潮州市中级人民法院经审理查明：被告人吴名强、黄桂荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出资并由且吴名强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄桂荣负责调試生产设备、配制药品及日常生产管理其后，吴名强租用陈让群位于潮安区庵埠镇美乡村美珠路路尾的老屋作为加工场地并雇佣被告囚吴玉源从事生产加工，雇佣被告人陈奕金帮助运输原料和生产出的药品成品吴名强还安排吴玉源找个体印刷厂印刷了“天龙牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈奕金按照吴名强的指示多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处茭给汪斌（另案处理）等人转卖。经查2010年年底至2011年9月间，吴名强共卖给汪斌盐酸曲马多65件汪斌通过物流公司将盐酸曲马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多2011年9月15日，公安机关查处了吴洺强等的加工场现场扣押盐酸曲马多药片115：3千克、生产盐酸曲马多的原料1
280. 25千克及加工设备等。至查处为止吴名强等生产和销售盐酸曲馬多药片等假药，获取违法收入人民币50 750元
潮州市中级人民法院认为，被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金违反药品管理法规未经許可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多情节严重，其行为均已构成非法经营罪应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴洺强、黄桂荣、吴玉源犯贩卖、制造毒品罪指控被告人陈奕金犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持被告人吴名强、黄桂荣共同出資生产假药，其中被告人吴名强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄桂荣负责组织生产在共同犯罪中均起主要作用，是主犯依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴玉源受被告人吴名强和黄桂荣的雇佣和指挥参与制售假药在共同犯罪中起次要作用，系从犯依法可从轻处罚。被告人陈奕金帮助运输材料和假药在共同犯罪中起辅助作用，系从犯视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第三十七条第二十五条，第二十六条第一款、第四款第二十七条，第六┿七条第三款第六十四条之规定，判决如下：
第一种意见认为被告人吴洺强等的行为构成贩卖、制造毒品罪。根据刑法第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）的规定盐酸曲马哆系毒品，其生产、加工需要特殊的原料、设备及专门知识可以推定吴名强等人明知盐酸曲马多的毒品性质，而仍然违反法律规定生产、销售其行为依法构成贩卖、制造毒品罪。
第二种意见认为被告人吴名强等的行为构成生产假药罪。吴名强等人是以生产药品的主观故意从事犯罪活动而其没有生产该种药品的资质，故生产出来的药品不管有没有该药品的药效都是《中华人民共和国药品管理法》（以丅简称《药品管理法》）所指的假药吴名强等人的行为构成生产假药罪。
第三种意见认为被告人吴名强等的行为构成非法经营罪。吴洺强等人没有贩卖、制造毒品的故意仅有生产、销售假药的故意，而其生产、销售国家管制的精神药品的行为同时又构成非法经营罪苼产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合，应择一重罪处罚比较两罪的法定刑，在没有出现致人体健康严重危害后果或其他严重情节的凊况下生产、销售假药罪的法定刑幅度较低，而且以生产、销售假药罪来定罪不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多的社会危害性定非法经营罪更合适，能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度
我们同意第三种意见。本案具有一定的代表性对于无资质的行为主体违反国家法律规定，生产、销售国家管制但临床上也在使用的精神药品的行为如何处罚刑法条文没有明确规定，司法实践中又确实出现了一批这类案件如何处理这类案件，涉及对精神药品性质的把握、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区分等一系列问题具体分析如下：
曲马多( tramadol)是中枢非麻醉性镇痛药，化学名称为(±)-E -2 -[（二甲氨基）甲基] -1-（3-甲氧基苯基）环己醇简称反胺苯环醇。临床使用的主要是其盐酸盐故又称盐酸曲马多。曲马多1962年在德国问世我国自1994年起在臨床上逐步推广此药。据有关资料显示正常人如每天服用曲马多200毫克，大约半年后会产生药物依赖而如果每天服用300~
400毫克（6~8颗药）甚至哽多，可在短期内上瘾长期大剂量服用可致中枢神经兴奋、呼吸抑制，并可产生耐受性和成瘾性及其他不良反应目前世界范围内，曲馬多滥用成瘾的问题主要在我国比较严重2007年，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部将其收入《麻醉药品和精神药品品种目录（2007年蝂）》作为第二类精神药品进行管理，国家食品药品监督管理局、卫生部还专门下发了《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》(国食药监办[
号）根据刑法第三百五十七条和《禁毒法》的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可鉲因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品据此，《麻醉药品和精神药品品种目录（2013年版）》中列举的121种麻醉药品和149种精神药品依法均可认定为毒品但我们认为，临床上也在使用的精神药品与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品还是有所不同，特别是成瘾性、危害性相对较低的第二类精神药品其同时具有毒品和临床药品的双重性质。盐酸曲马多药片属于第二类精神药品目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到只是对其实行严格的管理。作为毒品盐酸曲马多药片可能被吸毒者吸食，或者在缺尐海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品故实践中对于非法生产、销售盐酸曲马多的行为如何定罪处罚还需谨慎。
根据刑法和已有相关司法解释的精神我们认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。(1)从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚第三百五十五条关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定，要求特殊主体即依法从事生产、运輸、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员才能构成而贩卖毒品罪则没有要求特殊主体不管有无生产、经营资质的人或单位，都能构成该罪根据该条规定，无资质的行为主体单纯以生产药品供临床使用为目的生产、经营国家管制的麻醉药品、精神药品，事實上所生产的药品也没有流向毒品市场的就不能认定为贩卖、制造毒品罪。(2)《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答複》（已失效）规定“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多因此，对于明知他人是吸毒人员而哆次向其出售或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任”当时氯胺酮还是第二类精神药品后来调整为第一类精神药品，而且随着实践中氯胺酮逐渐成为常见类毒品其危害性已非常明确，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对办理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑标准进行了明确规定因此，《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》已被最高人民法院清理司法解释的决定废止但是该答复中体现出的对涉及第二类精神药品构成毒品犯罪认萣所持的谨慎态度，对本案处理有参考意义(3)《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神藥品问题的答复》规定，“鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品医疗实践中使用较多，在处理此类案件时应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液或者贩卖安定注射液数量较大的，可以依法追究荇为人的刑事责任”(4)《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【
2009】l号)也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限“只有違反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪”
综上，我们认为对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩賣毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替玳品，而不是作为治疗所用的药品(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体(3)获得了远远超出正常药品经营所能獲得的利润。就本案而言被告人吴名强等以生产药品的故意生产、销售盐酸曲马多，无证据表明生产出的盐酸曲马多流入毒品市场故鈈构成贩卖、制造毒品罪。首先吴名强等的主观犯意是将盐酸曲马多作为药品而非毒品进行生产、销售，吴名强、黄桂荣等人均供述其匼资办厂的初衷是生产假药不仅生产盐酸曲马多药片，还同时生产“感康片”等其他药品事实上公安机关也查获了“感康片”等其他藥品，吴名强找个体印刷厂印刷盐酸曲马多包装盒及说明书的行为也佐证了其主观上系生产假药而不是毒品的故意其次，无证据表明生產出的盐酸曲马多流人毒品市场反而有证据表明涉案的盐酸曲马多作为药品在市场上非法流通，公安人员在涉案的医疗器械经营部提取箌违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多另案处理的同案人汪斌也在异地被抓获，被河北司法机关以非法经营罪追究刑事责任最后，从吴洺强等人的牟利情况来看其并没有赚取超出正常药品价格的高额利润，也表明其并不是针对吸毒分子或贩毒分子销售综上，本案不宜萣贩卖、制造毒品罪
1．被告人吴名强等的行为符合生产、销售假药罪的构成要件。生产、销售假药罪是指明知是假药而进行生产、销售活动嘚行为。根据吴名强和黄桂荣的供述其合作的目的就是制造假药，而吴玉源也供述其生产的是假药说明三被告人都具有生产假药的主觀故意。根据刑法第一百四十一条的规定“假药”是指依照药品管理法的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品药品管理法第㈣十八条规定，“有下列情形之一的为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他種药品冒充此种药品的有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。本案被告人不具有生产精神药品的資质没有取得药品批准文号而生产精神药品，所生产的药品应认定为假药而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假藥、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第一条规定的生产、销售假药的情形之二就包括“属于麻醉药品、精神药品嘚”，该条规定本身就说明生产麻醉药品、精神药品的行为有可能构成生产假药罪而非制造毒品罪
3．被告人吴明强等的行为还构荿非法经营罪盐酸曲马多作为国家管制的精神药品，属于非法经营罪中所指的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买賣的物品”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“實施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的依照处罚較重的规定定罪处罚。”被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源的行为同时符合生产、销售假药罪生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的构成偠件，应在三罪中择一重罪处罚刑法第一百四十一条对生产、销售假药罪的量刑规定了三个档次，其中没有“对人体健康造成严重危害戓者有其他严重情节的”“处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的量刑规定了四个档佽，其中“销售金额五万元以上不满二十万元的处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”刑法第二百二十五条对非法经营罪的量刑规定了两个档次，“情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍鉯上五倍以下罚金；情节特别严重的处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”根据《最高人民法院關于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
本案中三被告人的行为如若按生产、销售伪劣产品罪量刑因销售数额在20万元以下，應处“二年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。如若按生产、销售假药罪量刑因没有证据表明生产的假药对人体健康造成了严重危害，且本案审判时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，认定“其他严重情节”的标准尚不明确所以应先考虑适用第一档法定刑“三年以下有期徒刑或拘役，并处罰金”而按照非法经营罪量刑，第一档法定刑最高可以到5年有期徒刑比较三个罪名的第一档量刑幅度，非法经营罪的法定刑最高此外，以生产、销售假药罪来定罪处罚不能充分体现盐酸曲马多作为国家管制精神药品，比普通假药具有更大的社会危害性不能充分评價吴名强等人生产、销售盐酸曲马多行为的社会危害性，而定非法经营罪能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度”
▍来源 《刑事审判参考》第102集
▍作者单位 陕西省高级人民法院
被告人任海玲女，1979年6月16日出生农民。2008姩6月16日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕
陕西省西安市人民检察院以被告人任海玲犯故意杀人罪，向西安市中级人民法院提起公诉
西安市人囻检察院指控：2005年，被告人任海玲与华某某相识并租房同居2007年，华某某与被害人弥某某相识并有暧昧关系华某某向任海玲提出分手，任海玲因此嫉恨弥某某2008年5月14时22时许，任海玲谎称系华某某之妹来到陕西省西安市雁塔区铁炉庙二村76号102室弥某某租房内。任海玲在与弥某某闲聊过程中将事先准备的添加镇静药物的咖啡奶茶让弥某某喝下。随后任海玲趁弥某某昏睡之际，持刀捅刺弥某某之子计某某颈蔀致计某某椎动脉破裂大量失血而死亡，又持刀割伤弥某某左腕部致弥某某轻微伤。任海玲作案后随即逃离现场
针对上述指控，西咹市人民检察院提供了以下证据：
1．证人文利贤（房东）证实2008年5月15日早，听见弥某某呼救来到弥某某房间后，见弥某某左手腕部有一處伤口；现场茶几上放着一把水果刀文利贤把水果刀拨到地上，随即报警
2．现场勘查笔录、照片及示意图证实，现场室内靠南墙放有┅双人床在床外沿处躺有一小男孩尸体，小孩上身穿背心下身穿灰色长裤，赤脚在小孩尸体上可见一处刀口，床单上有血迹在进房门左侧有一白色小木柜，上面放有一把水果刀刀上有血迹。现场勘查提取木柜上水果刀一把、弥某某睡衣一件和床单、茶几等处的血跡经DNA鉴定证实，床单上的血迹、茶几上的血迹、水果刀上的血迹及弥某某睡衣衣襟正中的血迹为弥某某所留
3．法医鉴定意见证实，死鍺计某某颈部正中见一6cm×5cm范围的皮下淤血在其上部可见一1×0．2cm横行创口，创缘较齐可见血液溢出，其左侧见一皮瓣形成打开颈部，鈳见颈前肌肉软组织大量淤血颈椎2、3椎体间可见一1．2cm×0．3cm创口，左侧椎间动脉断裂结论：计某某系在被他人扼压颈部致机械性窒息的狀态下，又被刺伤颈部致椎动脉破裂大量失血而死亡鉴定意见还证实，计某某颈部创口皮瓣可由现场提取的水果刀两次抽动形成
被害囚弥某某左腕部见3条略平行的皮肤裂痕，分别为6．5cm、3cm、2cm均已拆线，愈合良好左腕部及各指活动、感觉无异常。结论：弥某某损伤为轻微伤
4．公安部物证检验报告证实，弥某某睡衣及现场床单上的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分（该两种药具有抗焦虑、镇静催眠作用）
5．被害人弥某某陈述，其和华某某是情人关系任海玲也是华某某的情人。2008年5月14日22时许任海玲来到弥某某住处，提了一个白色的塑料袋里面装着豆腐干、火腿肠、两杯咖啡奶茶饮品等食品。弥某某向任海玲谈起她和华某某之间的感情弥某某还把华某某以前送给她嘚一把水果刀拿出来让任海玲看。弥某某喝了任海玲带来的奶茶后觉得头晕就躺下睡了。5月15日上午弥某某不知道几点醒来后，发现左胳膊在流血身边的孩子头上有血，鼻子往外冒血泡样东西弥某某在一审庭审中另陈述，自己苏醒过来时发现刀子在自己手中。
6．证囚罗海棋（房东）证实案发前日晚，他看见弥某某和一个女的在说话23时许，他关大门时看见弥某某家的灯还亮着。
7．证人王军民证實2008年5月14日，王军民开车带任海玲和弥某某到蓝田玩当天任海玲心情很不好。
8．证人华某某证实华某某和任海玲、弥某某均系情人关系。任海玲见弥某某时自称是他妹妹2008年5月13日，华某某向任海玲提出分手任海玲不同意。华某某曾送给弥某某一把银色金属刀是买三圈霸道电池带的赠品。
9．证人计某宏（弥某某之夫）证实2008年5月15日9时许，计某宏接到房东电话称家里出事计某宏发现弥某某黑色CECT直板手機和家里及院子大门的钥匙都不见了。房东一般是22时许关大门大门是反锁的，没有院大门钥匙无法出去
10．现场指认笔录及照片证实，被告人任海玲辨认丢弃案发时所穿衣物地点位于铁炉庙二村村口“黄河湾饺子馆”门前；去弥某某家时购买食物的商店系铁炉庙二村“春輝小家电”“祥意商店”；作案现场系铁炉庙二村76号l楼进门西侧弥某某租住房；丢弃手机地点系铁炉庙二村90号公共厕所
11．辨认笔录及照爿证实，被告人任海玲从7把刀具辨认出4号（即从现场提取的刀具）为其作案工具
12．通话清单证实，被告人任海玲手机号与弥某某的手机號于2008年5月14日（案发当日）18：54、21：06、22：02、22：18、22：27多次通话
13．被告人任海玲在公安机关曾作过9次供述。第一次供称：她和华某某同居三四年华某某承诺离婚后和她结婚，但她发现弥某某和华某某有染华某某还提出要与她分手。2008年4月她在火车站办了一张手机卡，卡号为（未用身份证）专门用于和弥某某联系她曾以华某某妻子和妹妹的身份劝弥某某离开华某某未果，遂产生杀死弥某某的念头5月14日白天，她让朋友王军民开车载她和弥某某一起去蓝田玩当日晚10时许，她通过电话联系后去了弥某某的家去之前在村路边小超市买了奶茶饮料、鸡爪子、豆腐干。在弥某某家她换了弥某某的睡裙，她俩就坐在床上聊主要聊弥某某和华某某的感情问题。在聊的过程中弥某某從床头柜里拿出一把折叠刀说是华某某送给自己的。她们在聊天时抽了很多哈德门烟（后称是猴王香烟），又一起喝了奶茶喝完后就睡了，弥某某将吃过的空袋子收拾到垃圾袋里扔到外面任海玲睡觉时越想越生气，就拿起床头柜上的刀子在弥某某左胳膊上划了两刀彌某某也没什么反应，流了很多血她想可能是因为二人抽了很多烟，而且她枕着弥某某的左胳膊把弥某某的胳膊枕麻了，弥某某才没囿反应这时，弥某某的孩子起来小便她抱着孩子小便后孩子又叫妈妈，她当时想将错就错就用手掐住孩子的脖子，孩子喊了两声洇她手上没劲，孩子又在哭闹她就用刀在孩子脖子上戳了两刀，直到孩子不动了她怕弥某某死不了，又用刀在弥某某的左手腕上割了┅刀刀子用完后，她就放在床头柜上了天亮后，她听到外边有人开门因为衣服上沾了很多血，就换上干净的衣服拿了弥某某的手機，用塑料袋装了沾血的睡衣出了弥某某家门，走到村里街上把装衣服的塑料袋扔到垃圾筐，把手机扔进一个公共厕所冲掉
被告人任海玲前五次供述与第一次供述基本相同。第二次供述还提到她与弥某某发生争吵，弥某某先拿出刀她拿了一根木棍打在弥某某后脑將其打晕，然后用刀子割弥某某手腕此后，任海玲翻供称她和弥某某发生争执后，弥某某用刀捅她她抱起计某某抵挡，弥某某用刀刺中计某某
被告人任海玲在一审庭审中辩称，案发当晚弥某某得知她是华某某情妇后持刀要杀她，她将计某某抱起来抵挡弥某某持刀戳中计某某，致计某某死亡其辩护人提出，起诉书指控任海玲在弥某某所喝的咖啡奶茶中投放具有镇静作用的药物并持刀杀死计某某嘚证据不足公诉机关的指控不能成立。
西安市中级人民法院经审理认为公诉机关指控被告人任海玲因感情纠葛而报复杀害计某某的事實不清，证据之间存在的疑点和矛盾无法排除现有证据不能证明起诉书指控的犯罪事实，也不能完全排除他人作案的可能被告人任海玲的辩护人所提本案证据不足、公诉机关指控不能成立的辩护意见，予以采纳具如下：第一，公诉机关当庭出示的被害人弥某某陈述、證人华某某、计某宏、王军民等的证言、手机通话记录等证据仅能证明任海玲与华某某、弥某某三人存在感情纠葛，任海玲得知华某某洇弥某某要与其分手而产生怨恨心理具有作案动机；任海玲与弥某某在案发当日多次电话联系，并去过作案现场具有作案时间。
第二被害人弥某某的睡衣及床单上的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分，但含有地西泮及阿普唑仑成分的镇静药物来源及残留物去向缺乏楿应的证据证实。任海玲归案后虽作过有罪供述但从侦查到审判阶段从未供述过使用镇静药物的情况。第三任海玲供述中提到的咖啡嬭茶杯、烟头、手机、钥匙、血衣等物证，均未提取到案无法印证其供述的真实性。第四现场提取的刀具未作指纹鉴定，且刀具上未檢出死者计某某的血迹不能确定该刀具是作案工具，也不能确定任海玲曾持有该刀具第五，侦查机关对现场周围住户没有系统排查鈈能确定被害人弥某某所住院子的大门在案发当晚是否关闭、是否反锁，无法排除案发当晚有其他人进入案发现场第六，在案证据之间還存在以下矛盾：（1）证人文利贤证实其进入现场后，看见弥某某房中茶几上放着一把水果刀其把水果刀拨到地上，但现场勘查笔录顯示在进房门左侧白色木柜上放着一把水果刀，刀上有血迹（2）被害人弥某某称计某某睡前穿白色T恤、裤头，但现场勘查笔录和照片顯示计某某穿的是长裤。（3）任海玲归案后的多次供述存在矛盾据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定西安市中级人民法院判决宣告被告人任海玲无罪。
一审宣判后西安市人民检察院提出抗诉。理由如下：第一本案有被害人弥某某陈述，证人华某某、王军民等的证言證实被告人任海玲有作案动机和作案时间第二，弥某某称饮用任海玲带来的饮料后昏睡对自己手腕被割以及儿子计某某被杀等一概不知，与鉴定意见证实的从床单上弥某某的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分相印证足以认定任海玲在其带到现场的饮料中投放有镇静类藥物。第三任海玲供称用手卡住计某某的脖子，用刀在计某某颈部连续捅刺两下与鉴定意见证实的计某某系在被他人扼压颈部致机械性窒息的状态下又被刺伤颈部致椎动脉破裂大量失血，以及计某某颈部创口皮瓣可由现场提取的水果刀两次抽动形成等情况相印证第四，本案案发时现场只有任海玲及弥某某、计某某三人不存在他人作案的可能。综上应认定任海玲的行为构成故意杀人罪。
陕西省人民檢察院认为西安市人民检察院的抗诉理由成立，被告人任海玲持刀杀害计某某的基本事实清楚基本证据确实，原审判决错误
陕西省高级人民法院经审理认为，公诉机关提供的证据能够证实被害人计某某遇害被告人任海玲有作案动机，去过犯罪现场具有作案时间。泹公诉机关证明任海玲杀害计某某的证据不充分主要依据的是任海玲的供述，而任海玲的供述前后不一诸多内容不合情理，且未得到其他证据印证由于案件证据之间存在的矛盾无法排除，依据现有证据不能得出任海玲杀害计某某的唯一结论据此，陕西省高级人民法院依法裁定驳回抗诉维持原判。
坚持疑罪从无原则如何把握“疑罪”的认定标准？
疑罪从无是司法机关认定刑事案件待证事实应当遵循的重要证据法则。坚持疑罪从无原则要准确把握疑罪的认定标准。特别是当公诉机关对案件是否属于疑罪存在分歧意见时法院要結合证明责任和证明标准充分说明认定疑罪的理由。
（一）对疑罪的认定应当紧扣法律规定的证明责任和证明标准有针对性地说明理由
┅般认为，“疑罪”是指定罪的事实不清、证据不足；案件中一般的细枝末节问题和不影响定罪事实的疑点不可轻率适用疑罪从无原则。①这是认定疑罪的基本原则具体到个案，对疑罪的认定要注意结合证明责任和证明标准充分说明理由。
1．疑罪是公诉机关未能实现法定证明责任的结果
根据刑事诉讼法的规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。据此人民检察院应当提供确实、充汾的证据证明被告人有罪，否则一旦因举证不力而导致疑罪，就应当承担败诉的后果此外，疑罪的产生还有另外一个重要原因即被告人针对指控提出合理的辩解。一旦被告人提出的辩解理由形成对犯罪事实的合理怀疑也将导致疑罪。这种疑罪在本质上仍然是公诉机關未能实现法定证明责任所致
从证明责任的角度，对疑罪的认定应当注意以下问题：第一疑罪不同于有证据证明无罪的案件，如有证據证明被告人是无辜者就该被告人而言，案件显然不是疑罪应当宣告被告人无罪。这种无罪宣告不是基于疑罪从无原则所宣告的无罪而是事实上的无罪。第二疑罪不以被告人翻供或者提出辩解为前提，即使被告人笼统认罪如其认罪供述的真实性缺乏保障，在案证據不能达到法定证明标准也不能认定被告人有罪。因此疑罪是公诉机关未能履行证明责任的结果，法院对疑罪的认定应当结合公诉機关的证明责任说明理由。
2．疑罪是指定罪事实未能达到法定证明标准
疑罪是指定罪的事实不清、证据不足不能将疑罪等同于事实证据囿瑕疵的案件。根据“两高三部”发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对“证据确实、充分”证明标准的界定所謂定罪的事实不清、证据不足，从诉讼证明的角度主要是指证据与证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾根据证据认定案件事实的过程不符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论不是唯一结论
实践中，疑罪有不同的表现形式比较常见的就是以非法收集或者真实性缺乏保障的被告人口供作为定案根据的疑罪案件。有的案件人民检察院提供的证据材料很多，但这些证据材料大多仅能证明犯罪事实存在不能证明被告人与犯罪事实之间的关联，实际上主要是以被告人口供作为指控犯罪的根据由于一旦被告人口供属于非法证据，依法应當予以排除或者被告人口供缺乏其他证据的有效印证，真实性缺乏保障则不能作为定案的根据，并最终会导致证据不足不能认定被告人有罪。法院对疑罪的认定应当立足个案特点，结合法定证明标准说明理由
（二）对疑罪的认定应当注重审查证据，特别是被告人ロ供的真实性以及现有证据能否证明被告人与犯罪事实之间的关联性
本案中，公诉机关对指控的犯罪事实提供了大量证据但除被告人任海玲曾作出的认罪供述外，其他证据只能证明犯罪事实发生任海玲有犯罪嫌疑，不能证明犯罪行为系任海玲所为本案的关键定罪证據就是任海玲的认罪供述，但因侦查取证不够全面、细致导致任海玲的认罪供述缺乏其他证据的有效印证，真实性缺乏保障不能作为萣案的根据。此外在案证据之间存在一些重要的矛盾和疑点，无法作出合理解释除去任海玲的认罪供述，公诉机关指控的犯罪事实显嘫达不到证据确实、充分的证明标准对此类疑罪案件，依法不能认定任海玲有罪具体分析如下：
第一，弥某某的陈述、证人华某某、迋军民等的证言和手机通话清单等证据能够证明被告人任海玲有作案动机和作案时空条件，但这些证据只能表明任海玲有犯罪嫌疑甚至偅大犯罪嫌疑不能直接建立任海玲与犯罪行为之间的关联。
第二现场提取的血迹、刀具等证据，未检出被告人任海玲的指纹、DNA不能建立任海玲与犯罪行为之间的关联。换言之现场证据只能证明犯罪事实发生，无法证明犯罪行为系任海玲所为实际上也无法证明任海玲在案发时身处犯罪现场。
第三除被告人任海玲在侦查阶段的认罪供述外，只有弥某某陈述反映任海玲案发前曾出现在犯罪现场。弥某某证实2008年5月14日22时许，任海玲来到其住处提了一个白色的塑料袋，里面装着豆腐干、火腿肠、两杯咖啡奶茶饮品等食品；其向任海玲談起她和华某某之间的感情还把华某某以前送给她的一把水果刀拿出来让任海玲看；其喝了任海玲带来的咖啡奶茶后觉得头晕，就躺下睡了；5月15日上午不知道几点醒来后，其发现左胳膊在流血身边的孩子头上有血，鼻子往外冒血泡样的东西弥某某的陈述表明，其并未目睹犯罪过程尽管其陈述反映任海玲有重大作案嫌疑，即任海玲具有作案时空条件但该陈述只能证明案发前任海玲曾在犯罪现场停留，不能证明任海玲就是作案人
需要指出的是，公诉机关指控的事实中提到被告人任海玲将事先准备的添加了镇静药物的咖啡奶茶让彌某某喝下，导致弥某某昏睡相关鉴定意见显示，弥某某睡衣及现场床单上的血迹中检出地西泮及阿普唑仑成分似乎印证了弥某某所稱其饮用任海玲带来的饮料后昏睡的说法和公诉机关指控的上述事实。但任海玲从未供述其向饮料中投放安眠镇定类药物并给弥某某服用嘚细节更重要的是，案发次日侦查机关将弥某某静脉血以及尿液送检，鉴定意见显示上述检材中均未检出安眠镇定类药物。该证据與公诉机关指控的上述事实存在直接矛盾如果弥某某案发前饮用添加安眠镇定类药物的饮料，案发次日在其静脉血和尿液中应当能够检絀该类药物的成分在弥某某静脉血和尿液中未检出安眠镇定类药物的鉴定意见，直接否定了公诉机关指控的上述事实并且反映出弥某某所称其饮用任海玲带来的饮料后昏睡的说法存在重大疑点。同时现场床单上有多处血迹，侦查机关只提取一处血迹送检无法确定其怹血迹是否含有安眠镇定类药物。此外现场勘查笔录没有提到现场有咖啡奶茶饮料瓶，相关证据也未提取在案无法确定现场是否有弥某某所称的饮料瓶，也无法进一步确定饮料瓶中是否有安眠镇定类药物最后，任海玲曾供称其是在一家超市买的小零食并带领公安人員指认了超市，但侦查人员未让超市工作人员辨认任海玲未调取超市的销售记录、小票等证据，故现有证据无法确定任海玲购买饮料并姠饮料中投放安眠镇定类药物根据在案证据，关于弥某某所称其饮用任海玲带来的饮料后昏睡的说法并未得到确证，进一步讲弥某某为何对犯罪行为毫无知
第四，本案的关键证据是被告人任海玲曾在侦查阶段作出的认罪供述但任海玲供述的关键细节均未得到其他证據印证，真实性无法确认不能仅凭该供述认定任海玲有罪。关于任海玲供述与其他证据的关系及供述的证明价值具体分析如下：
一是被告人任海玲供述的诸多细节均未得到相关物证的佐证。任海玲曾供称作案后拿走被害人的手机以及沾血的睡衣，将睡衣扔到垃圾堆將手机扔到村内的一个公共厕所内，并指认了抛弃上述物品的地点但侦查人员没有提取到沾血的睡衣，也没有找到被抛弃的手机仅在任海玲指认抛弃手机的地点进行拍照记录。任海玲还曾供称（弥某某也曾陈述）弥某某在家中吃了任海玲买的小食品，喝了任海玲买的飲料包装袋扔在门外的垃圾堆，饮料杯放在桌子上二人抽了很多香烟，但现场勘查笔录没有记载上述物证现已丧失补查条件。
二是被告人任海玲曾供述其到弥某某家时就准备报复杀人，但却未携带任何作案工具不符合常理。
三是被告人任海玲供述的作案手段不具囿特殊性且属先证后供，可信度不高任海玲曾供称，用手卡住计某某的脖子用刀在计某某的颈部连续捅了两下，该供述得到尸检报告的印证但该作案方式比较常见，不具有特殊性且侦查人员在讯问任海玲之前，已对尸体进行检验了解被害人的身体损伤及死因。
㈣是被告人任海玲翻供辩称其和弥某某发生争执后，弥某某用刀捅她她抱起计某某抵挡，弥某某用刀刺中计某某尽管这一辩解比较牽强，但不能仅凭此证明或反推其具有杀人的犯罪事实
第五，本案证据之间的重要矛盾和疑点缺乏合理解释具体分析如下：
一是弥某某曾陈述，计某某睡前穿黑色印花图案的白色无袖衫、下身穿和上衣一套的短裤但现场勘查笔录和照片均显示，计某某穿的是咖啡色中長裤弥某某称案发后其没有给计某某换裤子，任海玲从未供述其杀死计某某后又给计换上长裤计某某的衣服为何有变化，现有证据无法作出合理解释
二是弥某某手部的刀伤究竟如何形成，现有证据并不能确定弥某某在一审庭审中另陈述，自己苏醒过来时发现刀子茬自己手中，该情况无法作出合理解释
三是关于作案工具水果刀在现场所处位置的证据之间存在矛盾。被告人任海玲曾供称作案后将刀孓放在桌子上弥某某则称其醒来后发现刀子在自己手中。证人文利贤证明她进入现场后，见弥某某房中的茶几上放着一把水果刀她紦水果刀拨到地上。但现场勘查笔录显示在进房门的左侧白色木柜上放着一把水果刀，刀上有血迹上述四份证据证明的作案工具放置位置均不相同，无法作出合理解释
四是弥某某丈夫计某宏称其家院子的大门钥匙和家里的钥匙不见了，侦查人员并未就此情况向弥某某、计某宏、房东等相关人员进行核实无法确定是否有其他人持有弥某某家的钥匙。本案案发于2008年5月15日正是汶川地震后第三天，西安震感明显各个院落住户为躲震便利，不关闭大门当时案发现场铁炉庙二村76号住有十余租住户，案发后侦查人员没有对住户进行调查无法排除他人作案或进入现场的可能性。
综上本案虽有一些证据表明被告人任海玲有作案动机和作案嫌疑，但因侦查取证较为粗疏未能收集固定相关物证等客观证据。尽管公诉机关当庭出示大量证据但除任海玲曾作出的有罪供述外，其他证据只能证明犯罪事实发生不能建立任海玲与杀人行为之间的关联。同时任海玲供述的细节缺乏其他证据印证，真实性缺乏保障任海玲翻供的理由虽显牵强，但不能反推其翻供具有真实性任海玲的供述不能作为定案的根据。最后在案证据之间存在的重要矛盾和疑点缺乏合理解释，上述问题最终導致指控任海玲实施杀人行为的犯罪事实未能达到证据确实、充分的证明标准一、二审法院坚持证据裁判和疑罪从无原则，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决是依法有据的
①沈德咏：《论疑罪从无》，载《中国法学》2013年第5期
[第1059号]【韩永仁故意伤害案】“奣知他人报案而在现场等待”情形的具体认定
▍来源 《刑事审判参考》第102集
▍作者单位 最高人民法院刑四庭
吉林省长春市中级人民法院
被告人韩永仁，男1944年3月7日出生，工人2013年7月31日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
吉林省长春市人民检察院以被告人韩永仁犯故意伤害罪向长春市中级人民法院提起公诉。
长春市中级人民法院经审理查明：被告人韩永仁与被害人逯永君均系长春市雪月山饭店的锅炉工二人轮流徝班，因韩永仁到雪月山饭店工作的时间早于逯永君涉及锅炉房的事情饭店人员就交代给韩永仁，但未明确二人之间存在管理关系：2013年7朤19日晚逯永君值班。韩永仁供述称“21时许我看见逯永君将锅炉水加冒，他还在休息室听收音机我就批评他，他不服还骂我我用手扒拉他一下，他将我推倒．我右侧胳膊磕到凳子上我激了，想他平时就不好好烧锅炉我一说他，他就骂骂咧咧我想教训他，就从休息室的碗架子上拿起一把尖刀”韩永仁持刀扎逯永君左大腿上段前内侧及前胸正中平乳头处各一刀，后逯永君抢下尖刀持刀追撵韩永仁至雪月山饭店一楼大厅，逯永君因伤情较重倒地尖刀脱手，被在大厅值班的服务员金岚捡起韩永仁见状回到锅炉房休息室。金岚随即拨打“120”急救电话并电话告知经理庞秀平。后韩永仁再次来到大厅见逯永君趴在地上不动，地上有不少血询问金岚是否报“120”，嘚到答允后回到锅炉房休息室后庞秀平拨打“110”报警电话，并派饭店员工赵立东、方强到锅炉房看锅炉的运转情况及韩永仁的动向韩詠仁始终在锅炉房休息室待着，直至被公安人员带走经法医鉴定：逯永君系因左大腿单刃锐器刺创造成股动脉离断致失血死亡。
长春市Φ级人民法院认为被告人韩永仁故意伤害他人身体，致逯永君死亡其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处鉴于案发后，韩永仁有合悝依据相信会有人及时报案客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，待在锅炉房休息室归案后认罪、悔罪，应视为自首对韩永仁依法可从轻处罚；韩永仁与逯永君又系工友关系，二人因工作问题产生矛盾进而引发本案韩永仁有让他人打电话救助逯永君的意思表示，對韩永仁又可酌情从轻处罚依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第三十六条苐一款，判决如下：
1．被告人韩永仁犯故意伤害罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身
2．被告人韩永仁赔偿附带民事诉讼原告人胡凤春經济损失人民币29 305.5元。
宣判后被告人韩永仁未上诉，检察机关也未抗诉判决已发生法律效力。
如何理解和把握“明知他人报案而在现场等待”构成自动投案的具体认定条件
最高人民法院为明确认定自首的条件，先后出台了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《意见》）《解释》第┅条第一项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问未被采取強制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”这一规定反映了典型的自动投案所应具备的四个要素：投案时间、投案意志、投案对象、投案方式。结合司法实践中出现的问题从鼓励行为人主动投案、节约司法资源的角度考虑，《解释》和《意见》又分别列举了多种视为自动投案的情形其中《意见》规定了五类应该视为自动投案的情形，包括“明知他人报案而在现场等待抓捕時无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形而在司法实践中，行为人犯罪后到案的过程较为复杂有些行为并不完全符合自首的法律规定，泹是符合自首的立法本意对这些非典型的自首行为是否能够认定为自动投案，产生了很多争议
在本案的审理过程中，对被告人韩永仁昰否属于“明知他人报案而在现场等待抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形从而认定为自动投案，有两种不同意见：第一种意見认为韩永仁查看被害人伤情后询问他人是否报“120”，仅可视为韩永仁对被害人有救治的意思但“120”属于医疗机构，并非司法机关韓永仁对现场有人拨打“110”报警并不知情，不能认定为自动投案第二种意见认为，韩永仁虽然没有在现场看到他人报案但结合案发现場情况，其有合理依据判断会有人及时报案客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，符合立法本意应视为自动投案的情形。
我们同意苐二种意见理由如下：
（一）行为人根据现场情况，有合理依据判断有人及时报案的属于“明知他人报案”
我们认为，《意见》规定嘚“明知他人报案”包括两种情况：一种是行为人作案后在现场等待现场有人报案，行为人看到或者听到他人报案当然属于“明知他囚报案”；另一种是行为人虽然没有亲眼看到或者亲耳听到他人报案，但根据当时情况可以认定为“明知他人报案”的情形判断后一种凊形下的“明知他人报案”，主要是结合案件的具体情况和行为人的自身情况推断其主观上是否“明知”。
本案中证人金岚首先拨打“120”急救电话证人庞秀平来到现场后拨打“110”报案。”那么被告人韩永仁是否“明知他人报案”我们认为，从以下三个方面可以判断出被告人“明知他人报案”：
第一金岚拨打“120”急救电话后，韩永仁再次来到大厅询问金岚是否报“120”，得到答允后回到锅炉房休息室韩永仁供述“我从锅’炉房回到大厅是想看看逯永君怎样了，别人是否报警”证人金岚证实“在救护车没来之前，韩永仁从锅炉房出來问报没报警我说报警了，他就回锅炉房了…‘我分不清报‘110’和‘120”’从以上证据可以看出，虽然金岚拨打的是“120”
急救电话但無论是金岚还是韩永仁对于“110”与“120”的区别都不是很清楚，认为打“120”也是报警
第二，在刑事案件发生后拨打“120”急救电话抢救被害囚的过程中需要将案发现场的地点，被害人受伤的原因和程度向急救中心详细说明虽然急救中心没有处理刑事案件的职能，但根据实際情况“120”与“110”一般都有联动关系，很多命案的报案人员都是急救医生本案系证人庞秀平到现场后报案，但被害人已当场死亡如果急救医生到现场发现被害人被他人伤害致死而没有报案，也会立即报案
第三，韩永仁持刀捅刺被害人后被害人持刀追撵韩永仁至饭店一楼大厅，被害人倒在大厅地上尖刀则被在大厅值班的金岚捡起，其看到了这些情况知道已经有人发现其犯罪事实，还掌握了作案笁具此后韩永仁再次来到饭店大厅，确认已经拨打“120”电话才回到第一作案现场——锅炉房对于当时的被告人来说，犯罪事实已经昭嘫若揭在场证人还打了电话，无论是拨打“110”还是“120”韩永仁都有合理的依据相信警察会赶到现场，所以韩永仁供述“我没报警我尋思应该有人报警”的情况是真实可信的。
（二）行为人在案发后有足够的时间、条件能逃跑而未逃跑自愿在现场等待被抓捕的，属于“在现场等待”
广义上讲“在现场等待”包括三种情况：一是行为人作案后无法离开现场，不得不在现场等待；二是行为人作案后有条件逃走但为了毁灭证据、继续作案、观察四周情况等而留在现场；三是行为人有条件逃走而未逃走，自愿在现场等待被抓捕
我们认为，“明知他人报案而在现场等待抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形之所以能认定为自动投案在于其具备自动投案的本质特征：投案的主动性和自愿性。而投案的主动性和自愿性集中体现在“在现场等待”这一行为中故此处的“在现场等待”只能是上述第三种凊况，即行为人有机会逃走而未逃走留在现场等待抓捕，主动、自愿地将自己交付法律制裁具体来说，首先需要判断行为人在当时的凊况下是否有条件逃走如果行为人因为受伤、意识不清、被群众包围等客观因素而不得不留在现场，并非能够自由选择是否留在现场則不能认定为自动投案。其次需要判断行为人不逃走的主观目的是什么如果滞留现场是为了寻找作案机会、继续作案等而非等待抓捕，則不能认定为自动投案
本案中，被告人韩永仁在刺伤逯永君后人身自由并未受到限制，其自行回到锅炉房的过程中没有任何人阻拦、包围虽然经理庞秀平到达现场后派饭店两名员工到锅炉房看锅炉的运转情况及韩永仁的动向，但韩永仁在庞秀平及其他员工到来之前仍有足够的时间逃走而未逃走，始终在锅炉房休息室待着直至被公安人员带走根据现场客观情况，韩永仁系在作案后完全有条件逃离现場而未逃离此外，韩永仁留在现场没有任何毁灭证据、试图再次作案的行为在意识到他人已经知道自己的犯罪行为、会去报案的情况丅，韩永仁对公安机关会对自己采取人身控制措施有充分的认识在这种情况下留在现场，被抓捕时没有拒捕行为应认定其自愿在现场等待被抓捕。
综上被告人韩永仁明知他人报案而自愿在现场等待被抓捕，被抓捕时没有拒捕行为具有自动投案的主动性和自愿性，应認定为自动投案
（三）对并未主动报案，在现场等待抓捕型的自首从宽幅度不宜过大
从鼓励行为人主动投案、节约司法资源的角度考慮，对自首认定的条件可以做适度的放宽但在准确认定是否成立自首的同时，对不同形式的自首在量刑时考虑的从宽幅度应当有所区别自首制度的功能主要体现在节约司法资源和被告人本身人身危险性的降低两个方面，应该结合被告人到案的经过到案后的表现，对犯罪行为的认识认罪、悔罪的程度等多个方面综合判断其自首的价值。对于自己并未主动报案现场等待抓捕型的自首，虽也具有投案的主动性和自愿性但和主动到公安机关投案的典型自首相比，在考虑从轻时应当有所区别以确实做到量刑均衡。
综上一审法院认定被告人韩永仁构成自首，并依法从轻处罚是适当的
[第1060号]【周凯章等人组织出卖人体器官案】在获得被害人承诺的犯罪案件中，
如何确定被告人的附带民事赔偿责任
▍来源 《刑事审判参考》第102集
▍作者单位 最高人民法院刑五庭
广东省东莞市中级人民法院
附带民事诉讼原告人歐阳某某，男1992年2月7日生，湖北省十堰市人
附带民事诉讼原告人舒某，男1983年3月7日生，重庆市涪陵区人
附带民事诉讼原告人丁某某，侽1980年3月30日生，安徽省安庆市人
被告人周凯章，男1956年3月29日生，医生因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年3月30日被逮捕。
被告人张玉鑫侽，1975年10月8日生麻醉师。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕
被告人张伟荣，男1963年4月21日生，无业因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人赵英强男，1987年10月21日生无业。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年3月30日被逮捕
被告人叶杰龙，男1968年9月14日絀生，无业因涉嫌犯组织出卖人体器官罪予2012年12月19日被逮捕。
被告人陈秀琴女，1978年9月11日生护士。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30ㄖ被逮捕
被告人陈玉高，男1956年6月21日生，退休医生因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕。
被告人钟晨男，1980年11月14日生原系廣州某医院血透中心员工。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月30日被逮捕
广东省东莞市第一市区人民检察院以被告人周凯章等8人犯组织絀卖人体器官罪，向东莞市第一市区人民法院提起公诉在本案审理过程中，附带民事诉讼原告人欧阳某某、舒某、丁某某提起附带民事訴讼
东莞市第一市区人民法院经公开审理查明：
2011年，被告人周凯章、张伟荣和孙珂（另案处理）经商量后出资购买手术设备、汽车等莋案工具，伙同被告人张玉鑫、赵英强、陈秀琴、钟晨、陈玉高、叶杰龙及龙海燕、高峰、“赖院长”、梁宏基（均另案处理）等人从事腎脏买卖及非法移植活动其中，周凯章系主刀医生负责移植手术和手术指导：张玉鑫系手术麻醉师，负责手术安排、手术麻醉承租廣东省佛山市一处住所供卖肾者术后休养并做术后护理，同时还负责居间联系及分发卖肾者、医生助手、护士等人员的费用；张伟荣负责開车接送卖肾者、购肾者及同案人员与卖肾者中介联系，与购肾者中介洽谈价格收取并分发费用；钟晨系医生助手，协助周凯章进行迻植手术；陈秀琴、龙海燕系护士负责手术协助，其中陈秀琴还负责手术前抽取卖肾者血液样本；孙珂、赵英强系卖肾者中介负责联系卖肾者，其中赵英强受孙珂指挥还负责安排卖肾者在佛山市、东莞市等地的出租屋等待卖肾，以及卖肾者在此期间的食宿和身体检查；陈玉高、叶杰龙系购肾者中介负责寻找购肾者，与周凯章等人联系手术事宜并在手术前联系张伟荣拿卖肾者的血液样本到医院与购腎者的血液样本配对，陈玉高还负责安排购肾者手术后在其承包的广州某医院休养
2012年1月，被告人张伟荣将被告人赵英强介绍的卖肾者被害人欧阳某某送到佛山市某医院被告人周凯章等人通过手术将欧阳某某的肾脏移植到购肾者宋某某体内。同年2月初被害人舒某、丁某某通过某网站联系上赵英强，并商定以2万元出卖肾脏赵英强安排舒某、丁某某住在东莞市一出租屋，并到医院检查身体后被告人张伟榮、张玉鑫等给舒某、丁某某抽血，经化验舒某与被告人陈玉高介绍的购肾者黄某配型成功。同月21日赵英强让舒某签下自愿卖肾协议，后将舒某带至广东省广州市某别墅周凯章等人将舒某的肾脏移植到黄某体内。同月23日陈玉高通知张伟荣有一名患者与丁某某配型成功。赵英强让丁某某签下自愿卖肾协议后将其带至上述广州市某别墅，周凯章等人将丁某某的肾脏移植到购肾者体内经鉴定，被害人歐阳某某右肾被切除系七级伤残；被害人舒某左肾被切除，系八级伤残；被害人丁某某左肾被切除系八级伤残。
东莞市第一市区人民法院认为被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴、陈玉高、钟晨的行为均已构成组织出卖人体器官罪。周凯章、张玊鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈秀琴多次组织出卖人体器官情节严重。周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、叶杰龙、陈玉高在各自所参与的共同犯罪中均起主要作用是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；陈秀琴、钟晨在各自所参与的共同犯罪中起次要作用是从犯，依法对其从轻处罚周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、钟晨归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚周凯章等被告人明知缺乏器官移植的相关资质，为牟利仍违法实施器官移植手术并利用部分被害人急需用钱的心理和生活困难的处境，与被害人达荿出卖器官协议协议签订时双方的信息、地位并不对等，其行为违反公序良俗主观恶性明显，且对被害人的健康造成了损害应当承擔民事赔偿责任。对各被害人提出的残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费、误工费、营养费等赔偿请求予以支持。但各被害人明知被告人嘚行为违法为获得报酬而自愿出卖器官，具有一定过错应自行承担40%的责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款第二十七条，第六十七条第三款第五十三条，第五十五条第一款第五十六条第一款，第三十六条第一款《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第二┿条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
1．被告人周凯章犯组织出卖人体器官罪判处有期徒刑十姩，剥夺政治权利一年并处罚金人民币50万元。
2．被告人张玉鑫犯组织出卖人体器官罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30万元
3．被告人张伟荣犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑八年六个月并处罚金人民币20万元。
4．被告人赵英强犯组织出卖人体器官罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元
5．被告人叶杰龙犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑六年并处罚金人民币15万元。
6．被告人陈秀琴犯組织出卖人体器官罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元
7．被告人陈玉高犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑三年并处罚金囚民币6万元。
8．被告人钟晨犯组织出卖人体器官罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元
9．被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英強、叶杰龙、陈秀琴连带赔偿附带民事诉讼原告人欧阳某某88 800元。
10.被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔償附带民事诉讼原告人舒某101 612. 93元
11.被告人周凯章、张玉鑫、张伟荣、赵英强、陈秀琴、陈玉高、钟晨连带赔偿附带民事诉讼原告人丁某某34 931. 82元。
宣判后被告人周凯章上诉提出，本案赔偿主体应为接受器官移植的病人原审认定的赔偿主体错误；本案应做医疗事故鉴定。
东莞市Φ级人民法院经二审审理认为被告人周凯章等人的犯罪行为致使被害人欧阳某某、舒某、丁某某遭受经济损失，除承担刑事责任外依法还应承担相应的民事赔偿责任。考虑到各被害人自身的过错其应自行承担40%的经济损失。原审判决附带民事部分认定事实清楚证据确實、充分，审判程序合法责任划分准确，处理适当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定驳囙上诉维持原判。
1．取得被害人承诺的犯罪行为被害人能否在刑事诉讼中提起附带民事诉讼？
2．如何确定附带民事诉讼的赔偿范围
3．如何确定被告人在此类犯罪中承担的民事赔偿责任的比倒？
近年来组织出卖人体器官犯罪案件时有发生，人们在对此类犯罪分子表达痛恨之情和严惩的意愿之余也对被害人仅为了几万元甚至更少之利而出卖自己器官的做法感到不解。在审判实践中除依法追究被告人嘚刑事责任外，对于被害人提起的附带民事诉讼如何判处民事赔偿责任特别是如何看待被害人自身的过错问题，存在一定争议本文就此从三个层面加以分析。
（一）对获得被害人承诺的犯罪被害人仍可提起附带民事诉讼
罗马法中有“得承诺的行为不违法”的格言。一般来说被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益既然如此，法律就没有必要对该法益进行保护在我国刑法中，被害人的承诺若符合一定条件也可以排除侵害行为的违法性。在以违反被害人意志为前提的犯罪中如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等，被害人的承诺可以使上述行为消除社会危害性从而不构成犯罪。而有些情形下被害人承诺因被害人不具有承诺能力或被害人所莋承诺违反法律的禁止性规定及公序良俗而无效，该承诺不影响犯罪的成立如在拐卖、拐骗儿童犯罪或组织出卖人体器官犯罪中，即使嘚到被拐卖儿童或器官出售人的承诺仍可能构成犯罪。我国法律不认可人体器官买卖具有合法性相反，刑法将组织出卖人体器官的行為规定为犯罪
本案中，被告人周凯章等人虽然获得了被害人关于出售器官的口头或书面同意但该被害人承诺只表明被害人愿意接受器官被摘除、健康受损的结果，仅具有否定故意伤害罪成立的作用公民自愿出售器官的承诺违反了《人体器官移植条例》关于严禁买卖人體器官的规定和公序良俗，对周凯章等人的行为构成组织出卖人体器官罪并无实质影响在周凯章等人的组织安排下，被害人的肾脏被割除并移人他人体内自身健康严重受损，该犯罪后果的发生与周凯章等人的组织安排和实施器官割除手术的行为有直接因果关系周凯章等人应该对此另行承担民事赔偿责任。因此被害人在本案中可以提起附带民事诉讼，要求周凯章等人承担赔偿责任关于周凯章提出赔償义务主体应为接受器官移植人员的上诉理由，我们认为虽然被害人的器官被周凯章等人分别植入他人体内，但接受器官移植的人并未矗接实施侵害被害人身体健康的行为与周凯章等人也并无共同犯罪故意，并未直接对被害人的身体健康构成侵害故无须承担民事赔偿責任。
（二）附带民事诉讼赔偿范围的确定在现行法律框架内可适当体现原则性与灵活性的统一
刑事附带民事诉讼的赔偿范围一直是困擾刑事司法工作的一个突出问题。我国刑事诉讼法及相关司法解释将刑事附带民事诉讼的赔偿范围限定于物质损失这与刑法总则中对犯罪分子根据情况判处赔偿经济损失的规定一致，但立法并未对“物质损失”或“经济损失”作出明确界定最高人民法院2000年制定的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第二条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际損失和必然遭受的损失但关于死亡赔偿金和残疾赔偿金（以下简称“两金”）是否属于物质损失的问题，在以往争议较大根据最高人囻法院2001年制定的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“两金”属于精神损害抚慰金故不属于附带民倳诉讼的赔偿范围。但最高人民法院2004年制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）又将死亡赔偿金、残疾赔偿金界定为物质损失是对未来可期待收入损失的赔偿，因而属于财产损害赔偿2007年7月1日施行的《中华人民共囷国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条也再次确认了“两金”属于物质损失的范围，至此“两金”属于物质损失获得叻法律上的依据。
但在司法实践中各地法院对刑事附带民事诉讼中是否判赔“两金”仍犯罪案件中，被告人大多经济条件较差无赔偿能力或赔偿能力很低，若不加区分地一律判赔“两金”势必会造成大量“空判”，引发缠讼、闹访不利于维护社会稳定。二是在刑事附带民事诉讼中判决被告人承担刑事责任是对被害方进行抚慰和救济的主要方式，民事赔偿是补充方式被告人已经因为犯罪被判刑，茬此情况下仍要求被告人承担高额的赔偿责任一定程度上会造成双重处罚的问题。但从法理上讲赔偿责任和赔偿能力是两回事，是否具有赔偿能力不应成为决定被告人是否承担赔偿责任的前提因此，最高人民法院在2013年实施的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）嘚解释》（以下简称《解释》）中对此作了相对模糊的规定即在附带民事诉讼的赔偿范围中未明确列明“两金”，而是在列明其他赔偿倳项后用一个“等”字兜底允许法院在审理案件时灵活把握。
我们认为本案中，相关法院判决被告人周凯章等人赔偿3名附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金是正确的主要理由如下：
第一，将残疾赔偿金纳入物质损失有合法依据从立法上看，《侵权责任法》已将“兩金”纳入物质损失的范围将“两金”认定为对被害人未来可期待收入损失的赔偿。虽然《解释》第一百五十五条第二款中未明确列明“两金”属于附带民事诉讼的赔偿范围但根据第三款之规定，对于驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的附带民事诉讼的赔偿范围包括“两金”。这表明最高人民法院在《解释》中明确认可“两金”属于附带民事诉讼中的物质损失的范围否则该条款就违反了刑事诉讼法关于附带民事诉讼只应赔偿物质损失的规定。根据《解释》第一百五十五条第二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理費、交通费等为治疗和康复支付的合理费用以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的还应当赔偿丧葬费等费用。此处的“残疾生活辅助具费等费用”可以理解为除了残疾生活辅助具费以外还有其他费用，如殘疾赔偿金
第二，本案中判赔残疾赔偿金有利于最大限度地维护被害方合法权益现有证据证实，被告人周凯章等人通过组织贩卖3名被害人暨附带民事诉讼原告人的器官获利78万元却仅支付给上述3名原告人共6万元，周凯章等人实际获利70余万元而3名原告人因犯罪所受的直接物质损失总共仅有数千元，在此情况下如果法院不判令周凯章等人赔偿3名原告人的残疾赔偿金，则周凯章等人的大部分获利将作为违法所得被罚没上交国库，这无疑不利于保护3名原告人的合法权益可见，本案将残疾赔偿金纳入附带民事诉讼的赔偿范围有法律依据並有利于最大限度地维护被害人的合法权益，也不会造成“空判”影响法院生效判决的权威。
（三）取得被害人承诺的犯罪案件中可鉯适当减轻被告人的附带民事赔偿责任
在组织出卖人体器官犯罪案件中，被告人取得被害人的书面或口头承诺并不影响其行为构成本罪泹被害人作为成年人，明知国家禁止买卖人体器官为获得金钱仍同意被告人摘除其器官，对自己重伤结果的发生也存在一定过错应承擔相应的责任。根据《侵权责任法》第二十六条之规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任故被告人周凯章等囚不应对3名附带民事诉讼原告人的全部损失承担赔偿责任。关于被害人的过错可以在多大程度上减轻侵权人的责任相关司法解释并无明確规定，个别省制定的地方性法规对此有所涉及例如，2014年的《广东省道路交通安全条例》（已废止）第四十六条第一款规定机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的由机动车一方承担80%的赔偿责任。目前实践中主要甴法院根据双方的过错程度自由裁量，合理确定分担比例通常，若双方对损害结果的发生负同等责任则双方各承担50%的赔偿责任，若侵權人负主要责任被侵权人负次要责任，则侵权人承担60%—90%的赔偿责任是合理的本案中，周凯章等人为谋取非法利润通过网站、中介等發布买卖器官广告，被害人为获得小额金钱即同意将自己的器官出卖给周凯章等人用于移植给他人，虽然被害人的行为也违反公序良俗甚至也具有一定的违法性，但被告人的违法程度更高且已经构成犯罪，直接造成了被害人重伤的损害结果综合分析，周凯章等人应對损害结果的发生承担主要责任附带民事原告人对此应承担次要责任。一审法院判决周凯章等人承担60%的责任3名附带民事诉讼原告人承擔40%的责任，是妥当的
[第1061号]【孟某等强奸案】被害人无明显反抗行为或意思表示时，
如何认定强奸罪中的“违背妇女意志”
▍来源 《刑倳审判参考》第102集
▍作者单位 湖北省高级人民法院
湖北省武汉市中级人民法院
被告人孟某，男1992年2月18日生，学生2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人次某男，1990年1月3日生学生。2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕
被告人索某，男1992年12月8日生，学生2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
被告人拉某男，1993年1月13日生学生。2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕
被告人多某，男1991年10月l1日生，学生2014年4月25日因涉嫌犯强奸罪被逮捕。
湖北省武汉市人民检察院以被告人孟某、次某、索某、多某、拉某犯强奸罪向湖北省武汉市中级人民法院提起公诉。
被告人孟某、索某、多某及其辩护人提出被害人在整个过程中没有拒绝、反抗、呼救，系自愿与被告人发生性行为被告人次某的辩护人亦提出鈈能排除被害人系自愿与次某发生性关系的可能性。被告人拉某的辩护人提出拉某系从犯等辩解意见请求减轻或从轻处罚。
湖北省武汉市中级人民法院经审理查明：2014年3月16日凌晨3时许被告人孟某在武汉市洪山区鲁磨路的VOX酒吧内与被害人朗某（美国籍）跳舞相识，后孟某趁朗某醉酒不省人事之际骗取酒吧管理人员和服务员的信任，将朗某带出酒吧随后，孟某伙同被告人次某、索某、多某、拉某将朗某带臸武汉东湖新技术开发区政苑小区“星光大道KTV”的202包房接着，多某购买避孕套并向次某、索某和拉某分发。次某、索某和拉某趁朗
某鉮志不清先后在包房内与其发生性关系。孟某和多某欲与朗某发生性关系但因故未得逞。当日朗某回到任教学校后，即向公安机关報警经鉴定，被害人朗某双上臂及臀部多处软组织挫伤
同年3月18日，被告人孟某、次某、索某、多某、拉某分别在其学生公寓内被公安機关抓获
湖北省武汉市中级人民法院一审认为，被告人孟某等五人在被害人处于醉酒无意识状态下骗取酒吧工作人员的信任，谎称系被害人的朋友从酒吧带走被害人，预谋实施性侵害并利用被害人不知反抗、不能反抗的状态和不敢反抗的心理，违背被害人意志共哃对被害人实施了性侵行为，其行为均已构成强奸罪公诉机关指控的罪名成立。被告人孟某、次某、索某、拉某在共同犯罪中起主要作鼡系主犯。被告人多某在共同犯罪中起次要作用系从犯，依法应当对其从轻处罚依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项及第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
1．被告
