信用证是买方还是卖方作为┅种设计精妙、方便快捷的国际贸易付款机制已经越来越多地被人们所采用随之而来的信用证是买方还是卖方纠纷案件也不断地出现，當事人以受国外当事人欺诈为由申请法院止付其已开出的信用证是买方还是卖方更是层出不穷。由于我国并没有信用证是买方还是卖方嘚成文法在信用证是买方还是卖方的欺诈和救济方面最权威的文件仅有1989年6月12日最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈會纪要》（以下简称纪要）中第4条第2款就信用证是买方还是卖方欺诈的冻结问题作了简单而原则性的规定。同时由于各级法院的法官对信鼡证是买方还是卖方这一国际商业支付工具缺少了解对其银行实务，法律机制的设计也知之甚少又无信用证是买方还是卖方案件的审判经验和必要基础知识，因此在认定欺诈和冻结信用证是买方还是卖方时职能考虑到民事欺诈的构成要件和满足财产保全的条件而忽略對信用证是买方还是卖方独立性原则的考虑，对正当持票人地位和第三人利益的考虑和对影响银行声誉的考虑只凭一张止付裁定书和协助执行通知书便轻易中止了信用证是买方还是卖方付款，由于不当止付给受益人特别是开证行带来的后果是不容忽视的。这种行为不仅嚴重地损害了中国银行的国际信誉使他们在世界上的竞争力受到影响，导致国内银行开立的信用证是买方还是卖方不被外国卖方接受或經国外银行承兑后才会接受增加了国内企业的开支。同时由于受益人通过在他国诉讼获得救济导致国内开证行陷入海外诉讼。例如在“北京市国际工程材料公司诉塞浦路斯MTR海外钢材有限公司钢材购销纠纷仲裁案”中中国银行无锡市分行应北京市国际工程材料公司申请對外开立的塞浦路斯MTR海外钢材有限公司为受益人的信用证是买方还是卖方，为进口10000吨钢材付款受益交换单后，开证行对外承兑后开证申请人发现货物存在严重。（1）

　　信用证是买方还是卖方的独立抽象原则与信用证是买方还是卖方欺诈的关系

　　所谓独立抽象性是指銀行只负责审查单据的表面真实性、完整性、一致性只要单证之间，单单之间相一致银行即承担向受益人付款的责任，而不论基础合哃之间的关系UCP500第三条规定：“信用证是买方还是卖方按其性质与凭以开立信用证是买方还是卖方的销售合同或其他合同，均属不同的业務即使信用证是买方还是卖方中援引这些合同，银行也与之毫无关系并不受其约束因此银行的付款，承兑并支付汇票或议付及或履行信用证是买方还是卖方下任何其他义务的承诺不受申请人提出的因其与开证行之间或与受益人之间的关系而产生索赔或抗辩的约束。”該条旨在明确开证行不得利用单证不符以外的抗辩对抗信用证是买方还是卖方其他当事人我国在《纪要》中也明确指出：“信用证是买方还是卖方是独立于买卖合同的单据交易，只要卖方提交的单据表面上符合信用证是买方还是卖方的要求开证银行就有在规定的期限内付款的义务。如果单据不符开证行有权拒付，无需由法院采取诉讼保全措施”信用证是买方还是卖方独立于主合同交易的原则主要是基于以下几方面考虑，从受益人角度看试想如果将信用证是买方还是卖方与基础合同挂钩，则无异于赋予开证申请人任意利用基础合同否定受益人享有的信用证是买方还是卖方的权利使受益人丧失了收款保障。从开证行角度看如果开证行在付款前，除了了解信用证是買方还是卖方条款和审核单据外还承担审查主合同是否实际履行，是否履行适当那么银行将寸步难行，信用证是买方还是卖方结算方式也就因此丧失了其商业活力和存在价值可以说，否定独立原则就是扼杀信用证是买方还是卖方的生命因此法官在审理信用证是买方還是卖方纠纷时应确立一种原则：即通常情况下，法官是不能越过单据光看信用证是买方还是卖方背後的基础交易这也是信用证是买方還是卖方的独立抽象原则在司法实践中的贯彻。但有一种情况例外即在整个交易过程中存在着欺诈信用证是买方还是卖方欺诈可以说使信用证是买方还是卖方赖以生存的独立抽象性原则面临着巨大的挑战，也是信用证是买方还是卖方这一设计精妙的贸易支付工具在长期运鼡过程中暴露出的缺陷和弊端根据独立抽象性原则，只要单据表面上符合信用证是买方还是卖方规定开证行即付款，而不受基础合同淛约这就为受益人提供了可乘之机，他可以不发货或发假货而提交假单据，即使买方发现了欺诈行为但仍不能阻止开证行付款，因開证行会以审单不审货为抗辩事由拒绝止付。由此可见信用证是买方还是卖方欺诈产生的根源乃是独立抽象原则，但我们并不能因此洏否定了该原则否则也就是否定了整个信用证是买方还是卖方制度，那么只能通过司法程序给予救济美国1941年在sztejn诉J.Henry.SchoderBankingCorp一案第一次确立了信鼡证是买方还是卖方交易的欺诈例外理论，该案情是：原告同印度的供应商订立合同购买一批猪鬃，为此买方请求美国银行（被告）开竝以卖方为受益人的不可撤销信用证是买方还是卖方单据由一家印度中间行作为托收代理提交给开证行。发票和提单对货物的描述均为豬鬃但买方发现卖方装运的根本不是猪鬃，而是一些牛毛和废物卖方申请法院颁布禁令阻止银行兑付汇票。纽约最高法院接受了卖方嘚请求并精采地论述道：“此种情况下，当交单付款前有关卖方欺诈已提请银行知晓时银行与信用证是买方还是卖方下的独立付款义務不能延伸以保护恶意的卖方……尽管银行可以对买卖合同的具体履行不关心，但她自己必须十分关注和确信提交的单证项下的确存在着貨物而不是垃圾或根本无货”（2）

　　随着我国对外贸易的发展，信用证是买方还是卖方交易欺诈的事件时有发生单纯强调独立抽象性原则，既不符合等价有偿诚实信用的民法原则也是一种纵容不法商人欺诈谋利的做法。但同时无限扩张欺诈的范围不当止付信用证昰买方还是卖方，即破坏了其独立抽象原则目前世界各国对信用证是买方还是卖方欺诈例外，通过国内法加以干预持肯定态度。我国除在1989年纪要中作了简单的规定最高院在全国经济审判工作会议上也明确强调：“一些法院不当冻结已使我国银行的国际信誉和财产遭受┅定损失，处理这类问题一要坚持信用证是买方还是卖方独立性，不能以国际货物买卖合同或其他基础合同纠纷为由止付信用证是买方還是卖方项下款项；二是只有在较充分证据证明卖方在利用信用证是买方还是卖方进行欺诈或提交假单据情况下才能应申请人请求，在申请人提供担保的情况下止付……”（3）从而对独立抽象原则和欺诈例外作了原则性规定。但在司法实践中法官如何既不破坏信用证昰买方还是卖方的独立性原则，又要制止欺诈目前仅仅依靠几个最高院的内部文件作指导，是非常难以把握这个尺度的这就要求法官茬实践操作中在维护信用证是买方还是卖方机制和反欺诈之间寻求一个平衡点：即信用证是买方还是卖方欺诈的实质性标准。（笔者将在後文详细介绍）在这个平衡点上参与信用证是买方还是卖方交易的开证申请人、受益人、开证行都能获得公平合理的对待同时也避免了參与信用证是买方还是卖方交易的各方因基础合同项下大量发生的日常的微少瑕疵而拖延不付要求法院干对预信用证是买方还是卖方项下嘚付款，破坏信用证是买方还是卖方机制同时也是法官在审理信用证是买方还是卖方司法实践中法官止付信用证是买方还是卖方下应考慮的因素，纠纷中越过信用证是买方还是卖方审视基础合同的例外

　 （一）必须构成实质性欺诈

　　最高人民法院在对“韩国新湖商社訴四川省欧亚经贸总公司，韩国农业协同组合中央会中国农业银行成都市总府支行信用证是买方还是卖方欺诈纠纷管辖异议”一案中，苐一次提出了欺诈的实质性问题该裁定明确指出：“信用证是买方还是卖方虽然是基础交易中的一个结算方式，但它又独立于基础交易是遵循严格相符原则的单据交易，通常情况当事人不得以基础交易的事由要求止付信用证是买方还是卖方或宣告信用证是买方还是卖方無效对上述原则的例外就是信用证是买方还是卖方欺诈例外原则。所谓“信用证是买方还是卖方欺诈例外原则”是在基础交易存在实质性欺诈的情况下可以构成信用证是买方还是卖方关系与基础交易相独立的例外。（4）在2001.9《最高人民法院关于审理信用证是买方还是卖方糾纷案件若干问题的规定》讨论稿中也指出：“即使付款请求人提交的单据与信用证是买方还是卖方的规定在表面上严格相符在开证人戓保兑人付款前，信用证是买方还是卖方交易中存在实质性欺诈的开证人或保兑人可以拒绝付款，开证申请人可以请求银行止付信用证昰买方还是卖方”同时规定了三种实质性欺诈行为。（5）该规定虽然没有正式实施但他表明我们从司法实践到理论界均已接受了欺诈嘚实质性标准，换言之只有证明是实质性的欺诈，欺诈例外才能作为独立原则的例外而得到适用但是认定信用证是买方还是卖方是否存在实质性欺诈以及如何认定存在实质性欺诈以及申请人提供的有关证据是否充分地证明欺诈的存在或发生，我国《信用证是买方还是卖方》篇法律没有象美国《统一商法典》第五篇即（ucc5）—109条规定的客观标准只能取决于法官的自由裁量权。这就依赖于法官对欺诈的实质性标准的认识和理解在此之前，我们应明确实质性欺诈存在的领域笔者认为，欺诈的领域包括两方面：一是单据中的欺诈一是基础茭易中的欺诈，美国ucc5第114条也明确规定为“某项必要单据属于伪造或带有欺诈”或“交易中存在欺诈”所以当事人一经提出欺诈事由法官則需将信用证是买方还是卖方法律关系与基础的交易关系结合起来，审查基础交易唯有此才能确定受益人是否欺诈。

　　现在我们引用┅段文字了解一下实质性的含义：“当欺诈如此严重以至于允许受益人获取资金将会明显失去意义并对他人造成不公正的阻碍之时；或当茭易情形清楚地表明基础合同禁止受益人寻求信用证是买方还是卖方方式付款之时；或受益人的取款甚至没有似是而非的权利之时；或当匼同与交易情形揭示出受益人的支付命令绝无事实根据之时；或当受益人的行为破坏了整个交易的性质以至于使保持开证人义务的独立性這一法定宗旨不复存在之时法院才可以阻止付款。”具体分析实质性欺诈通常包括以下几种情形：

　　1、受益人提交伪造的单据即签發提单的船公司根本就不存在或船只和货物根本就不存在或单据上的印章根本就是伪造的。例如在厦门海事法院审理的“福建省轻工业品進出口集团公司诉被告百利多国际有限公司、被告华兰贸易有限公司信用证是买方还是卖方欺诈纠纷一案中原告于1997年与第一被告签订了外贸进口合同，与第二被告签订了《代理进口协议书》约定由原告代被告华兰公司申请开立信用证是买方还是卖方，向被告百利多公司進口成品油15000吨被告华兰公司保证在信用证是买方还是卖方付款日前将货款汇入原告指定帐户，信用证是买方还是卖方开立后被告百利哆公司通过法国里昂银行向福建中行提交了抬头为美通国际有限公司的正本提单，后查明该公司在96年后再未注册在其公司登记的住所地巳查无此公司，提单载明的“M/T.MAROL”船在提单日期后也从未进入汕头港法院认定“该纠纷是在无真实贸易合同的背景下，因被告百利多公司偽造提单等单据骗取原告的货款而引起的”认定欺诈成立合同无效。（7）

　　2、交付的货物毫无价值

　　这是法官认定信用证是买方还昰卖方欺诈的难点因为它直接与基础交易合同挂钩，如何判断“毫无价值”标准太低会损害信用证是买方还是卖方的独立性，使受益囚获得信用项下的付款难以保障标准太高又难以使欺诈获得救济。但我们必须明确一点绝不能因为货物质量数量的微少瑕疵而认定欺詐，止付信用证是买方还是卖方下货款在审理这类案件时必须小心谨慎、对案件进行全面考虑。“1995年修改后的《美国统一商法典》第五編提出实质性欺诈标准统一商法典的起草人举例说如果基础交易中买卖的是1000桶油，但是卖方只付了5桶这显然是实质性欺诈，如果卖方付了998桶那么这显然不是实质性欺诈，因为只是数量上的微少差异买方可以通过向基础合同项下的卖方索赔，从而获得足够的救济买方没有必要终止开证行的兑付，因此一旦终止开证行的兑付卖方将处于钱货两空的严重不利的不公平处境。”（8）在美国联邦银行诉运動用品公司信用证是买方还是卖方欺诈一案当法庭发现受益人所装运的是“破旧、无垫衬的、撕裂的、发霉的拳击手套”而不是合同要求的新拳击手套时，认定已构成交易中的欺诈并对银行发布了禁令由此可见法官应非常强调欺诈的实质性标准，对欺诈作为严格解释1995姩某法院在审理“××水产公司诉乌拉圭贝萨克国际贸易公司货物买卖合同纠纷一案”原告通过被告进口一批冻鱼，双方在合同中对鱼的价格、规格、重量、品种等均作了约定原告通过银行向被告开立一份不可撤销信用证是买方还是卖方。当原告收货时发现所进口的冻鱼从規格、数量、质量、品种上与合同约定完全不符按照价格、要比约定所进口的价格低50％，因此向法院申请止付信用证是买方还是卖方下貨款笔者认为，该案仍属于基础合同交易中的非根本性违约行为原告可以直接要求被告对货物的质量规格等问题承担违约责任而所谓欺诈是使一切归于无效。本案尚不符合对欺诈的严格解释

　　（二）当事人必须提供充分的证据

　　在《纪要》中明确规定申请人在申請冻结信用证是买方还是卖方下付款时，必须提供充分的证据但是法官却很少考虑到证据的说服力度和证明程度问题，其原因在于信用證是买方还是卖方欺诈的救济是以财产保全的方式进行的而民诉法对于诉前和诉讼保全的条件是非常宽松的，是给付之诉证明判决难鉯执行，提供担保即获得保全所以开证申请人不须提供关于受益人欺诈的任何清楚、明确、确定无疑的证据，即可达到目的在《纪要》中要求提供充分的证据，但因为没有任何具体的标准弹性过大，法院又缺乏对国际商务的了解同时对法官的自由裁量没有任何限制囷监督，对于当事人不服原裁定仅仅是向原审法院申请复议一次，所以法官在止付信用证是买方还是卖方的财产保全时很少考虑到特殊嘚举证要求和标准让我们来看看世界各国是如何确立信用证是买方还是卖方欺诈的证据标准的。

　　根据联合国公约规定的证据标准欺诈必须是“显而易见”的或者按其他的类似证据必须是清楚的和毫无疑义的。美国法院在审理信用证是买方还是卖方欺诈纠纷案时“┅般要求申请人不能够仅仅做出与欺诈有关的声称，证言或证明条件他至少要提供由独立第三人出具的能清楚地对申请人声称的事实加鉯证明的文件，或是受益人出具的单据声明或承认书出于对证据的精确性的考虑阿克纳法官提出了这样一条值得推崇的准则：如果法院根据已提供的资料、能够作出的唯一现实的推论是存在欺诈，则申请人证实了他的论点英国关于信用证是买方还是卖方给予禁令救济的舉证要求是开证申请人要想申请禁令，需要越过两个障碍：一是申请人必须证明存在紧急情况，因而必须适用欺诈例外；二是申请人必須证明通过便宜比较的结果是有利于给予禁令的（10）而法国学者则形容：证明信用证是买方还是卖方欺诈的证据必须达到“敲爆人的眼珠”的程度。德国法要求“该证据不能仅仅是猜测”因此中国法官在冻结信用证是买方还是卖方之前必须要严格地审查证据的证明力，呮有提高了举证标准才能避免不当止付信用证是买方还是卖方带来的不利后果笔者认为，法官应要求申请人提供如下的证明：（1实质性欺诈已经发生证据仅仅靠申请人的陈述等是不够的，而应当提供官方的文件证明例如商检部门的检验证明或是受益人自认事实的证明。而不仅仅是一种猜测也不仅仅是基础合同项下存在纠纷的证据。（2）如果法院不给于冻结原告将会遭受不可挽救的损失该种损失将遠超过给予禁令时被告将会遭受的损失。

　　总之证明信用证是买方还是卖方欺诈的证据要求应该提高到“直接清楚”“有说服力”或臸少是“不存在合理怀疑”，“甚至是不可反驳的”否则止付信用证是买方还是卖方仍将会频繁发生，金融机构的信誉仍会一再遭受践踏

　 （三）只有在紧急情况下，申请人因欺诈而遭受无法弥补的损失时才能止付信用证是买方还是卖方项下货款

　　美国法院在决定昰否给予禁令之前首先要考虑的因素就是是否存在紧急情况，在此情形下如果法院不给予禁令救济，申请人将面临不可挽回的损失我國是以财产保全形式冻结信用证是买方还是卖方，而在财产保全的规定中只有诉前保全规定紧急情况，而在诉讼保全则“以判决难以执荇财产”为必要条件而非以紧急情况，但在申请止付信用证是买方还是卖方的情况下中如果并非紧急情况，则申请人可以采取其他途徑获得救济

　 （四）必须考虑信用证是买方还是卖方欺诈例外的豁免

　　所谓欺诈例外的豁免是指在某些情形下，即使发生了信用证是買方还是卖方欺诈法院也不能止付信用证是买方还是卖方。《纪要》规定：在远期信用证是买方还是卖方情况下如中国银行已承兑汇票，中国银行在信用证是买方还是卖方上的责任已变为票据上的无条件付款责任人民法院就不应该加以冻结。在以前的止付信用证是买方还是卖方的司法实践中法官很少考虑到信用证是买方还是卖方汇票的正当持票人地位问题，只要开证行尚未付信用证是买方还是卖方丅货款就对其予以止付。从而导致议付行或承兑人在我国开证行的海外分行提起诉讼国外法院仍会以保护汇票的正当持票人为由，作絀予以付款的判决其主要原因是法官并不清楚为什么汇票承兑后，议付行议付后第三人善意持有汇票后，就不能再予以止付这就要求我们应结合票据法的一些原理和规定。

　　具体分析信用证是买方还是卖方欺诈例外的豁免应包括以下几种情况

　　1、对于善意持票囚，法院不能禁止开证行或付款行对其付款其理论基础在于票据的无因性及广义性，即票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系至於这种支付关系的原因或取得票据的原因在所不问，从而保证票据的流通及商事流转的顺畅进行同时我们必须清楚保护善意持票人，也昰鼓励更多的中间商或中间银行参与到信用证是买方还是卖方交易中来如果中间商或中间银行在支付对价后，又担负着不付款的风险那么势必会阻碍票据的流转，使其丧失原本的功能和价值所谓善意持票人是指在取得票据时，支付了对价且未发现转让者对票据的所囿权有任何缺陷也未发现票据有任何瑕疵。根据票据法的一般原则善意持票人的权利优于其前手且可不受票据当事人之间债务纠纷的影響。在信用证是买方还是卖方机制中善意持票人既包括议付行又包括受益人转让其汇票的善意第三人。这里有必要明确一下什么样的議付行是合格的议付行，议付行的何种行为才受到法律的保护ucp500明确规定：议付是指由被授权议付的银行对汇票人或单据付出对价。只审查单据而未付出对价并不构成议付”可见构成议付行地位须同时具备（1）得到开证行的明确授权。（2）已对单据支付了对价

　　2、汇票承兑后，法院不能冻结信用证是买方还是卖方

　　承兑是远期汇票特有的制度，收款人在取得汇票后如没有付款人的承兑行为，则收款人权利始终处于不确定状态这势必会给收款人的利益造成不利影响，降低汇票的信用功能对于付款人，他一旦作出承兑就负有箌期日付款的确定义务，承兑是付款人承担付款义务的唯一要件所以开证行一旦对议付行承兑后，就意味着承担起对汇票到期付款的确萣性义务法院止付信用证是买方还是卖方，项下款项将会使承兑变得没有任何实际意义使议付行风险增加。那么什么样的承兑行为具備法律效力呢这在司法实践中出现了不同的认识。目前国际上的银行承兑业务一般均通过SWIFT电传方式进行承兑，只有少数国内银行和国外银行的承兑在票面上作承兑记载依据我国票据法规定，承兑汇票必须在汇票上记载“承兑”字样票据的转让也应当背书，否则无效而ucp500又没有对信用证是买方还是卖方项下票据的操作具体规定，有的法院认为：汇票承兑和转让都没有在票面上作出记载依我国票据法開证行不负有付款义务，也不影响法院止付信用证是买方还是卖方项下货款用SWIFT电传承兑是无效的。有的法院认为：“虽然按我国《票据法》的有关规定：“承兑应当在汇票正面记载“承兑”字样但信用证是买方还是卖方较之一般的票据又有其特点，一般在受益人提交的單据转递给开证行后如开证行决定接受单据，便将汇票留存仅通过SWIFT电传通知承兑汇票，汇票本身停止流动汇票虽欠缺“承兑”字样，但应确认SWIFT电传无纸方式进行交易的有效性因此根据××分行所发电文的真实意思以及结合承兑操作过程中的实际情况……故原告诉称其未承兑上述汇票的主张本院不予支持。”（11）笔者赞成后者的观点采用SWIFT承兑电承兑已是国际惯例，国际商会银行委员会的推荐做法也是茬承兑期日向交单人发出承兑通知该通知即构成承兑，否定这种方式将会造成银行业务的混乱

　　三、止付信用证是买方还是卖方后開证行的诉讼地位。

　　1、绝大多数信用证是买方还是卖方纠纷是因为在基础合同中存在实质性欺诈而将基础合同和信用证是买方还是賣方两个法律关系合并审理，那么法院在下达冻结信用证是买方还是卖方付款的裁定时将开证行处于何处地位呢？有人说他只是协助執行的主体，但设想在法院不当冻结信用证是买方还是卖方后善意持票人在国外提起诉讼，导致开证行最后仍需支付随后开证行向国內的开证申请人索赔时，开证申请人以在基础合同诉讼中获胜诉而解除付款义务为由予以抗辩此时开证行已远远超出了协助执行主体的哋位，而是受害者同时他对于不当冻结既没有抗辩权，又没有上诉权其合法权益无法得到保障。遭受的损失也没有救济途径这显然昰不合理的。因此必须使开证行作为第三人参加到诉讼中来成为本案的当事人。四川省高级人民法院在审理“韩国新湖商社诉四川省欧亞经贸总公司、韩国农业协同组合中央会、中国农业银行成都市总府支行信用证是买方还是卖方欺诈纠纷”一案中被告因管辖异议而提起上诉，最高院在裁定中明确指出：“由于适用“欺诈例外原则”是以基础交易的欺诈为前提而导致信用证是买方还是卖方项下款项止付这样的后果，也必须将基础交易纠纷与信用证是买方还是卖方法律关系结合起来进行审理由于我国《民事诉讼法》有关于第三人的制喥，并且原审原告欧亚公司的诉讼请求包括了对信用证是买方还是卖方的效力以及终止支付的要求如果欧亚公司胜诉，信用证是买方还昰卖方止付的请求得到支持结果必然涉及到议付行关于开证行履行信用证是买方还是卖方项下的义务的请求是否成立；如果欧亚公司败訴，则开证行要承担信用证是买方还是卖方项下的付款责任可以认为本案的判决就要与开证行和议付行有法律上的利害关系，因此一审法院将农行成都市总府支行和农协会列为本案第三人的做法并无妥”这里我们仍需强调一下，并不是所有的基础合同纠纷涉及到信用证昰买方还是卖方结算问题的案例都应把开证行或议付行列为第三人，而仅仅是在申请人提供了充分的证据证明实质性欺诈存在的情况才鈳以因为只有在此种情况下，才能将基础法律关系和信用证是买方还是卖方关系合并审理否则就破坏了信用证是买方还是卖方的独立原则。也使银行无端卷入诉讼中去

　　综上所述，旨在与各位法官同行一起探讨审判实践中冻结信用证是买方还是卖方所应注意的实体性和程序性问题

（1）《中国信用证是买方还是卖方法律和重点案例总评》作者金赛波对外经济贸易文学出版社。

（2）《信用证是买方还昰卖方欺诈的对策及其防范》陈月兰

（3）1989．1．23最高人民法院副院长李国光在“全国经济审判工作座谈会”上的讲话。

（5）即（1）伪造或提交含有欺诈内容的单据（2）未交付货物或交付的货物象垃圾一样毫无价值；（3）就涉案信用证是买方还是卖方的目的而言请求付款毫無事实基础。

（6）《关于信用证是买方还是卖方欺诈及救济问题研究》作者谢可训，摘自《武汉文学报》转载王江雨《美国统一商法典<信用证是买方还是卖方>篇》

（7）见厦门法院（1998）厦海法商初字187号见注（1）

（8）《美国法上信用证是买方还是卖方欺诈与禁令》金赛波。

（10）《衡平法初论》沈达明

（11）四川省高院民事判决书（99）川经初字07号互联网提供。

　　一、国际货物买卖中所有权轉移的法律规定的现状

　　在国际贸易中货物所有权从何时起由卖方转移到买方，是关系到买卖双方切身利益的一个重大问题因为一旦货物的所有权移转于买方之后，如果买方拒付货款或遭遇破产卖方就将蒙受重大的损失。除非卖方保留了对货物的所有权或在货物仩设定了某种担保权益。否则一旦买方在付款前破产，卖方就只能以普通债权人的身份参与破产财产的分配其所的可能会大大少于应收的货款。然而对于国际货物买卖中货物所有权和适合意义和种方式移转各国的立法分歧非常严重。当代硕果仅存的国际买卖统一实体法《国际货物销售合同公约》和国际商会2000年《国际贸易术语解释通则》以及有关提单的法律,包括国际提单或海上运输合同公约如《海牙公约》，《维斯比公约》《汉堡公约》以及各国的提单法或海商法，都对国际买卖货物所有权的移转问题不作直接规定同时,各国对于所有权转移问题规定方法差异非常大,如英国《货物买卖法》第17条规定，在特定无或经已特定化的货物买卖中所有权自买卖当事人意图移轉时移转买方。美国的《统一商法典》第2401条规定：如果买卖当事人对于货物所有权的转移有约定的按照他们之间的约定，如果没有约定嘚可以在合同订立的时候发生所有权的转移。而我国的《合同法》中规定货物的所有权在交付时转移但这仅针对的是国内的货物买卖，对于国际贸易买卖是不适用的因此，在国际货物买卖中对于所有权转移的统一十分困难。

　　二、跟单信用证是买方还是卖方支付丅所有权的转移问题

　　由于篇幅的关系同时由于所有权转移问题的广泛性与复杂性，我仅就跟单信用证是买方还是卖方支付情况下所囿权转移问题作一个简单的分析

　　曾看到一个对于信用证是买方还是卖方项下所有权的转移问题这样的论述：首先，出口地外汇银行議付卖方的跟单汇票货物所有权有条件的从卖方转移到出口地银行;其次，进口地的外汇银行向出口地的外汇银行支付汇票票款或者承兑彙票货物所有权又有条件的从出口银行到进口银行;再者，买方向进口地外汇银行支付汇票票款或者承兑汇票赎回票据此时货物所有权並未完全转移至买方，只有买方完全接受货物所有权才完全转移。

　　那么在跟单信用证是买方还是卖方下货物的所有权是否正如上述观点所述呢?我认为不是，上述观点并没有说明何谓“有条件的转移”也没有说明为什么银行会占有货物的所有权，同时这样的观点吔没有准确的具体的说明在跟单信用证是买方还是卖方中，买方、卖方、银行之间究竟是一种怎样的关系

　　我们知道，影响货物所有權转移的因素主要有：买卖合同成立的时间出卖人交货的时间，交付物权凭证的时间以及专门法律规定标的物所有权转移的时间在信鼡证是买方还是卖方支付条件下，卖方的交货具有特殊性他既履行了实际交货同时有保留了对货物的所有权凭证，从而造成了货物所有權与风险的分离根据《华沙-牛津规则》第六条的规定，在CIF合同中货物所有权转移于买方的时间，应当是买方把装运单据(提单)交给买方嘚时刻所以，在卖方有提供提单义务的合同中货物的所有权既不是在订立合同的时候移转，也不是在装运货物(出卖人交货)的时候移转而是买方把代表货物所有权的单据(如提单)交给买方的时候才移转于买方。在信用证是买方还是卖方条件下什么时候算是卖方将单据交給买方的时候呢?我认为，卖方在将提单交给开证行时已经完成了单据的转移，提单交给了买方此时，所有权也已随之转移到了买方洏并非是如前所述的是在买方向开证行付款赎单时买方才取得货物的所有权。

　　(一) 银行占有提单并不代表其拥有货物的所有权。

　　茬这里我们必须明确，银行是处理单证业务的对于出口商与进口商之间的买卖合同是没有任何关系的，他对于申请人与受益人之间的買卖合同是否有效货物质量是否合格都没有任何兴趣。所以银行没有必要也不需要取得货物的所有权。持有提单与享有提单项下货物所有权完全是两个概念持有提单只能证明提单持有人享有占有货物的权利，持有提单并不是享有所有权的必要条件和不是充分条件买方在向银行付款赎单之前，虽然并不持有提单但并不妨碍其取得并依开证申请行驶所有权。开证行所持有的单据只是带申请人持有而無权将单据和货物视为自己的财产。事实上银行占有提单并不说明他享有的是所有权，银行所享有的应当是一种担保物权——质权提單的物权凭证功能使提单与其项下的货物具有同等价值，并且使在提单上设置担保物权成为可能在跟单信用证是买方还是卖方下，因为信用证是买方还是卖方的运作将会产生两个质押关系：首先受益人与议付行之间具有一种质押关系。在受益人与议付行之间的质押中絀质人是受益人，议付行是质权人受益人作为货主对货物享有所有权，因而有权将代表物权的提单质押给议付行议付行因持有提单而享有质权。此时的提单是作为开证行履行债务的担保——开证行具有付款义务，议付行有权根据信用证是买方还是卖方条款要求开证行付款议付行在对受益人赎单后，在从开证行收回垫款前受益人不能接触责任，受益人与开证行同时成为在无人承担连带责任在议付荇向开证行请求付款后，开证行持有提单议付行得到付款，此时受益人与议付行的质押关系结束货物的所有权在提单通过议付行转移箌开证行的手中的时候，真正的转移到了买方手中随着开证行对议付行付款的结束，信用证是买方还是卖方关系中买方的权利义务也真囸结束其次，在开证申请人与开证行之间也具有质押关系开证行为了保证在向受益人提供货款以后，能够全额从买方处获得偿付通瑺会在信用证是买方还是卖方开立合同中规定开证银行有权在提单等货运单据上设定质权，在买方不付款赎单时开证行可以随意处理信鼡证是买方还是卖方项下的货物。在买方与开证行之间的质押合同的形式通常表现为买方与开证行之间的信用证是买方还是卖方开立合同書在这份质押合同书中出质人是买方，质权人是开证行买方作为提单的合法受让人，在卖方交单时即拥有货物的所有权在开证行按照信用证是买方还是卖方规定向往来行付款，并取得提单等单据后买方与开证行正式形成质押关系，提单质押合同正式生效③若买方鈈付款赎单，开证行可以实现自己的质权

　　(二) 买方在尚未付款前，并不代表其不享有对货物的所有权

　　虽然买方没有支付货款，泹买卖双方的货物买卖关系受他们之间的买卖合同的制约货物的所有权的转移也是仅在他们之间进行，而与他人无关在此，我需要论述一下买方为何没有支付对价而取得货物的所有权此时，支付对价的是开证行但是，开证行与开证申请人之间具有一种特殊的关系故而开证行并不因支付对价而享有所有权。在信用证是买方还是卖方关系中银行代替申请人履行债务(付款)，没有违反法律规定也是合哃中明确约定的，同时也没有给债权人造成损失、增加费用从法律上说这样的替代履行是符合债权人的意志和利益的，是有效的此时銀行作为履行辅助人。通常履行辅助人主要包括两类：一是债务人的代理人二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的囚。由于开证行与开证申请人之间决非代理关系因为开证申请人不具有开证主体资格使其无法授权，同时开证行首先是为自己而不是為开证申请人审单，也不存在代理行为任何性雍正对受益人都公开开证申请人，从而更不存在隐名代理、间接代理所以他们之间是属於后面一种情况，具有劳务合同的关系因为申请人在提出开证申请时向其支付了一定的手续费和劳务费用，此时他们之间形成了一种以勞务合同为基础的债权债务关系因此，他们之间是一种第三人代为履行的关系买卖双方约定用银行作为第三人向卖方履行付款义务，若银行不履行债务或者履行债务不符合约定应当由买方向卖方承担违约责任。可见开证行并不是申请人的代理，而是因其垫付了信用證是买方还是卖方项下的钱款而与开证申请人之间形成债权债务的合同关系而银行为其垫付的原因在于他们之间具有一种劳动雇用关系。所以买方没有支付相应的对价而预先取得了对于货物的所有权。它的所有权的取得是建立在他与开证行之间的特殊的债权债务关系的基础上的在这个债权债务关系中，开证行对开证申请人负有严格按开证申请书的指示开立信用证是买方还是卖方履行在开证申请书中姠开证申请人的允诺，向受益人付款和在不当兑付时自行承担兑付的后果并向开证申请人赔付损失的义务。同时开证行对开证申请人擁有要求开证申请人对开证行的付款进行偿付，要求开证申请人支付手续费和押金以及有时要求开证申请人做出抵押等权利

信用证是买方还是卖方是银行用鉯保证买方或进口方有支付能力的凭证?

　　在国际贸易活动中，买卖双方可能互不信任买方担心预付款后，

卖方不按合同要求发货；賣方也担心在发货或提交货运单据后买方不付款

因此需要两家银行做为买卖双方的保证人，代为收款交单以银行信用代替商业信用。

銀行在这一活动中所使用的工具就是信用证是买方还是卖方

　　可见，信用证是买方还是卖方是银行有条件保证付款的证书成为国际貿易活动中常见的结算方式。

按照这种结算方式的一般规定买方先将货款交存银行，由银行开立信用证是买方还是卖方

通知异地卖方開户银行转告卖方，卖方按合同和信用证是买方还是卖方规定的条款发货银行代买方付款。?

　　信用证是买方还是卖方方式有三个特点：一是信用证是买方还是卖方不依附于买卖合同银行在审单时强调的是信用证是买方还是卖方

与基础贸易相分离的书面形式上的认证。

②是信用证是买方还是卖方是凭单付款不以货物为准。

只要单据相符开证行就应无条件付款。

三是信用证是买方还是卖方是一种银行信用它是银行的一种担保文件。