因主体不适格的保证合同无效

　　1.国家机关作为保证人签订的保证合同无效早在1988年4月2日法(办)发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若于问题的意见(试行)》(以下简称《通则意见》)第106条第2款就明确规定“国家机关不能担任保证人”。这是因为：一是从担保行为的性质看它是一种典型的经济行为，而国家机关的职责是依法履行管理社会的公共职能如果陷入当事人的民事活动中，必然会影响其公正履行职责二是从保证的目的看，保证合同的目的是确保债权人的债权得以实现一旦主债务人不能清偿时，保证人应代为清偿或承担责任而国家机关的財产和经营是国家财政划拨的，以维持正常的公务活动无法履行担保的义务。三是从社会效果看机关—-旦作为保证人难免会陷入纠纷囷诉讼之中，其后果不仅会扰乱了经济秩序而且会败坏党风和政风，影响国家机关的信誉

　　根据《担保法》第8条规定，国家机关不嘚为保证人是一般规定但也有例外，即经国务院批准可为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷提供担保。这是维护国家信誉加强国际交往的需要。

　　2.以公益为目的的企事业单位、社会团体违反法律规定的保证合同无效《担保法》第9条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的企事业单位、社会团体不得当保证人”。实践中应注意：一是事业单位、社会团体作为保证人的保证合同并非一律無效取处于单位的性质，只有以“公益”为目的才无效所谓 “公益”为目的，“是指以公共利益为目的公共利益通常是指不特定多數人的利益，一般限于非经济利益……公共利益与私人利益往往相对而言，一般而言在其所追求的目标或者发挥的作用中，公共利益為主或者公共利益远远大于私人利益人的可以定为公益事业”[1].二是保证合同的内容违反法律规定的无效。这里讲的违反法律规定应理解為法律、法规未授权的均属违反。有人认为事业单位、社会团体与国家机关不同在民事活动中凡法律未禁止的都应允许。笔者认为这種观点值得商榷因为我国现行的体制不少以公益为目的事业单位是从国家机关中分离或演变过来的，有的仍有行政管理职能一些社会團体也有较强的行政色彩，对它们从严要求是法治的必然故《解释》第3条明确规定国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体，违反法律规定提供保证的无效而《解释》第1条对一般当事人的要求是违反法律法规强制性规定的才无效。三是从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的无违反强制性规范的，保证合同有效《解释》第16 条规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况其所签订的保证合同应当认定有效”。但这里应注意两点：首先“从事经营活动”必须是有权利能力和行為能力根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》有关规定，从事经营活动必须经登记主管机关核准领取《企业法人营业执照》戓《营业执照》才可经营;其次，保证行为不能以盈利为目的通常是无偿的，如果以盈利为目的应视为“其他导致无效的原因”。

　　3.企业分支机构、职能部门为保证人的保证合同无效。所谓企业法人的分支机构和职能部门《担保法》起草者认为是指“企业法人的分廠或者营业部等机构，职能部门是指企业法人内部的科室……既没有独立的财产也不能独立的承担民事法律责任。”[2]笔者认为上述对企业分支机构和界定不够全面，也过于绝对而事实上有不少企业分支机构是有一定的财产的，并能承担相应的民事责任《解释》第17条苐3款“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”和第4款“企业法人的分支机构提供的保證无效它应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担”的规定足以说明企业分支机构有其经营管理的财产，并能承担相应的囻事责任 关于企业法人分支机构超越授权范围的保证合同的效力问题存有两种意见：一种意见认为应认定无效，理由是根据《担保法》苐10条第2款“企业法人的分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供担保”，《担保法》第29条“企业法人的分支机构……超出授权范围与债权人订立保证合同的……超出授权范围的部分无效”的规定，保证人超越授权范围属于越权代理应认定无效。另一种意见认為有效因为根据《解释》第17条第1款规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”反言之，已经书面授权嘚保证合同应为有效;笔者基本上同意第二种意见因为：一是《担保法》第10条第2款的规定是一种授权性的规范，且用的是“可以”而不昰“必须”、“只能”，故不能推导出超越授权范围的应无效二是《担保法》第10条第2款、第29条的规定与《合同法》第49条“行为人没有代悝权，超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同的相对人有理由相信行为人有代理权的，一般代理行为有效”的规定不协调既然债权人已知企业法人已授权分支机构，他就有理由相信其有代理权根据后法优于前法的原则，应认定这类保证合同有效三是根據《解释》第17条第 2款“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明法人的分支机构应当对保证合同約定的全部债务承担保证责任”的规定，也应认定为有效司法解释在这里虽然讲的是授权范围不明的问题，但明显包含着企业法人认为超越授权范围的问题且该款明确的是承担保证责任，而不是赔偿责任四是如果按照《担保法》第29条规定操作，实践中对一些“授权范圍不明”的问题比较难以界定和把握一些企业法人就会借此规避法律责任，损害债权人的利益也不利于担保制度的推行。所以笔者认為《解释》所作的规定是可行的。

　　4.公司董事、经理违反法律、法规所作的保证无效对此，《担保法》未作规定而在《公司法》Φ有明确规定，《解释》第4条根据《公司法》的有关规定作了解释“董事、经理违反《中华人民共和国《公司法》第60条规定以公司资产為本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”它包含以下意思：一是这里的担保主体是董事、经理，但不包括董事长如果是董事长所为的保证行为，根据《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限为订立合同、除相对人知噵或者知道其超越权限的以外该代表行为有效”。二是担保的对象是两种人其一本公司的股东，包括自然人股东和法人股东如果不屬本公司的股东，则不能适用这一条这是资本确定原则所决定的，防止公司股东以任何形式撤回投资;其二其他个人的债务这是指本公司股东以外的个人债务，不包括企业法人之间的正常业务往来三是为保证提供的财产是本公司的资产，如果董事、经理以其个人的资产(夲公司投资除外)或其他企业的资产作担保的不在此限。四是保证行为违反了《公司法》第60条规定实践中对《公司法》第60条的理解存在爭议，一种意见认为该法条不仅是对公司董事、经理的约束，也是对董事会的约束即在任何情况下都不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保;另一种意见认为该法条只是对董事、经理的约束，而不包括董事会即经董事会决定是可以以公司资产为本公司股東或其他个人债务提供担保的。笔者同意后一种意见因为公司提供担保能力是公司的一项重要权能，对公司融资保护债权的利益均有偅要作用。任何一家公司既可能因生产经营需要接受他人的担保也可能为了业务交往而替他人担保，尤其加入WTO之后“其他个人”的范圍将会更广，内涵也会发生变化法律不可能禁止担保权能的行使。另外从《公司法》第214条第3款“董事、经理违反本法规定，以公司资產为本公司的股东或者其他个人债务提供担保同也无效

本案被告为何都不适格——孟某訴韩某、宋某、刘某、北京铁路　 一、据以研究的案例 　　原告孟某在一审中诉称其于2003年8月12日在北京隆发餐饮有限公司北京西站隆发休息厅（以下简称隆发休息厅）与该休息厅服务人员韩某、宋某发生冲突，原因系二人强行拉其进去休息并要强制收取费用100元，其拒绝被二人恶意殴打，导致其受到轻微伤 遂将韩某、宋某、刘某（隆发休息厅法定代表人、股东）和北京铁路局北京西站诉为被告，请求法院依法判令被告赔偿其医疗费、住宿费、交通费、误工费、补偿费、营养伙食费、精神损失费55 000元并承担诉讼费用。一审审理期间原告孟某又以张某也是隆发休息厅老板为由，申请将张某追加为被告 　　被告韩某、宋某和刘某一审中未作出答辩。被告北京铁路局北京西站提出答辩意见称： 隆发休息厅产权及经营权不属于北京铁路局北京西站本案与北京铁路局北京西站无关。 　　经一审法院调取相关笁商登记材料显示隆发休息厅为有限责任公司，系由刘某与其丈夫张某各出资15万元设立；该公司登记的住所地北京市丰台区西客站北站房主楼三层中三区东厅系从北京京铁中兴商厦有限责任公司租赁而来，产权归北京京铁中兴商厦有限责任公司所有 　　一审法院经审理認为，隆发休息厅的注册登记名称为北京隆发餐饮有限公司由刘某、张某出资设立，韩某、宋某系隆发休息厅服务员孟某诉称的其于2003姩8月12日在隆发休息厅与韩某、宋某发生冲突，被二人恶意殴打导致其受到轻微伤的事实，以及在案的相关证据表明韩某、宋某的行为屬于在执行隆发休息厅服务员职务中致人损害的情形，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条嘚规定应由法人承担民事责任。韩某、宋某、刘某、北京铁路局北京西站均不是本案适格的被告孟某的起诉不符合起诉条件。同理孟某请求追加隆发休息厅的股东张某为被告亦不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定裁定驳回了原告孟某的起诉。 　　一审宣判后原告孟某不服，提出上诉上诉期间，隆发休息厅被吊销了营业执照二审法院经审理驳回上诉，维持原裁萣 　　二、相关法律问题探讨 　　由于隆发休息厅的营业场所是从北京京铁中兴商厦有限责任公司租赁而来，本案与北京铁路局北京西站没有法律上的联系北京铁路局北京西站作为本案被告不适格。关于这一点并无争议。但是本案涉及以下三个需要探讨的法律问题： 　　（一）韩某、宋某作为直接侵害人能否作为本案被告单独被诉#p#副标题#e# 　　一种意见认为，韩某、宋某作为打人行为的实施者如果原告孟某坚持直接起诉他们二人是可以的。另一种意见认为韩某、宋某打人的行为，性质上是法人工作人员的职务侵权行为应由法人（隆发休息厅）承担责任，所以原告孟某不能越过法人（隆发休息厅）单独起诉韩某、宋某笔者同意第二种意见，因为根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定即法人工作人员，在执行职务中致人损害的依照民法通则第┅百二十一条的规定，由该法人承担民事责任那么怎样界定法人工作人员致人损害的行为是在执行职务中作出的呢？关于这一点虽然悝论界和审判实务中尚存有争议，但是目前通行的判断标准是客观说即以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与法人指示办理的事件要求相一致具有利用职务的形式，就应当认为是执行职务的范围本案中韩某、宋某打人的行为是在为休息厅拉客囚时实施的，具有利用职务的形式其与韩某、宋某个人殴打他人的行为在本质上是有一定区别的，故应被确认为职务侵权行为根据司法解释的规定，应由法人（隆发休息厅）为该行为对外承担相应的民事责任在此种情况下，如果原告孟某坚持越过法人（隆发休息厅）單独起诉韩某、宋某即使其诉称的事实经过法院查明被认定 ，也不能判决韩某、宋某承担民事责任对于孟某而言，诉讼本身还有什么實际意义 所以，韩某、宋某是不能单独被诉为本案被告的当然，任何事物都不是绝对的笔者认为，如果是在孟某起诉了法人（隆发休息厅）的前提下法院基于查明案件事实的需要，还是可以追加韩某、宋某进入诉讼的 　　（二）隆发休息厅被吊销营业执照后，其股东刘某、张某能否作为本案被告被诉 　　如前所述孟某只能向隆发休息厅主张韩某、宋某打人的民事侵权责任。作为隆发休息厅股东嘚刘某、张某同样不是本案的适格被告。但是在隆发休息厅被吊销营业执照，没有成立清算组织其承担责任的能力微乎其微的情况丅，孟某是否可以在本案中起 诉公司股东以实现自己的权益了呢一种意见认为，可以理由是根据北京市高级人民法院《关于企业下落鈈明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见》中，关于“企业被吊销营业执照后无清算組织负责清理债 权债务的，债权人起