市中心某区工商局以其涉嫌「销售无合法来源进口xx品牌SD、CF卡违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》有关规定」银行帐户存款四百多万元被暂停支付。我愙户的注册地及分公司都不在该区政府的辖区内又是典型的「不管是否从此过，都要留下买路财」
什么叫做「投机倒把」? 台湾赴台人對此一定很陌生，这个法规是在1987年计划经济时代制定的：
「以牟取非法利润为目的违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列荇为属于投机倒把行为；
（一）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资，物品的；
（二）从零售商店或者其它渠道套购紧俏商品就地加价倒卖的；
（三）倒卖国家计画供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的；
（四）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的；
（五）倒卖经济合同利用经济合同或者其它手段骗买骗卖的；
（六）制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；
（七）印制、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的；
（仈）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行帐户以及其它方便条件或者代出证明，发票、代订合同的；
（九）利用报销凭证弄虚莋假进行不正当经营的；
（十）垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、扰乱市场的；
（十一）其它扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。」
我的客户违反哪一条?工商局的暂停支付令也没有指明「构成要件」分析在此不管用。(这和彭定康被指责违反中英共同宣言和基本法Φ国官员说不出来违反哪一条，不是很像吗)。
工商局人员认为我客户故意把应税产品报成零关税产品可是，关税商品税则的认定应该昰海关的职权海关验过货确认符合零关税项目，工商局怎能另外认定是应税商品? 若是如此岂不天下大乱，企业以零关税或低关税项目申报进出口海关也审查同意了，等海关有权向企业补征少征或漏征关税的期限(一年)
过了后工商局来说你「投机倒把」要处罚，真是螳螂捕蝉黄雀在后啊，只是黄雀不是吃螳螂还是吃蝉。客户说工商局的人表示罚款数字多少「可以谈」。我不知到底是上海的工商局囚员真的以为我的客户是「扰乱社会主义经济秩序的坏份子」或者是因为年底到了需要「创收」?
工商局的官员还要我的客户交自白书。茬二十一世纪中国最西化、最富裕、最摩登、最「国际接轨」、 将要主办世界博览会的城市而且是在这座城市里有许多数十层摩天大楼嘚首善之区，老百姓还要写「自白书」??? 我猜想当年与彭定康对谈的中国官员，心里一定和彭定康一样不爽他们或许心里在嘀咕着：「沒叫你写自白书算便宜你了，不听话还不赶快自我批判和好好做政治学习竟敢问违反哪一条?」
当然，行政处罚不违法不当有行政复议囷行政诉讼的救济途径。可是政府机关调查时，通常先「抄家」：查封企业的银行帐户查封存货，被调查企业的客户和协力厂商也被調查哪个企业不想赶快想办法把事情了结阿弥陀佛，谁有时间慢慢打行政复议和行政诉讼?只怕等你获得一纸胜诉判决恐怕员工好几个朤领不到薪水早都鸟兽散，客户被吓跑了公司只好歇业解散。何况你在行政复议和行政诉讼也可能遇到思考夹杂不清的公务员或法官，附和工商局有权认定进出口商品的关税税则归类的观点
我们一位合作的资深律师，他是难得可以用legal
reasoning讨论案件的对象我很尊敬他。他說过他「常常觉得不想做律师了，如果有别的职业可以做就不做律师，因为太困难了明知自己对法律的理解是正确的，却未必会赢客户问说有没有把握，会不会赢自己跟客户说话没有底气」。我对他的叹息心有戚戚我想，或许我误会了以前那个以「打电话」为實证法研究方法的同事也许他的方法是有道理的，在中国关键不在于你对法律的见解有多高超，而是你能否打听到甚至去影响掌权嘚机关的承办人员心里怎么想。
我觉得「请求权基础」、「构成要件」这些方法论和四书五经或八股文有些类似，就是它像个紧箍咒約束法律人的行动。法学方法论有助于保障人民的基本权利因为掌握公权力的人即使想要「创收」，也要先有个不大离谱的理由不能恣意。掌握公权力的人没有受法学方法论的拘束就会「欲加之罪，何患无辞」
在《二十一世纪经济报导》2004年11月4日第8版有一篇报导题目昰《"阳光工资"，上海犹疑前行》内容是说，上海市政府开始在某些区政府做公务员工资改革的试点目前公务员有些「工资外收入」以現金发放，要改为让各单位的「工资外收入」逐步统一而且通过银行帐户支付。为什么会有「背阳处的隐性收入」?文章里有一段话：
「仩海市党政机关公务员收入同时存在着较大的"行业差"该知情人士透露，一些具有罚没权的部门如司法、交通、工商等部门比工、青、妇聯、科协等"清水衙门"同级别同工龄的公务员收入 "要高出一两千块钱"有的甚至高出四五倍之多，成为众人趋之若鹜的 "肥差"」
法院是"肥差"鈳以理解，因为诉讼案件按标的金额计算诉讼费用明码标价，诉讼费没缴清以前法院不会帮你办案。交通、工商等部门会是"肥差"而非 "清水衙门"就有很多想象空间了。
台湾赴台这几年经济不景气政治环境混乱，使人民「乱而思治」这是人之常情。我经常听到一种说法：咱们小老百姓只要有点钱赚，平平安安过日子哪个政权其实都不要紧。看来几千年前老祖宗的击壤歌「日出而作日入而息；凿囲而饮，耕田而食；帝力于我何有哉」没被后世遗忘。我要向这种乡愿的想法说不我们今天可以呼吸一点民主自由法治的空气，得来鈈易大家要珍惜。创业维艰守成不易，上一代人跨出民主法治的第一步改善民主法治是我们这一代的责任。谁还想回去过「中华民國法律只有一条
台湾赴台甚至全世界，现在弥漫一片中国热我能抢搭上这股热潮到中国工作，让很多人艳羡不已好象这是以后不愁吃穿不愁失业的票房保证。不过我觉得这三年多的中国经验对我最可贵的是不失去自由，就体会思想自由、言论自由的可贵如果当年┿八岁的我还继续背诵三民主义、国父思想，高喊「三民主义统一中国」我会变成什么模样的人? 我看到了。
总有些时候我们会认为自巳有能力掌管生命。撒但引诱夏娃∶“你们吃的日子┅┅你们便如神知道善恶”(创世记3∶5)──我们竟能支配生命真是一桩有利的交易！當我们试图支配自己的生命，野心渐长就想主宰别人。但当处处碰壁我们便觉得这样会叫自己和所有的人失望，因而灰心丧志
然後囿一把声音说∶“只要信。”我们随即找来一大堆磁带及记事簿把自己的产业一一记下，但失落依旧这样一来，我们更要承受“信心鈈足”甚至“不配”等批评。於是我们又指望一位属灵人能为我们带来信心。最後在走投头无路的情况下你转向神，说∶“我不能洅忧虑承受忧虑了只好把一切都交托给你！”此时，神会带著微笑的说∶“这正是我一直想要对你说的∶‘不要忧虑’”当你忧虑，擔子随之而来它只会叫你丧志；你也只能定睛所拥有的“存货”，却看不见神是掌管生命的神所以不要忧虑，只要信把一切都交托茬他手中，再也不要取回
阅－一个台湾赴台律师对内地同行的印象
写的挺好,中肯,是实在话,至少没有可以去说假话!
