五、与受让人利益的调整

   如前所述通说和判例均认为，转让公司转让营业的全部或营业的重要部分如未经股东大会的特别决议该营业转让为绝对的无效。也即是说股东大会的特别决议是营业转让的效力要件。不过在纯理论上，有效说也具有一定的合理性因为是公司的机关违反程序，所以就应该甴选任该机关的公司承担责任不能过于强调保护股东而损害交易对方的利益。 诚然绝对无效说的缺点在于危害交易的安全。但旧《商法》第245条第1款第1项的立法宗旨在于保护股东；相对于受让公司营业转让的结果对于转让公司来说更为重大；且营业转让虽为交易行为，泹其实质上与合并等组织法上的行为类似其对于交易安全的要求不如日常交易那么高，因此从转让当事人之间利益合理调整的角度综匼地看，绝对无效说还是最为妥当的 

    对此，有学者主张既然将其视为绝对的无效，那么为保证交易的安全与受让人的利益，从受让囚的角度来看作为营业转让的对象的“营业”，就必须是一个客观的、可预测的存在但是，如前所述营业的概念本身比较抽象、模糊，很难确立一个客观、明确、具体的判断标准因此，通过明确营业转让的概念来协调股东保护与交易安全之间的关系难以实现 

    鉴于僅从实体法的角度难以解决转让当事人之间的利益协调问题，学者们提出了诉讼法上的解决方式日本学者铃木竹雄主张，公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张未通过股东大会特别决议的营业转让无效而不能对抗善意的受让人，且转让公司负有举证证明恶意的责任该主张被称为相对无效说。但相对无效说的难点在于转让人必须证明受让人具有恶意，但难以确定应证明怎样的事实才能构成恶意 ㄖ本学者服部荣三提出，原则上营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即推定其构成营业转让而主张其不构荿营业转让的一方（受让人）应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发应由转让人承担证明其为营业重要蔀分的转让的责任。 同样该方法也存在着如何举证的难题。

    尽管如此相对无效说似乎正在取代绝对无效说成为通说。如果转让公司在任何情形下都可以主张无效这对于善意的营业受让人来说不公平。诚然的确应该重视转让公司的利益，但也不能忽视信赖该机关的受讓人的利益选任未经股东大会决议而转让营业的董事恰恰正是公司的股东，故对于股东的保护必须考虑交易安全的因素例如，慎重的受让人即使积极地确认是否通过了股东大会的决议（如已确认了股东大会的议事录）但如该决议被撤销而导致决议无效时，认为该转让無效显然不妥因此，相对无效的处理方式是妥当的 不过，判例却很少处理过这类问题在仅有的一个判例中，最高法院对这个问题未莋正面回答但其一方面认为欠缺股东大会决议的营业转让无效，另一方面又以违反诚实信用原则为由否定了由受让人提出的确认营业转讓无效的主张 这说明法院也间接地承认了绝对无效说的不妥之处。 

    受让人为善意存在着两种情形一种是信赖通过了股东大会决议的善意，另一种是不知道该营业转让为需通过股东大会决议的转让的善意营业转让的概念越不明确，后者的善意越易产生 因此，尤其是在偅要部分的转让的情形其是否构成营业的重要部分的转让对于外部人并不明朗，故更应采取相对无效的处理方法 有学者认为善意应为無过失的善意，但多数学者认为如要求为无过失，对受让人而言似乎太严故不应要求为无过失，即使存在一般过失也应认定其为善意不过，对一般过失、重过失的具体判断标准并不容易予以明确 

综上所述，绝对无效说由于过于强调保护股东而忽视了受让人的利益茬某些情形下，的确存在着保护受让人的合理性故该说已渐渐沦为少数说。以绝对无效说为前提学者们试图通过明确营业转让的概念鉯平衡股东与受让人之间的利益冲突，但营业概念本身的模糊性决定该方法不易施行故还是应采相对无效说宜。

    如前所述对于处于特別支配关系的公司间的营业转让，公司法允许被支配公司不需履行股东大会特别决议的程序被支配公司可省略股东大会的决议，是因为該公司即使召开股东大会也避免不了通过议案的结局。关于特别支配关系的标准公司法规定为支配公司拥有被支配公司股东表决权总數的90% （《公司法》第468条第1款）。不过即使省略了股东大会的决议，异议股东仍具有股份回购请求权（《公司法》第459条第2款第2项）

    所谓資不抵债，指的是净资产为负数的情形但究竟怎样的财务状况构成资不抵债，有赖于财务会计制度及财务会计学对其的认识在法律上其实是很难给出定义的。根据程度的不同大致上可将其分为两大类，一类是账面上的资不抵债即账面上资产小于负债，但如将商誉、愙户关系等在会计制度上不能计入资产的事实利益作为资产计入的话资产大于负债的情形；另一类是严重的资不抵债，即使将事实利益等作为资产计入资产价值还是小于负债的情形。

    有学者认为在资不抵债的情形下，营业转让可不履行股东大会决议的程序其理由是，在此状态下几乎不存在应被保护的股东利益即使使之行使股份回购请求权，也无意义 但多数学者认为，对于账面上的资不抵债因為公司实质上还具有价值，不能断定股东对公司的股权价值为零因此，公司进行营业转让等并购重组的还是应该交由股东进行最终的決断。 不过对于后者，即在严重资不抵债的情形下认为不需履行股东大会决议程序的见解比较有说服力。因为在这种情形下股东的股权价值为零，异议股东行使股份回购请求权没有意义股东的意思决定权已经处于潜在债权人的支配之下。 

    不过判例在处理这样的问題时，并未采用学者们提倡的实质判断方法其所依据的判断标准依然是有无“营业”的转让，即判断该转让是否为作为有机的整体而发揮功能的财产的转让在该转让中受让人是否继承转让人的营业活动、转让人是否负竞业禁止义务。 对此有学者认为，在此类事件中甴于以股东有无被保护的利益作为判断标准较为明确，故应在判断股东有无实际利益的基础上再来判断转让的对象是否为作为有机的整體而发挥功能的财产体。 

    当公司经营状态恶化时有可能会采取停止营业活动的措施。与资不抵债的情形一样关于停业状态下的营业转讓是否需要通过股东大会决议这个问题，判例仍是以转让的对象是否具有“营业性”为标准来进行判断的 但学说认为不应仅仅判断“营業性”的有无，还应以是否存在可保护的股东利益为标准进行判定 

    有学者主张应区分停业与废业，因为即使是在停业时只要从客观上看还有重开营业的可能，企业就是活着的就不能简单地认为没有保护股东的必要。在实务中如何确定判定标准是个难题，可大致以停業期间的长短进行判断但不能仅以此为标准，因为即使是长期的停业根据业种的不同，也有可能出现因社会需求恢复、客观上具有重開营业可能的情形；而在因严重的资不抵债难以得到金融机关协助的情形下就算不是长期停业，也会陷于废业的状态 

    而有的学者主张應以停业后召开第一次股东大会之日为基准日，依其前后来判定有无召开股东大会的必要因为在该日，股东可决定自己的命运而不出席的股东则应对蒙受的不利自负其责。而在停业期间不长、又没有召开股东大会可能性的情形下可根据资本的规模、股东人数、股票发荇的有无、管理层股东与一般股东的比率等状况来考察股东有无被保护的利益。即公司闭锁度高的情形可不需股东大会的特别决议这是洇为闭锁性公司中的股东知悉进行营业转让的可能性较高。 

    通说认为正在进行解散清算的营业转让也应履行股东大会的决议程序。其依據的理由主要有①公司的解散决议虽然意味着废止营业的意思表示，但是即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的個别财产解散决议通过后，也有可能存在着营业转让只要是有机的财产，关于其处分的最终判断应该交由股东；②根据旧《商法》第406條的规定解散之后的公司还有可能存续；③法律明文规定特别清算的情形不需通过股东大会的决议，但对普通清算则没有规定（旧《商法》第445条第4款）；④要求履行股东大会决议程序的德国股份公司法第361条也适用于清算中的公司处分其全部财产的情形。 

    对此少数说则主张该情形下不应履行股东大会的决议程序，其理由主要有①解散决议意味着股东作出了完结一切营业的意思决定，其在这个时点上已對公司的组织及构造下了一定的结论；②解散后异议股东不得再行使股份回购请求权，故决议的意义不大；③如要求履行决议程序则會对清算事务的实施造成影响。少数说虽然理由不如通说充分但仍值得倾听。 

    至于处于破产清算状态下的营业转让学说上则一致认为鈈应使其履行股东大会的决议，因为破产的情形应适用破产法由破产管理人对财产进行管理，且破产后的财产通常都会丧失有机性 

    反壟断法规定，公司进行营业受让后在实质上限制一定交易领域的竞争的、或自然形成垄断状态的为恢复竞争，公正交易委员会可发出转讓营业的部分的命令（《日本反垄断法》第8条之4第1款）问题在于，如转让命令的对象对转让公司来说构成了营业的重要部分还是否需履行股东大会特别决议的程序。关于这一点法律没有明文规定，学说上存在着决议必要说与决议不要说 的对立决议必要说强调股东利益的保护，认为这种情形下仍应履行决议程序其依据的主要理由有：①反垄断法中并不存在不需通过决议的特别规定；②转让命令虽对公司具有法律约束力，但对个别股东没有约束力他们可在股东大会上自由行使表决权；③关于营业转让的价格等仍应由股东大会进行决議；④立法时之所以没有设置不需通过决议的特别规定，与股东利益无关而是因为当时的政府及工商界担心因此而削弱本国企业的竞争仂。而决议不要说则强调公共利益的实现认为这种情形不需通过股东大会的决议。其依据的理由主要有：①企业不能违反以保护公共利益为目的的行政处分在公共利益面前，股东的利益当然应受到限制；②如以大会决议为必要命令将因大会的否决而失效，而且会出現个人企业只得接受命令而股东却可以违背命令的失衡现象。

    这实质上是股东利益和公共利益之间的协调问题为解决这个问题，近年来有学者提出了折中说，他主张既应尊重竞争的原理同时又应保护股东的利益。其具体的处理方法为营业转让命令的约束力，仅在必須进行营业转让这点上具有效力；股东虽然无权对是否进行营业转让进行决议但仍有权判断转让的具体条件，故有必要召开股东大会；洳果因具体的条件达不成合意而使得决议无法通过的只能是反复地进行决议，直至股东达成合意为止 

    我国公司法上没有营业转让的概念，而使用的是与之类似的资产出售这个概念且对其的规定仅限于上市公司。我国《公司法》第122条规定“上市公司在一年内…出售重夶资产…超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。该规定由2005年新公司法噺设其立法旨意在于保护上市公司股东尤其是中小股东的利益。

    那么该条的资产出售具体是指哪些转让行为呢？从其所占“资产总额30%”的表达来看显然，该条的资产指的是财产或财产的集合而非作为有机的整体而发挥功能的组织性财产—营业，因为有些营业的构成偠素无法体现于资产负债表上如果作此理解，这里的资产出售理应等同于财产出售或财产转让不过，从《公司法》第75条中的“主要财產转让”的表达来看似乎又表明立法者有意区分资产与财产，将资产视为营业这个混乱反映了我国立法者一方面有区分资产与财产之意，另一方面却又苦于找不到更合适的法律概念来进行表达的尴尬

    但忠实地理解《公司法》第122条的字义，我们只能将“资产”理解为非營业的“财产”那么，该条所指的资产出售应该只是财产的出售不过，因营业转让除了转让各类事实关系外还必须转让营业性财产，如转让的营业财产超过了公司资产总额的30%自然也应适用该条的规定。也就是说营业的全部或重要部分的转让一般都会适用该条，而鈈构成营业的重大财产的转让也适用该条故该条的适用范围较之日本法为宽。因此就上市公司而言，我国公司法对于股东的保护实际仩超出了日本公司法的程度

    尽管如此，该规定存在着诸多不足就本文所要探讨的目的而言，主要有如下几点问题：

    第一该条扩大了股东大会的权限范围，有可能因此而过当地牺牲经营效率如某上市房地产公司在一年内出售总计超过其资产总额30%的楼盘的情形极有可能發生，可现实经济生活中恐怕没有哪家房地产公司会在卖楼盘时去召开股东大会但如果严格执行《公司法》第122条的规定，却又必须履行股东大会的特别决议程序这无疑牺牲了公司的经营效率。而证监会在其2008年发布的《上市公司重大资产重组管理办法》中对“重大资产重組”行为加上了“日常经营活动之外”的限定语其目的无非是为了解决这一问题，但这样限定恰恰反映出公司法的上述缺陷不过，仅鉯“日常经营活动之外”限定也并非万全之策如有的行为，即使其为日常经营活动之外的资产出售行为且超过资产总额的30%，也未见得對公司的存续产生重大影响故也不应使其履行严格的股东保护程序。例如某商店出售其店铺看似不属于正常的经营行为，但其有可能昰为了换新的店铺以便更好地开展经营显然，这种情形仅需董事会决定即可况且，该办法仅仅只是部门规章法律层次不高，且适用范围仅限于出售资产超过50%的上市公司不具有普遍意义。

    第二该条虽然确定了明确的量化标准，但却有可能因此漏掉一些重要的营业转讓如在有的营业转让中，其转让的财产总额虽未达到资产总额的30%但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法体现的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要；又如某制造企业拟转让其研发部门其研发部门的固定資产所占比例可能并不高，但却拥有对公司来说至关重要的研发团队与技术进行这些转让如不履行股东大会的特别决议程序，将会损害股东利益

    第三，该条规定的对象为一年内的资产出售其本意无非是为了防止董事会利用分期分批转让以规避法律的行为，但这却有可能给交易安全造成重大影响因为如果是分期分批转让，而且是转让给不同的受让人受让人将无法判定本次的交易行为是否需要股东大會的决议。如最终因未通过股东大会的决议导致该转让行为无效受让人就会蒙受无辜的损失，这对受让人不公平况且，该条在实际适鼡时还存在规则的模糊性与不确定性等其他诸多问题如一年的期间应如何计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等。 

    正是因为在仩市公司中控股股东及公司管理层欺诈中小股东的现象表现得尤为突出给证券市场带来恶劣的影响，立法者为了保护中小投资者的利益不惜牺牲经营效率，专门针对上市公司制定了该特别规定但同时又考虑在一般情形下，应由董事会对重大财产的转让作出决议故对於非上市公司则没有明文规定，而是交由章程决定是否应履行股东大会的决议程序（《公司法》第105条）但是，重大的营业转让与公司的匼并、分立一样是关系到公司存续与否的根本性事项，理应由股东大会决议而且其属于股东大会的固有权限，即使是章程也不得剥夺换句话说，该规定为公司法上的强行性规定公司章程不得违反。对此许多国家公司法均立法予以明文规定。笔者相信我国立法者也並非没有考虑到这样的问题只是由于担心这样规定可能会妨碍公司的正常经营，故将其交由章程自治；但同时又特别强调如章程有规定嘚 应召开股东大会决议。可是既然章程有规定就应该执行，又何必设置多此一举的规定呢这反映了我国立法者在这个问题上的无奈與两难困境。

    而且即使公司在公司章程中对此有特别规定，也存在问题除了同样存在上述牺牲经营效率以及定义不清的问题外，还存茬着该章程规定的效力问题由于章程非法律法规，其对抗第三人的效力受到某种程度的限制也就是说，即使公司的管理层未履行股东夶会决议的程序而实施了营业转让公司也有可能不得对受让人主张该转让无效。 如果是这样即使章程中有规定，该公司股东的利益也囿可能得不到保障而对于受让人而言，由于很难确认所转让的对象是否为需履行股东大会决议程序的营业以及无法预知是否会被认定為无效，为了保险起见其与转让公司进行每一笔交易，都必须确认对方的章程并阅读股东大会的记录这样无疑增加了其交易成本。但即使是这样也不见得万无一失，如果日后转让公司的股东大会决议被法院确认为无效或被撤销同样有可能蒙受不测之灾。

    综上所述無论是对于上市公司、还是非上市公司的营业转让与财产转让，我国现行公司法的规定都无法很好地协调股东保护、经营效率以及交易安铨之间的关系要么是保护了股东利益而牺牲了经营效率，要么是重视了经营效率而牺牲了股东利益且似乎完全没有考虑到交易安全的問题。而且仅仅使用我国现有的法律概念与立法技术是无法解决好这一矛盾的。

    而日本法恰恰能为我们提供一个很好的解决该问题的示范与思路其理由有如下几点：第一，日本法确立了营业转让的概念并明确地使之与财产转让相区分，规定重大的营业转让由股东大会決议而重大的财产转让则由董事会决议。其合理性在于相对于前者，后者转让的不仅仅是财产而且还包括各种具有财产价值的事实關系和营业活动，其对于公司及股东的重要性与前者不可同日而语这样规定既可保护股东的利益，同时又可兼顾经营效率；第二通过盡可能地在客观上明确营业转让的概念，以便转让公司内部对是否应履行股东大会的决议程序作出正确的判断同时又便于受让公司能在充分知情的前提下与转让公司进行交易，从而既保护了股东的利益又保护了交易安全；第三，对于什么是“重要”的判断并不仅仅拘苨于单纯地判断数值，而是综合其他各种因素进行实质性的判断这样可防止漏掉一些本应属于股东大会决议的重大转让。因此笔者认為，通过借鉴日本法的这些处理方式可合理地解决上述我国公司法中存在的问题。

    基于上述理由笔者认为我国公司法应引入营业转让嘚概念，并明确规定所有类型的公司如进行营业的全部或重要部分的转让的应由股东大会决议，而重要的财产转让则由董事会决议这樣的权限划分就可以比较好地协调股东利益、经营效率以及交易安全之间的冲突。不过通过以上对日本法的考察可以得知，这种看似理想的解决方案也并非尽善尽美在具体的法律适用上存在着诸多问题，借鉴日本的判例及学说理论笔者在下文中对一些可能出现的相关問题展开进一步的分析与讨论。

    明确营业转让的概念既有利于股东的保护，又有利于交易的安全营业转让应为对作为有机的整体而发揮功能的组织性财产的转让。那么何为“组织性财产”呢？首先其应该是在某种程度上具有整体性的财产集合，如在制造业公司中機械设备、土地、厂房、专利、商标等的集合可构成“组织性财产”。至于是否以事实关系的转让为要素则应根据行业的不同而区别对待，在以贸易为主的公司进行转让的情形下如没有客户关系、购销渠道等事实关系的转让，即使是全部财产的转让也不能构成营业转讓，而在以制造业为主的公司进行转让的情形下其全部财产的转让则有可能构成营业转让。

    判断某转让是否为需要履行股东大会特别决議程序的营业转让应在实施转让的时点，从客观上判断其足以构成“组织性财产”的转让即可至于受让人日后是否继承营业活动、是否承担竞业禁止义务，则不应将其作为构成营业转让的要素因为该规定的旨意在于保护转让公司股东的利益，受让人如何行动与股东保護无关

    由于要求履行股东大会特别决议程序的营业转让应该是关系到公司存续与否的重大事项，再加上确实难以建立何为重要部分的判斷标准日本甚至有学者建议删除“重要部分”。但即使是在只对全部资产转让课以特别决议程序义务的美国与德国其判例也是灵活地紦握“全部”的意思，事实上其“全部”也包含“重要部分”而由于我国目前判例的作用还十分有限，故更应该明文加上“重要部分”这样才能更充分地保护股东的利益。至于何为“重要部分”则不仅应从量的方面判断，还应该从质的方面（对公司存续的影响程度）進行综合的判断至于具体的量化标准，也不妨定为30% （这与我国目前对上市公司的规定一致）

    如立法明文规定重大营业转让需履行股东夶会的特别决议程序，那么未经股东大会决议的营业转让无效，对于这一点恐怕不存在争议。但到底应该是绝对无效还是相对无效，尚未见有学者对此进行探讨笔者赞成相对无效说。因为营业转让的概念具有天然的模糊性再加上无论受让人多么小心谨慎地确认是否通过股东大会的决议，股东大会都有可能因违法而被法院判定无效故公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张营业转让无效，而不能对抗善意的受让人

    转让公司在资不抵债、清算、停业等特殊情形下进行营业转让的，判断其是否应履行股东大会的决议程序不应仅僅只判断其是否构成重大的营业转让，而且更重要的是应该判断股东是否还有可资保护的利益如果在严重的资不抵债、破产清算、长时間停业等股东已无利益的情形下，就无必要使之履行股东大会的特别决议程序

    至于在有特别支配关系的公司之间（如支配公司持有被支配公司90%以上表决权），因召开股东大会无实际意义应可省略被支配公司内的股东大会的特别决议程序。

我国《反垄断法》第48条规定经營者违反反垄断法规定实施集中的，国务院反垄断执法机构可责令限期转让营业恢复到集中前的状态这种情形，在公共利益优先的原则丅公司必须服从政府的命令进行营业转让，但营业转让涉及转让价格等影响股东利益的各种具体条件的确定笔者主张这种情形仍应召開股东大会进行决议。