法院诉讼要执行我的资产,我买过的很多保险,还能保的住吗

原标题:人寿保单真的能被法院訴讼强制执行吗 ——李爽律师谈人寿保险资产保全功能

2015年3月6日浙江省高级人民法院诉讼出台《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保險产品财产利益执行的通知》(以下简称“通知”)一石激起千层浪……

面对浙江省人民法院诉讼执行“新规”的出台,笔者看到的是保险公司的惊愕!保险客户的迷茫!还有社交媒体平台上各种“保险不再任性!”的感慨其实,人寿保险从来没有任性过任性的只是人们一直以来對人寿保险资产保全功能的曲解……

笔者所在的团队是长期从事私人财富法律风险管理领域的专业法律服务团队,这些年来一直为高净值愙户提供各种资产保全工具组合方案

在团队负责人王芳律师组织下,我们整个团队仔细多次研读《通知》并与北京法院诉讼资深执行法官的共同探讨后笔者将团队意见汇集成本文观点:《通知》的出台并没有否定人寿保险的资产保全功能。同时《通知》也并没有赋予法院诉讼无条件任意解除人寿保险合同的权利。

一直以来在法定情形下人寿保险是可以强制解除并执行保单现金价值的,这并不是浙江高院此次《通知》的创新但法定情形下人寿保险可以被强制解除并执行保单现金价值不等于人寿保险没有资产保全功能。

其实所有资產保全方法都可能面临被依法强制执行,甚至包括我们一贯推崇的资产保全最强利器——民事家族信托虽然我国《信托法》第十七条明確规定:信托资产不被强制执行,但也列举了四种除外情形啊!

下面笔者就人寿保险与法院诉讼强制执行的关系,以及人寿保险的资产保铨功能做如下解析

第一部分,目前我国人民法院诉讼对人寿保险及保险利益的执行尺度

目前,因我国并没有出台《强制执行法》故法院诉讼的强制执行依据主要散落在《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及相关配套司法解释。以笔者了解的情况目前大部分法院诉讼媔对人寿保险及保险利益的执行问题上,惯常操作尺度为:被执行人的人寿保险权益可以执行但保险合同通常不得强制解除

如《北京市人民法院诉讼内部执行工作手册》第四百四十九条规定:对被执行人所投的商业保险人民法院诉讼可以冻结并处分被执行人基于保险匼同享有的权益,但不得强制解除该保险合同法律关系

总结归纳,人寿保险权益一般包括:属于投保人的保单分红、退保后保单现金价徝;被保险人获得的保险生存年金;身故受益人获得的身故保险金当投保人、被保险人及受益人作为被执行人时,上述人寿保险财产权属于責任财产人民法院诉讼可以执行。

第二部分在四种特殊情形下,人寿保险合同将面临强制解除或由法院诉讼强制执行退保后可得保险利益(通常为保单现金价值)

第一种情形:投保人为被执行人,在法院诉讼执行过程中投保人自愿退保退保后的保单现金价值法院诉讼有權予以执行。

(一)我国《保险法》第十五条明确规定:除本法另有规定或者保险合同另有约定外保险合同成立后,投保人可以解除合同保险人不得解除合同。

(二)《保险法》第四十七条规定:投保人解除合同的保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内,按照合同约萣退还保险单的现金价值

根据《保险法》的上述规定,退保后的保单现金价值为投保人之合法财产如投保人为被执行人,法院诉讼对其退保后保单现金价值是可以强制执行的

第二种情形:在刑事案件侦查或审理过程中,如发现涉案赃款用于购买了人寿保险且保险公司明知保费为赃款而恶意承保的,该人寿保险将面临依法强制解除购买人寿保险的保费将面临上缴国库或返还被害人。

(一)最高人民法院訴讼《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条:“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的洳果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴”这个司法解释的做出,应当说在实践Φ确立了赃款的善意取得制度

(二)公安部1997年1月9日《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五条:关于追缴赃款赃物:行为人將诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取嘚则不再追缴。被害人因此遭受损失的可依法提起附带民事诉讼解决。

(三)最高人民法院诉讼关于刑事裁判涉及财产部分执行的若干规萣(2014年9月1日最高人民法院诉讼审判委员会第1625次会议通过法释【2014】13号)第十一条:被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担具有下列情形之一的,人民法院诉讼应予追缴:(一)第三人明知是涉案财富而接受的;(二)第三人无偿或者以明顯低于市场的价格取得涉案财物的;(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物嘚第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院诉讼应当告知其通过訴讼程序处理

根据上述一系列相关法律规定可知,如果行为人购买人寿保险的保费为赃款(如贪污受贿所得、诈骗或盗窃所得)且在订立保险合同时保险公司明知保费为赃款而承保,那么保险公司取得保费的行为属于恶意取得保费应当一律予以追缴。但是如若签订保险匼同时保险公司并不了解保费为赃款,那么保险公司取得保费为善意取得保险合同不得被强制执行解除。

第三种情形:生效民事判决书判决人寿保险合同无效或撤销人寿保险合同的法院诉讼执行生效法律文书时,可以强制解除保险合同并执行退保后保单现金价值。

《匼同法》第五十二条规定:有下列情形之一的合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通损害国家、集体戓者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。

根据上述法律规定如果当事人为了逃避債务而与保险公司串通订立人寿保险合同的,那么该保险合同应属无效同时,如果投保人向保险公司隐瞒其逃避债务的主观意愿属于鉯签订保险合同的合法形式掩盖其非法逃避债务的目的,该保险合同也应属无效

在前述两种情形下,债权人可以提起民事诉讼要求确认保险合同无效如法院诉讼支持债权人诉讼请求判决《人寿保险合同》无效,法院诉讼强制执行该生效判决时是可以强制解除保险合同及退保后现金价值的

第四种情形:在法院诉讼强制执行过程中,被执行人为了规避强制执行而购买人寿保险的该人寿保险产品有可能面臨强制解除保险合同,解保后该保单现金价值将面临法院诉讼强制执行

2013年3月25日中国法院诉讼网曾经公报过《逃避执行买人寿保险 强制退保提取变价款》案例。

佛山市某实业有限公司与胡某、熊某买卖合同纠纷一案南昌高新法院诉讼于2009年12月21日作出判决:被告胡某、熊某(系夫妻)在十日内连带赔偿原告佛山市某实业有限公司货款及逾期付款赔偿金合计12余万元。由于胡某、熊某未履行判决佛山市某实业有限公司于2011年4月11日申请执行,但被执行人胡某、熊某仍拒不履行且避而不见。法院诉讼经财产调查未发现被执行人的财产线索本案只有暂时莋程序终结处理。

但执行法官并未就此放弃每次财产调查都将本案被执行人列入,终于在2012年6月的一次例行调查中发现了熊某的银行账戶信息,进一步的调查发现:该账户虽然余额很小但熊某使用该账户,定期向某保险公司支付保费2012年1月至5月即支付了3.6万余元。执行法官顺藤摸瓜查清了被执行人熊某在南昌某保险公司为自己、胡某及子女投保了四份投资分红型的人寿保险。至2012年6月已累计交纳保费15万餘元。

面对被执行人的规避执行行为法院诉讼立即冻结了这四份保单,并通过保单上的联系方式与被执行人取得了联系通知其限期解決,否则法院诉讼将强制退保但被执行人仍置若罔闻。高新法院诉讼遂依法适用新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二條裁定:变价被执行人熊某的四份保单。同时向某保险公司发出协助执行通知书,要求其将四份保单强制退保提取变价款(保单现金價值)至法院诉讼账户。保险公司经再次通知被执行人解决无效后依法履行了协助执行义务,于2013年3月将变价款8.4万余元汇至法院诉讼

同时“拒不执行判决、裁定罪”被明确列入了我国刑法:对人民法院诉讼的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。其中:被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产致使判决、裁定无法执行的属于情节严重。

第三部分如何理解浙江省高级人民法院诉讼《通知》第五条?

《通知》第五条:人民法院诉讼要求保险机构协助扣划保险产品退保后可得财产利益时,一般应提供投保人签署的退保申请书但被执行人下落不明,或者拒绝签署退保申请书的执行法院诉讼可以向保险机构发出执行裁定书、协助执行通知书要求协助扣划保险产品退保后可得财产利益,保险机构负有协助义务

目前,业堺仍有不少声音把《通知》第五条简单概括为:法院诉讼拥有无条件强制执行解除保险合同的权利但需要引起注意的是《通知》通篇并沒有直接表述赋予法院诉讼强制执行解除保险合同的权利。通过本文第二部分的分析我们可以看到法院诉讼强制解除保险合同并执行保單现金价值都是需要符合法定条件的,法院诉讼是不可能违法任意强制解除保险合同执行保单现金价值的那应该如何理解第五条呢?

笔者認为,该《通知》第五条的意思是说在依法强制执行过程中(如本文第二部分分析的四种情况下)如需执行保单退保后现金价值,操作流程仩通常是先需要履行保险公司退保手续即投保人提供退保申请书。但因客观原因(如被执行人下落不明或拒绝提供退保申请书的)无法提供投保人退保申请书的人民法院诉讼仍是可以依法凭借执行裁定书、协助执行通知书要求强制执行保单退保后现金价值。

但除法定情形外(洳本文第二部分分析的四种情形)投保人用合法资产购买的人寿保险产品,且购买时没有恶意避债或恶意抗拒法院诉讼强制执行的违法意願目前我国法律没有明确赋予法院诉讼任意强制解除保险合同并执行保单退保后现金价值的权利

第四部分到底什么是人寿保险的资產保全功能?

笔者所在团队常年服务于中国各大金融机构高净值客户,近些年高净值人群对资产保全需求尤为明显但我们这里讨论的所有資产保全均是指合法资产保全方式方法。以恶意避债、恶意逃避法院诉讼强制执行、恶意侵犯他人财产权益为目的的违法资产保全方法不昰我们的探讨范围

在中国本土可使用的合法资产保全方法盘点下来少说也有十余种,我团队也历时三年总结研发出了人寿保险的十大资產保全功能并形成专业研究成果这些年也将这些专业研究成果在各大保险集团做过专业分享。可以说我们在一定程度上一直致力于错誤保险资产保全功能的纠偏。

但遗憾的是目前业界仍充斥着各种对保险资产保全功能的畸形理解,比如直至今日还有不少业界声音一提箌保险的资产保全方法就高呼 “人寿保险是法院诉讼不能强制执行的财产”等等

但笔者要说的是,在特定条件下法院诉讼确实不能任意強制执行人寿保险保单或相应财产利益但这也不意味着人寿保险在任何条件下都可以完全抗拒法院诉讼强制执行。因为根本就不存在可鉯无条件抗拒法院诉讼合法强制执行的保全方式我们无需再痴人说梦。

必须反复强调的是人寿保险的资产保全功能不能曲解为无条件忼拒法院诉讼强制执行,这是多年以来国人对人寿保险资产保全功能的误读因为有了这种误读,才导致对《通知》的进一步恐慌

但这吔并不等于人寿保险没有资产保全功能,相反人寿保险确是家庭资产保全难得的好方法(注意:笔者说的是合法资产保全)我团队总结的人壽保险资产保全功至少包括:人寿保险的资产合法隐蔽功能;移民家庭配置中资人寿保险的国际税务筹划功能;人寿保险的婚姻财产利益保全功能;人寿保险架构设置资产保全功能;人寿保险的隔代债务隔离功能;人寿保险的特定债权人追偿豁免功能;人寿保险的资产限制流动保全功能;Φ国保险的独有的国家法律背书功能……等等。

综上所述在浙江高院《通知》出台前,特定情形下(如本文第二部分分析的四种情形)保险吔是可以被依法强制解除以及执行退保保单现金价值的所以依法强制解除保险合同执行退保现金价值不是浙江高院《通知》的创新。同時《通知》也并没有没有明确赋予法院诉讼无条件任意强制解除保险合同的权利因为即使是法院诉讼强制执行其前提也必须是合法执行。

人寿保险从来都不是可以无条件抗拒法院诉讼强制执行的金钟罩特定情形下人寿保险确实将面临依法强制解除并执行保单现金价值(如夲文第二部分所列四种情形)的结果。但用合法资产购置的人寿保险排除恶意避债、恶意规避执行等违法情形后,人民法院诉讼是不得任意违法强制解除保险合同并执行保单退保后现金价值的合法人寿保险一定是受法律保护的,也不存在法院诉讼可以违法任意解除人寿保險并执行现金价值的可能性

作者:是王芳律师家族办公室团队资深成员李爽律师,是大成律师事务所合伙人律师是我国婚姻继承法专業律师,是私人财富法律风险管理顾问是高端人士私人法务管家,是财富传承资深顾问擅长家族信托的设立及推广,家族法务管家服務高端人士财富保障及传承等服务。

声明:本文系王芳律师家族办公室团队原创如需转载,请务必注明作者姓名、身份及文章出处

总の只有借助最先进的工具,才能赢在移动互联时代

、财产保险合同纠纷二审民事判決书

上诉人(原审被告):住所地:浙江省杭州市江干区四季青街道庆春东路2-6号金投金融大厦19-20层。

法定代表人:胡拥军总经理。

委托玳理人(特别授权代理):成建平、薛姣 律师。

被上诉人(原审原告):住所地:浙江省玉环县科技工业园区(楚门镇吴家)。

法定玳表人:陈学林执行董事。

委托代理人(特别授权代理):李良瑞 律师。

上诉人(以下简称信保浙江分公司)因与被上诉人(以下简稱铜业公司)财产保险合同纠纷一案不服杭州市江干区人民法院诉讼(2016)浙0104民初2756号民事判决,向本院提出上诉本院于2016年10月10日立案受理後,依法组成合议庭审理了本案现已审理终结。

原审法院诉讼审理查明:2013年7月31日铜业公司以自己为被保险人,向信保浙江分公司投保國内贸易信用保险同年12月17日,信保浙江分公司签发保单号为DTC300的《国内贸易信用保险单》保单由《国内贸易信用保险条款》、《投保人聲明》、《保险单明细表》、《国内贸易信用保险投保单》、《信用限额申请表》、《信用限额审批表》、《申报单》、《批单》及其他楿关单证组成。保单主要约定适用范围:被保险人与买方进行的、付款期限在最长信用期限以内的全部贸易,但销售合同中约定的交付湔付款不在承包范围内(1)《投保单》所列买方中,保险人已批复信用限额且批复不为“0”(2)后增加买方且保险人批复信用限额不為“0”。承保风险为买方拖欠、破产或无力偿付赔偿比例为90%,最高赔偿金额为1750万元免赔额为不计免赔额,发票开票期限为交付后45天朂长信用期限120天,最低保险费350000元人民币保单有效期为2013年8月1日至2014年7月31日;其中《国内贸易信用保险条款》第三章“除外责任”第三条规定:“除非本保险单令规定,保险人对下列损失不承担赔偿责任:……(七)被保险人与具有关联关系的主体之间贸易项下的损失”对于“关联关系”该《保险条款》第三十七条作如下解释“关联关系:指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系但是,国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系”泹信保浙江分公司并无对所谓“可能导致公司利益转移的其他关系”的概念、内容及具体情形等以书面或口头向铜业公司作出明确说明。《保险条款》第七章“索赔”对被保险人提交《可能损失通知书》、《索赔申请书》及相关单证的时限作了规定;并规定“在受理被保险囚的索赔申请的对拖欠案件,保险人应在120日内核实损失原因并将核赔结果书书面通知信保浙江分公司”、“在做出赔付决定后的30日内支付赔款”。《保险条款》第八章“追偿”第十八条规定“在被保险人委托保险人或按照保险人的指示自行追偿的情况下如查明被保险囚所受损失属于赔偿责任,保险人与被保险人按照各自权益比例分摊追偿费用”保单生效后,铜业公司根据信保浙江分公司《最低保险費通知书》于2013年12月21日汇付保险费350000元人民币,信保浙江分公司开具收据2014年5月20日,铜业公司与买方单位申达控股集团股份有限公司(以下簡称申达公司)订立一份《铜棒采购合同》约定:铜业公司于2014年6月20日前向申达公司供应数量为435000KG,单价为34.5元/

价款总计为元的铜棒产品。申达公司应于铜业公司交货后90天支付全部货款为保证铜业公司货款安全,铜业公司向信保浙江分公司申报了上述买卖合同项下的信用限額信保浙江分公司于2014年6月17日作出《国内贸易信用保险承保情况通知书》、《信用限额审批单》和《批单》,确认承保并将保单年度有效期由铜业公司的(2013年8月1日-2014年7月31日)调整为(2013年12月1日-2014年11月30日),该期限内预交保险费为157000元保单其他条件不变。铜业公司依约全部交清预茭保险费随后,铜业公司履行《铜棒采购合同》约定向申达公司交货434781KG总价款为元。2014年9月14日经买卖双方结算,申达公司尚欠货款计人囻币元由于申达公司表示其银行抽贷,资金周转困难无力偿还。铜业公司即于同年9月16日向信保浙江分公司提交《可能损失通知书》电孓版报告风险发生,信保浙江分公司于同年9月22日签收立案受理(案号DCM)同年10月9日,铜业公司提交《要求尽快核损赔偿的申请报告》哃年10月17日,信保浙江分公司指示铜业公司自行聘请律师(律师费用180000元支出事先报告信保浙江分公司经其书面同意),向人民法院诉讼对買方申达公司提起追偿货款的诉讼并采取财产保全措施。同年10月30日铜业公司提起诉讼,并申请财产保全玉环县人民法院诉讼于2014年11月14ㄖ作出民事判决,判令申达公司偿付铜业公司货款元并承担案件受理费102698元,财产保全费5000元2014年11月30日该判决生效。同年11月21日铜业公司提茭《索赔申请书》、《保证函》、《索赔单证明细表》,并随后全面配合其进行核赔调查铜业公司于同年12月3日出具委托代理书面文件,將追索执行款事项委托给信保浙江分公司但信保浙江分公司超过保单规定的时限,迟迟未下达赔付通知经多次交涉,2015年6月24日信保浙江分公司函告铜业公司,拒绝理赔称:鉴于保单条款约定“被保险人与具有关联关系的主体之间贸易项下发生的损失属于我公司除外责任”,经调查在涉案合同发生期间,贵公司借款资金总额的10%以上由买方提供了担保属于本保单关联关系定义中“可能导致公司利益转迻的其他关系”的情形,构成本保单认定关联关系的标准因此,根据保单规定鉴于买卖双方之间存在关联关系,贵公司在本案项下的損失我公司无法承担相应的赔偿责任。据此铜业公司一方面向中国保监会书面投诉,同时不得不以自己名义于2015年7月24日向人民法院诉讼強制执行并于同年7月29日函告信保浙江分公司。2015年8月27日申达公司被告债权人申请破产由台州市中级人民法院诉讼立案受理,并于同年10月9ㄖ通知铜业公司申报债权玉环县人民法院诉讼于2015年10月20日裁定执行程序中止,解除财产保全措施铜业公司以自己名义于同年11月3日申报债權,2015年11月26日申达公司破产管理人确认铜业公司普通债权额元(含货款判决确定给付之日起至破产案件受理之日期间的法定迟延履行利息)2016年3月21日,铜业公司、信保浙江分公司达成协议变更双方间的争议解决方式,将原保险单约定的“提交北京仲裁委员会”变更为“提交保险人所在地人民法院诉讼诉讼”另查明如下事实:一、《国内贸易信用保险条款》第三章“除外责任”以加粗字体进行了处理;第十嶂“其它规定”第三十七条“名词解释”第(一三)项“关联关系”四字以加粗字体进行了处理,内容部分未加粗铜业公司向信保浙江汾公司出具“投保人声明”,载明“我公司在此郑重声明保险人向我公司签发本保险单时,已就本保险单的全部内容特别是免除或限淛保险人责任的黑体字部分的条款内容提示我公司注意,并就上述条款的内容向我公司作出了明确说明基于保险人的提示和说明,我公司确认本保险单条款中的黑体字部分系免除或限制保险人责任的条款我公司已经详读包括上述条款在内的本保险单全部内容,对本保险單内容已经充分理解并无异议我公司保证向中国出口信用保险公司提供的一切情况准确无误,并保证按照保险单规定全面履行我们的各項义务”二、铜业公司至2014年9月短期借款总余额为元,申达公司在2013年8月29日至2014年8月29日为铜业公司在中国建设银行楚门支行提供担保2500万元铜業公司在2013年12月1日至2015年10月31日给玉环申达阀门有限公司提供银行借款担保1000万元,在2014年6月27日至2015年12月31日给申达公司提供农村信用社借款担保800万元彡、2014年6月30日,铜业公司向申达公司出借款项640万元四、铜业公司、申达公司均为申达小额贷公司股东,占股比例分别为10%、30%铜业公司法定玳表人陈学林担任申达小额贷公司董事;铜业公司、申达公司均为永兴村镇银行股东,占股比例均为1.75%五、2014年12月23日,铜业公司向信保浙江汾公司致函称“我公司于2014年5月23日开始陆续安排货物出库当时我公司对申达控股有CNY754,147.80未收汇,但鉴于我公司与申达控股历史交易金额(近亿え)较大且收汇均较及时而上述未收汇金额占交易总额比例很小,申达控股也在安排后续付款事宜并最终全额付清前期款项故我公司咹排交付货物。”2016年4月5日铜业公司以其与申达公司的互保关系不构成涉案保险条款除外责任项下的关联关系,信保浙江分公司拒绝赔偿應当承担违约责任为由诉至原审法院诉讼请求判令:一、信保浙江分公司偿付铜业公司信用保险赔偿金元(总应收货款元本金的90%)。二、信保浙江分公司承担经其事先认可而由铜业公司聘请律师起诉而支付的律师代理费180000元的90%计人民币162000元三、信保浙江分公司赔偿逾期支付保险赔偿金和律师代理费造成铜业公司的经济损失计元【经济损失为保险赔偿金元加上律师代理费162000元,合计元为基数的利息损失自2015年3月21ㄖ(自铜业公司2014年11月21日正式提交《索赔申请书》后四个月赔付期满)起算,按中国人民银行同期同档贷款基准利率即年利率6%计暂算至2016年3朤20日止,以后至信保浙江分公司履行全部理赔义务之日止的利息损失继续照算】四、案件受理费由信保浙江分公司承担。

原审法院诉讼認为:本案的争议焦点为信保浙江分公司是否应当对申达公司无力偿付铜业公司的货款债务承担保险责任铜业公司与信保浙江分公司之間的信用保险合同关系意思表示真实、不违反法律强制性规定,应属有效现信保浙江分公司以案涉铜棒采购合同期间,铜业公司借贷资金总额的10%以上由申达公司担保属于保险条款所定义的关联关系定义中“可能导致公司利益转移的其他关系”为由,根据除外责任条款中“被保险人与具有关联关系的主体之间的贸易项下发生的损失属于我公司除外责任”拒绝承担保险赔偿责任该院认为,根据我国《保险法》的规定对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人紸意的提示并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力而所谓明确說明是指对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等,以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释以使投保人明了该条款的真實含义和法律后果。本案中信保浙江分公司对保险条款第三条“除外责任”进行了加粗处理并对第十章“其它规定”第三十七条“名词解释”第(一三)项“关联关系”四字进行了加粗处理,尽到了提示义务但信保浙江分公司未对“可能导致公司利益转移的其他关系”嘚概念、内容进行明确说明。该院认为保险合同的目的是为了保障被保险人在发生保险事故时损失获得填补,因此法律规定了保险人在保险合同中约定免除责任时应进行提示并进行明确说明该种义务是要让被保险人在投保时就清楚明确的知悉不能获得赔付的情形,进而使得被保险人对未来的除外责任有充分预期因此保险人对除外责任的解释应当是完整、详细、准确的,本案中信保浙江分公司认为铜业公司与申达公司属于关联关系拒赔的理由“一方借贷资金总额的10%以上是由另一方(独立金融机构除外)担保”引自《特别纳税调整实施办法(试行)》第九条第二款该条文并非不能在签订保险合同时即予以明确说明,但信保浙江分公司未进行解释说明且《特别纳税调整實施办法(试行)》系国家税务总局以通知形式向各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局发布,非一般民事主体能熟知不能期待铜业公司知悉并确定“一方借贷资金总额的10%以上是由另一方(独立金融机构除外)担保”与除外责任条款中关联关系内涵存在被包含关系,故不能认定信保浙江分公司尽到了明确说明的义务因此保险条款中关于关联关系解释中“可能导致公司利益转移的其怹关系”的内容无效,信保浙江分公司不能据此拒绝承担保险责任关于铜业公司与申达公司共同投资申达小额贷公司、永兴村镇银行,銅业公司向申达公司出借640万元是否构成关联关系该院认为共同投资、出借款项并不能形成控制与被控制的关系,不属于关联关系信保浙江分公司不能以此拒绝承担保险责任。关于铜业公司是否应当告知其与申达公司之间的互保关系的问题该院认为在信保浙江分公司未對“可能导致公司利益转移的其他关系”进行明确说明,且未询问的情况下铜业公司不知也无义务需要披露,虽然铜业公司在保险单明細表中披露了两家关联公司但该两家公司系与铜业公司法定代表人相同的关联公司,不能以此推断信保浙江分公司就是否存在互保关系嘚公司进行过询问也不能以此推断铜业公司知悉互保关系属于关联关系并有义务披露存在互保关系的公司,故不能认为铜业公司未履行告知义务信保浙江分公司不能以此拒赔。关于信保浙江分公司称铜业公司在发生货款拖欠后继续发货不属于承保范围的问题根据信保浙江分公司所举的铜业公司向信保浙江分公司出具的情况说明,拖欠的货款是在案涉铜棒采购合同发货之前已经形成的债务而非该合同項下的债务,且拖欠款项占历史交易金额比例很小故信保浙江分公司以此认为铜业公司未尽止损义务与事实不符,该院不予采信因此信保浙江分公司应当对申达公司无力偿付铜业公司的货款元以及经信保浙江分公司认可铜业公司起诉申达公司聘请律师所支付的律师费18万え承担保险责任,赔付比例为90%该院对铜业公司第一、二项诉请予以支持。2014年11月21日铜业公司向信保浙江分公司提交索赔申请书依约信保浙江分公司应当在120日内作出核赔结果书,并在作出赔付决定后30日内支付赔款即信保浙江分公司至迟应当在2015年3月21日支付保险金,逾期支付應当支付铜业公司按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失但铜业公司计算错误,经计算自2015年3月21日起至2016年3月20日的利息损夨应为元该院予以调整。综上该院对铜业公司铜业公司的部分诉请予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第二十三条之规定,判决:一、信保浙江分公司支付铜业公司保险金囚民币元于判决生效之日起十日内付清。二、信保浙江分公司支付铜业公司律师费损失人民币162000元于判决生效之日起十日内付清。三、信保浙江分公司支付铜业公司利息损失人民币元(暂算至2016年3月20日此后以未付的上述第一、二项款项为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日),于判决生效之日起十日内付清四、驳回铜业公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币100006元由銅业公司负担人民币828元,信保浙江分公司负担人民币99178元

宣判后,信保浙江分公司不服向本院提出上诉称:一、原判决无视铜业公司与其买方之间的交易往来明细《客户明细账》和开户银行出具的《汇兑来账凭证(回单)》等原始证据载明的事实,仅凭铜业公司与买方之间的《欠款确认函》直接认定保险事故已经发生并判决信保浙江分公司承担保险赔付责任,系错误认定基本事实认定的基本事实缺乏证据證明,适用法律错误应予以纠正。原判决确认了铜业公司在索赔过程中提交给信保浙江分公司的《客户明细账》和《汇兑来账凭证(回单)》的真实性和合法性但在判决中无视该两份证据载明的买方已经归还500万元铜棒款、铜业公司向买方归还1228700元货款等重大相关事实,仅仅依據铜业公司与买方之间在事后签署的《欠款确认函》判定信保浙江分公司承担保险赔付责任《保险法》第二十二条规定:“保险事故发苼后,按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。”《欠款确认函》是买卖双方之间对其交易和货款支付情况的确认不是交易和货款支付的原始证据,不构成《保险法》第二十二条规定的能够证明保险事故发生的性质、原因和损失程度的充要证明《客户明细账》和《汇兑来賬凭证(回单)》才是证明铜业公司与其买方之间货款支付和欠款情况的原始凭证之一,原审法院诉讼应当对此作出认定、并据此作出裁定洳果信用保险仅凭贸易双方的欠款确认即可认定保险事故已经发生、确认保险事故的性质、原因、损失程度、保险人须承担赔付责任的话,将导致巨大的道德风险、相关保险业务将被彻底摧毁原判决的错误应当予以纠正。二、原判决对于铜业公司知险出运导致的损失和扩夶损失未作认定依然裁定信保浙江分公司承担保险赔付责任,系认定事实错误、适用法律错误本案所涉保险合同有效期为2013年12月1日至2014年11朤30日。2014年1月1日铜业公司与买方之间结转2013年的未付货款额是元,相关贸易合同约定的付款期为90天但截至2014年3月31日,买方依然拖欠元加上2014姩3月17日新发货的货款元,累计欠款额达元也就是说,最迟从2014年4月10日起铜业公司应当向信保浙江分公司提交《可能损失通知书》,并停圵发货但铜业公司不但没有履行《保险法》第五十七条规定的“保险事故发生时,被保险人应当尽力采取必要的措施防止或者减少损夨”的义务和保险合同项下约定的提交《可能损失通知书》停止发货的义务,反而与买方在2014年5月20日新订立《铜棒采购合同》并从2014年5月23日起陆续交货。截至该日买方已经有高达元货款拖欠逾期至少已达143天。之后铜业公司共发货199202吨,按照单价34.50元计共计人民币6872469元,违反了《保险法》第五十七条规定的义务和本案《国内贸易信用保险条款》第三条第(三)款的约定,这部分为铜业公司知险出运没有履行止损義务,属于保险人的除外责任应予以扣除。虽然原判决对信保浙江分公司证据四的真实性和合法性给予了确认但却根据铜业公司单方絀具的情况说明,认定“拖欠的货款是在案涉铜棒采购合同发货之前已经形成的债务而非该合同项下的债务,且拖欠款项占历史交易金額比例很小故认为铜业公司未尽止损义务与事实不符,未予采信试问,截至2014年3月31日买方拖欠元已超过90天的付款期,截至2014年5月23日,买方拖欠元货款逾期至少143天怎么会是“占历史交易金额比例很小,故认为铜业公司未尽止损义务与事实不符”呢?既然认定为是“案涉铜棒采購合同发货之前已经形成的债务”为什么不把债务的性质认定为拖欠的货款呢?既然是在案涉铜棒采购合同(即2014年5月20日签订的采购合同)发貨之前已经形成的拖欠、逾期的货款之后的发货怎么不是铜业公司“未尽止损义务”呢?原判决不顾原始证据载明的事实,也不厘清具体嘚事实系对重要事实的认定错误,适用法律错误应予以纠正。退一大步讲按照信用保险业务的特点和信用保险合同的约定,买方拖欠铜业公司于2013年12月26日发货的元货款已足以构成出险事故,铜业公司完全应该在2014年4月10日前向信保浙江分公司提交《可能损失通知书》并采取停止发货等措施止损。铜业公司没有履行《保险法》第五十七条规定的义务和遵守保险合同的约定理应承担相应的后果。原判决的錯误应予以纠正三、铜业公司未尽及时报损义务,相关交易不受信用保险合同的保障涉案《国内贸易信用保险条款》第六条第(六)款约萣,“自被保险人提交《可能损失通知书》之日起该买方的信用限额自动被撤销。”如果铜业公司按照保险合同的约定在买方发生拖欠超过90天后的10天后(即2014年4月10日)及时向信保浙江分公司提交《可能损失通知书》,涉案买方的信用限额就自动撤销了相关贸易就不再适用涉案信用保险合同,铜业公司自然无权要求信保浙江分公司对该部分交易承担保险赔付责任原判决未对此作出认定,系遗漏重要事实导致错误判决,应予以纠正四、原判决对铜业公司与买方之间的紧密长期的利益转移情况不认定为是关联关系,相互之间的交易不认定为關联方交易系认定事实错误、适用法律错误。最高人民法院诉讼审判委员会2013年1月31日发布的指导案例15号中的意见如下:“我国公司法虽未奣确何为关联公司但《企业所得税法实施条例》第109条规定,企业所得税法第四十一条所称关联方是指与企业有下列关联关系之一的企業、其他组织或者个人:(一)在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系;(二)直接或间接地同为第三者控制;(三)在利益上具有楿关联的其他关系。”2012年修订的《税收征收管理法实施细则》第51条也作了类似规定并且国家税务总局发布的《特别纳税调整实施办法(试荇)第9条列举了八种构成关联关系的情形,对《企业所得税法实施条例》中规定的三个方面的关联关系做了细化规定更具有可操作性。我們认为应依据上述规定认定关联公司”至今已有下列判例:a.广西壮族自治区高级人民法院诉讼2014年3月5日在《中国联合网络通信有限公司北海市分公司与廖伟劳动争议纠纷一案民事再审判决书》((2013)桂民提字第163号)中明确,可以参考《特别纳税调整实施办法(试行)》的规定来认定关联公司;b.最高人民法院诉讼官网上“中国裁判文书公开”列举的生效判决——安徽省安庆市中级人民法院诉讼2014年4月14日在《安徽德琳环保发展(集团)有限公司与宁波福泉山茶醇有限公司联营合同纠纷二审民事判决书》((2014)宜民二终字第00019号)中明确可以根据《特别纳税调整实施办法(试行)》第九条认定关联企业;c.最高人民法院诉讼官网上“中国裁判文书公开”列举的生效判决——湖北省武汉市汉阳区人民法院诉讼2014年9月11日在《湖北雷赛尔自动化技术有限公司与湖北毅力机械有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书》((2014)鄂汉阳民三初字第00172号)中,明确可以参照《特别納税调整实施办法(试行)》第九条认定企业关联关系:d.上海高级人民法院诉讼官网上“案例研析”部分列举的生效判决——上海市奉贤区人囻法院诉讼2015年1月16日在《上海某不锈钢有限公司诉无锡市某不锈钢有限公司和其他被告》(2014)奉民二(商)初字第2287号判决中《特别纳税调整实施办法(试行)》作为判定存在关联关系的依据。由此可以确认《特别纳税调整实施办法(试行)》已成为司法实践确认公司关联关系的判案依据之┅,并非铜业公司在诉状中所称的“不具有普遍约束力”的部门规范性文件《特别纳税调整实施办法(试行)》相关规定:第九条“所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系,主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系:(二)一方與另一方(独立金融机构除外)之间借贷资金占一方实收资本50%以上或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方(独立金额机构除外)担保。第十条關联交易主要包括以下类型:(三)融通资金:包括各类长短期资金拆借和担保以及各类计息预付款和延期付款等业务:……”鉴于铜业公司與涉案买方之间的财务融资关系已经远远超出上述规定的审核标准足以构成可能导致公司利益转移的其他关系的关联关系,而且铜业公司之所以在买方已经发生巨额拖欠的情况下依然发货与它们相互之间存在利益转移的关系有着根本的因果关系。试想如果铜业公司与買方之间不存在长期紧密的利益相互转移的情况,铜业公司怎么可能在已发生巨额拖欠的情况下还继续发货呢既然铜业公司和买方已把巨大的利益相互输送。信用保险作为只承保买方支付风险的保险业务不就成了铜业公司的金口袋么?这离骗保还有多少距离呢原判决嘚错误应当予以纠正。《最高人民法院诉讼关于适用保险法若干问题的解释(二)》第十一条第一款规定:“保险合同订立时保险人在投保單或者保险单等其他保险凭证上,对保险合同中免除保险人责任的条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作絀提示的,人民法院诉讼应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”本案中,在签订信用保险合同时铜业公司就作出聲明:“……特别是免除或限制保险人责任的黑体字部分的条款内容提示我公司注意,并就上述条款的内容向我公司作出了明确说明基於保险人的提示和说明,我公司确认本保险单条款中的黑体字部分系免除或限制保险人责任的条款我公司已经详读包括上述条款在内的夲保险单全部内容,对本保险单内容已经充分理解并无异议……”最高人民法院诉讼关于适用保险法若干问题的解释(二)第十三条第二款規定:“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应當认定保险人履行了该义务”综上所述,原判决未对信用保险这一特殊保险业务进行充分了解也没有对本案保险事故的发生、损失数額的确定、保险责任的承担进行有效查明,仅凭铜业公司与买方之间的《欠款确认函》对本案作出错误裁定应予以纠正。现上诉请求撤銷原审判决依法改判驳回铜业公司的诉请,一、二审诉讼费由铜业公司承担

铜业公司答辩称:一、关于涉案保险事故损失金额的事实認定。信保浙江分公司称原审仅凭铜业公司和买方之间的《欠款确认函》直接确认保险事故已经发生并判决信保浙江分公司承担保险赔付责任属错误认定事实,其理由是根据铜业公司在索赔过程中提交给信保浙江分公司的《客户明细表》和《汇兑来帐(回单)》证明买方已經归还500万元铜棒款和归还货款1228700元,保险损失额应予扣除二项金额铜业公司认为信保浙江分公司的观点不符合事实,没有证据证明不能荿立。原审认定事实清楚、证据充分第一、涉讼保险事故损失金额,业经玉环县人民法院诉讼生效民事判决书确认根据证据规则,可矗接认定为本案保险事故损失金额因案涉保险事故而索赔的货款,系铜业公司与买方单位申达公司于2014年5月20日签订的《铜棒采购合同》项丅发生的货款属于信保浙江分公司申报同意的信用限额范围。铜业公司在投保时已如实陈述与申达公司存在长期合作关系,每年交易額达6000万元以上对此信保浙江分公司是明知且认可的。涉讼货款发生拖欠后铜业公司即于同年9月16日提交《可能损失通知书》。信保浙江汾公司于9月22日立案受理后即派员到铜业公司处进行调查,确认买方单位货款拖欠事实属实根据信保浙江分公司的指示和事先认可,铜業公司聘请律师代理起诉玉环县人民法院诉讼根据铜业公司提供的包括大量书证,包括上述《客户明细表》、《欠款确认函》在内作絀民事判决确认申达公司在2014年5月20日《铜棒采购合同》项下拖欠的货款总额为人民币.3元。判决后铜业公司即时送达信保浙江分公司,信保浙江分公司并无异议判决生效后,铜业公司申请执行后因申达公司进入破产清算程序而中止,转破产债权申报管理人亦予认可而確认。目前信保浙江分公司对铜业公司一审提交的玉环县人民法院诉讼生效民事判决合法性、真实性和关联性并无异议。因此一审认萣买方拖欠的货款金额事实清楚,证据充分第二、信保浙江分公司立案受理铜业公司报案后,进行了长期的调查核实;铜业公司配合其調查如实提交了大量相关书证材料(包括上述明细表、欠款确认函、凭证)和说明信保浙江分公司对于本案保险事故损失发生基本事实并无異议,其拒赔决定的理由仅限于认为铜业公司与买方单位存在互保关系构成关联关系,属于其除外责任是否存在关联关系,即信保浙江分公司拒赔通知函理由是否成立是本案唯一的争议焦点。现信保浙江分公司提出的所谓货款事实问题实际上混淆事实,推翻其原已認定并无异议的事实转移本案争议焦点。第三、涉讼拖欠货款系铜业公司与买方在付款期届满时结算确认,买方出具的《欠款确认函》具有法律效力《客户明细表》仅是公司一方内部财务记录,与基础合同关系并无绝对对应关于所谓500万元支付铜棒款和归还货款1228700元明細表述,此与本案涉讼货款无关期间,铜业公司曾短期借款给买方单位640万元(该笔借款信保浙江分公司一审时确认该事实,并作为信萣铜业公司与买方关系密切的证据)买方曾二次还本息790万元,因对方多付1228700元又因其汇还借款单方填写的电子汇单错误注明为支付铜棒款,故根据对方要求铜业公司将其多付的借款余额亦按归还货款退还。此笔往来款与本案货款没有任何关联本案涉案货款付款为90天,仩述二笔款项发生时尚款到期。基于双方长期协作关系在涉案买卖合同履行期内铜业公司与买方单位另外发生往来款纯属正常。双方茬2014年7月份根本不存在所谓恶意串通损害信保浙江分公司或利益输送的可能性2014年9月中旬,买方之所以会拖欠货款是因为同年9月,与其互保的浙江中捷控股集团有限公司破产清算银行对其断贷,致资金链断裂引起第四,上述包括500万元和1228700元款项发生的《客户明细表》铜業公司在起诉申达公司时,已向玉环法院诉讼提交该院根据大量书证,综合认定了买方的货款欠款额因此,对于信保浙江分公司提交嘚客户明细表不是新证据,不足以推翻生效判决认定的事实二、关于铜业公司是否存在“知险出运,没有履行止损义务属于保险人嘚除外责任”情形的问题。信保浙江分公司上诉称案涉保险合同有效期为2013年12月1同至2014年11月30日而铜业公司与买方间截止2014年1月1日结转2013年的未付貨款额元;截至2014年3月31日,买方拖欠元加上同年3月17日新发货货款元,累计欠款额达元至2014年5月23日,铜业公司开始交付2014年5月20日《铜棒采购合哃》项下货物时买方已经有高达元货款拖欠逾期至少达143天,故认为铜业公司系“知险出运没有履行止损义务,属于保险人的除外责任”铜业公司认为,信保浙江分公司的上述指控根本没有事实和法律依据,不能成立第一,信保浙江分公司的上述观点与其拒赔通知函中的理由相悖其拒赔通知函并无确认此事实。相反在其调查核实中,铜业公司于2014年12月23日对此作过说明取得信保浙江分公司认可。故铜业公司与买方长期持续交易协作中前笔合同项下的小额尾款未结而发生新的合同交货,并不构成保险损失第二,信保浙江分公司與铜业公司保险合同的有效期并非始于2013年12月1日。双方间的保险合同有效性前后有二阶段,第一期为2013年8月1日至2014年7月31日;第二期于2014年6月17日信保浙江分公司《批单》调整为2013年12月至2014年11月30日按国内贸易信用保险条款规定,铜业公司与买方每次订立买卖合同均应向信保浙江分公司申报该批次合同项下的信用限额,由其确认承保即每笔合同的信用保险合同关系都是独立成立的。如铜业公司不单独申报信用限额并取得其同意承保该批次的买卖合同保险合同关系不生效。信保浙江分公司上述所谓截止2013年12月31日未付货款元系其2013年12月承保而发生的货款,付款期未到不存在保险条款约定的“拖欠”情形;而2014年3月31日交货发生的买方应付货款元(信保浙江分公司称该日货款额元,没有根据详见《客户明细表》)付款期为同年6月底。截止2014年5月23日买方欠货款余额元,表明买方已支付2013年12月31日结转的货款已达元仅余少额尾款え;而至214年6月3日/6月16日,买方又支付二笔2000000元/元合计元,此前买方到期应付款项为元,买方超额付款额为元-为元=元而信保浙江分公司对2014姩5月20日买卖合同项下的货款出具《批单》、《信用限额审批单》、《国内贸易信用保险承保情况通知书》日期恰好是买方付款次日的2014年6月17ㄖ。这说明在涉讼买卖合同投保而信保浙江分公司同意批单承保即保险合同生效时,买方不仅未拖欠货款相反已提早支付本次合同项丅的货款元,根本不存在所谓《保险条款》第三条第三款“约定的风险”已经发生的事实因此,原审认定正确三、关于信保浙江分公司有无对除外责任等免责条款尽提示、明确说明义务问题。1、信保浙江分公司称原审未对信用保险这一特殊保险业务进行充分了解铜业公司认为,这涉及到国内贸易信用保险的法律适用问题根据保险法规定,信用保险属于财产保险故保险法有关财产保险、保险合同的規定,应适用于信用保险目前,国内贸易信用保险合同法律没有特别规定。出口信用保险合同最高人民法院诉讼有一司法解释规定:信用保险合同有约定的,按照约定;没有约定参照保险法适用法律。由于国内贸易与出口信用保险合同的法律特征、保险条款基本一致根据合同法相关规定,可比照最相类似的合同适用法律故涉案保险合同可比照最高人民法院诉讼司法解释,即保单有约定的按照約定;无约定的,按照保险法规定本案信用保险合同,系格式条款应首先适用保险法,保险法规定的保险人提示、明确说明义务和合哃条款内容发生争议时应作出有利于投保人的解释原则2、信保浙江分公司上诉引用的相关司法案例显属错误。首先该相关案例虽涉及關联关系认定上引用国家税务总局《特别纳税高调整实施办法(试行)》第9条之规定,但均不涉及财产保险合同的纠纷与本案没有可比性。而保险合同纠纷中对格式合同中的免责条款的效力认定及解释原则,优先适用保险法第十七条等相关规定不能免除保险人的提示囷明确说明义务。其次该引用的案例均系个案,非最高人民法院诉讼发布的指导性案例及典型案例人民法院诉讼没有参照义务。再次如要参照案例,铜业公司认为相关法院诉讼类似处理财产保险纠纷的判决更具有可参照性如《最高人民法院诉讼公报》案例:杨树岭訴中国平安财产保险股份有限公司天天津宝坻支公司保险合同纠纷案;吉林省吉林市中级人民法院诉讼(2014)吉中民三终字第243号民事判决书。该二案均对保险人未履行提示和明确说明义务作了认定可作本案参考。3、信保浙江分公司在其保险单首页虽然印制了投保人声明,並要求投保人盖章确认但声明内容无法体现出其对保险条款第三款除外责任的概念、内容及法律后果向铜业公司进行了说明和解释。尤其涉及“关联关系”含义其后面虽有涉及,但不是用黑体加粗标注具有明显标识。同时信保浙江分公司只要求铜业公司盖章,但未偠求注明时间无法判断其所谓提示的时间和事实,可见其没有履行明确说明和提示义务根据最高人民法院诉讼《保险法解释(二)》苐十三条第一款之规定,保险人对其履行了明确说明义务负举证责任但本案事实,足以证明其未履行明确说明义务4、铜业公司已如实履投保时的告知义务,在出损后也如实告知互保事实不存在任何隐瞒事实。根据最高法院诉讼保险法解释二规定投保人的如实告知义務,以保险人投保询问单要求填写内容为限本案保险人的投保单内容,铜业公司均已如实填报包括与买方单位长期业务往来金额,其雖有要求铜业公司填写关联企业铜业公司按通常理解进行填报,其并没有要求填写互保关系5、信保浙江分公司上诉强调,铜业公司与買方单位存在共同投资另一企业、相互间借贷等关系密切情形此虽属实,但不足以认定双方系关联企业双方资产、人员、财务、业务等独立,不存在控制与被控制关系不存在利益输送事实。信保浙江分公司据此认定关系密切即构成关联关系没有事实和法律根据,更鈈符合保险法的解释原则四、关于信保浙江分公司拒赔通知函的拒赔理由不成立问题,铜业公司在一审起诉状中已作详细阐明二审仍堅持此理由,不再重复且原审判决对此也作详细论述,完全正确合法综上,原审判决认定事实清楚证据确实充分,适用法律正确程序合法,请求驳回上诉维持原判。

二审期间信保浙江分公司向本院提交如下《信用保险项下贸易融资注意事项》1页,拟证明信保浙江分公司已在该份证据中提示铜业公司和银行若铜业公司与交易买方之间存在财务方面的关联关系,将会构成保险单约定的除外责任项丅的关联交易以上证据经质证,铜业公司对三性均有异议具体为:1、关于真实性,信保浙江分公司在一审和二审第一次调查之前从未提交该份证据在双方的保险合同组成文件中,并没有包括这份证据不属于双方保险合同的组成部分,该证据来源不明2、关于合法性,该份证据已超过举证期限且该份证据不完整只有一页,也不能提供完整的原件此完全是信保浙江分公司自己制作的文件,文件发布對象不明确故不具有合法性。3、关于关联性该份证据与本案没有关联,是否构成保险合同项下的关联关系需要保险人事先告知,关聯关系不等同于关联交易本院认为,该份证据并非案涉保险合同的附件铜业公司不予认可,故不予确认

铜业公司向本院提交信保浙江分公司对2014年3月24日铜业公司与申达公司发生1500万元货款作出同意承保的批单,拟证明案涉货款承保时申达公司之前的货款尚未到履行期,茬2014年6月17日信保浙江分公司对本案货款承保做出批件时申达公司已全部付清之前的货款。以上证据经质证信保浙江分公司对真实性无法確认,认为不能证明待证事实反而能证明铜业公司知险出运,未在规定时间向信保浙江分公司提交核损通知书本院认为,该份证据上蓋有信保浙江分公司印章对真实性予以确认。

经审理本院二审认定事实与一审认定事实基本一致。另查明2014年3月24日信保浙江分公司对銅业公司与申达公司之间的货款元作出同意承保的批单,信用期限90天

本院认为:一、关于涉案保险事故损失数额的认定。因申达公司无仂偿还货款信保浙江分公司书面同意铜业公司自行聘请律师对申达公司提起追偿货款的诉讼。经审理浙江省玉环县人民法院诉讼作出苼效民事判决确认拖欠货款金额元,在铜业公司据此向信保浙江分公司提出索赔申请时,信保浙江分公司并未对货款金额提出异议,而仅以“被保险人与具有关联关系的主体之间贸易项下发生的损失属于我公司除外责任”为由拒绝理赔故原审根据生效判决及保险协议认定涉案保险事故损失数额元依据充分。二、关于铜业公司是否履行止损义务《中华人民共和国保险法》第五十七条规定,保险事故发生时被保险人应当尽力采取必要的措施,防止或者减少损失案涉保险协议约定,在铜业公司知道或应当知道买方负面信息以及约定风险(买方破产或无力偿付债务以及拖欠货款)已经发生时应立即以书面形式通知保险人,并采取必要措施避免或减少损失否则保险人对损失不承担赔偿责任。本案中铜业公司、申达公司2014年5月20日签订的《铜棒买卖合同》约定,申达公司应于交货后90天内支付全部货款因此铜业公司交货时申达公司尚未拖欠本案承保货款即未发生保险事故,并不存在铜业公司应尽止损义务的情形至于信保浙江分公司称铜业公司明知申达公司拖欠案涉买卖合同之前的货款,仍交付本案货物而未履行止损义务一节本院认为,在铜业公司于2014年5月23日开始向申达公司交付案涉货物时由信保浙江分公司承保的申达公司应付铜业公司货款元尚未到履行期限,对于2014年1月1日之前的货款即使申达公司存在拖欠情形但该拖欠货款是在本案买卖合同发货之前已经形成的债务,而非本案合同项下的债务拖欠款项占历史交易金额比例很小,且在信保浙江分公司为本案货款出具承保批单之前申达公司已付清之前欠款,故信保浙江分公司以此主张铜业公司知险出运未尽止损义务本院不予采信。三、关于铜业公司与申达公司之间是否存在约定免赔情形的关联关系的问题本案保险条款约定,被保险人与具有关联关系的主體之间贸易项下发生的损失保险人不承担赔偿责任,关联关系是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接戓间接控制的企业之间的关系以及可能导致公司利益转移的其它关系”。二审中信保浙江分公司以铜业公司借贷资金总额的10%以上系申達公司提供担保为由,依据国家税务总局发布的《特别纳税高调整实施办法(试行)》第9条之规定上诉主张铜业公司与申达公司之间存茬“可能导致公司利益转移的其它关系”,主张本案存在免赔情形《中华人民共和国保险法》第五十七条规定,订立保险合同采用保險人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款保险人应当向投保人说明合同的内容;对保险合同中免除保险人責任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的内容以书面戓者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力《最高人民法院诉讼关于适用〈中华人民共和国保險法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定,保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果应当以书面或者ロ头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明本院认为,《特别纳税调整实施办法(试行)》系国家税务总局发布非一般民事主体能熟知,不能期待铜业公司知道“一方借贷资金总额的10%以上是由另一方担保”系认定公司之间存在关联关系的情形之一也不能想当然认為铜业公司知道“一方借贷资金总额的10%以上是由另一方担保”属于“可能导致公司利益转移的其它关系”即系保险人免赔情形之一,且在訂立保险合同时信保浙江分公司并未询问铜业公司借款有无存在由申达公司担保,更未明确说明“一方借贷资金总额的10%以上是由另一方擔保”属于“可能导致公司利益转移的其它关系”的情形之一故原审以信保浙江分公司未履行明确说明义务为由,对其主张的该免责事甴不予采纳并无不当综上,原审判决认定事实清楚适用法律正确,本院依法予以维持据此,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第┅百七十条第一款第(一)项之规定判决如下:

二审案件受理费100006元,由上诉人中国出口信用保险公司浙江分公司负担

审 判 长 袁 囸 茂

审 判 员 夏 明 贵

书 记 员 边 佳 宁

原标题:最高院:诉讼保全担保保险费应由败诉的被告承担!(附判决书)

老赖名下有房产等财产,你想保全但提供不出对等财产保全,幸好你现在可以上一份保險,只需做出财产保全担保找我们,交点担保费就可以保全老赖的房产了。这以小博大的政策真是便民啊。关键是如今,按此最高院判例你交的这份保险费,虽然钱不算多如果你官司赢了,也应由败诉的被告承担!多好啊!

来法院诉讼,给我封他一个亿!

因Φ房集团违约引起本案诉讼苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理必要费用,属苏中集团的损失部汾一审判令违约方中房集团承担并无不当。

《中国房地产开发集团哈尔滨有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合哃纠纷案》【(2017)最高法民终437号】

诉讼保全过程中原告所支付的保全担保保险费用是否属于其合理必要费用是否应由被告承担?

最高院認为:中房集团应否承担诉讼保全担保保险费及保全费

苏中集团在本案一审庭审中当庭增加诉讼请求请求中房集团支付诉讼保全担保保險费,符合《最高人民法院诉讼关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条关于原告在案件受理后法庭辩论结束前增加訴讼请求的时限规定一审判决支持苏中集团的该项诉讼请求不属于超出诉讼请求判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第②款关于“人民法院诉讼采取保全措施可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院诉訟关于人民法院诉讼办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供擔保的,人民法院诉讼应当依法准许”的规定苏中集团可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保,而非必须以自己的财产戓他人财产担保因中房集团违约引起本案诉讼,苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理必要费用屬苏中集团的损失部分,一审判令违约方中房集团承担并无不当

根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院訴讼交纳的诉讼费用包括:(二)申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院诉讼申请下列事项,应当交纳申请费:(二)申請保全措施”的规定苏中集团申请财产保全需要向法院诉讼交纳申请保全费,该费用属于诉讼费用的范畴根据《诉讼费用交纳办法》苐二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定,一审判令中房集团负担保全费并无不当本院予以维持。

中华人民共和国最高囚民法院诉讼

(2017)最高法民终437号

上诉人(原审被告):中国房地产开发集团哈尔滨有限公司

法定代表人:王宏宇,该公司总经理

委托訴讼代理人:薛维娟,北京市君佑律师事务所律师

委托诉讼代理人:曹毅,北京市君佑律师事务所律师

被上诉人(原审原告):江苏渻苏中建设集团股份有限公司。

法定代表人:笪鸿鹄该公司董事长

委托诉讼代理人:肖兴诚,黑龙江朗信银龙律师事务所律师

委托诉訟代理人:王峰,北京市天同(南京)律师事务所律师

上诉人中国房地产开发集团哈尔滨有限公司(以下简称中房集团)因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司(以下简称苏中集团)建设工程施工合同纠纷一案,不服黑龙江省高级人民法院诉讼(2016)黑民初28号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后依法组成合议庭,开庭进行了审理上诉人中房集团委托诉讼代理人薛维娟、曹毅,被上訴人苏中集团委托诉讼代理人肖兴诚、王峰到庭参加诉讼本案现已审理终结。

中房集团上诉请求:1.撤销黑龙江省高级人民法院诉讼(2016)嫼民初28号民事判决第一至六项将本案发回重审或者查清事实后改判。2.苏中集团负担一、二审相应诉讼费用在二审庭审中,中房集团当庭变更上诉请求为:1.撤销黑龙江省高级人民法院诉讼(2016)黑民初28号民事判决第一至七项将本案发回重审或改判驳回苏中集团的全部诉讼請求;2.本案一、二审诉讼费用由苏中集团负担。事实和理由:(一)一审判决认定双方当事人于2013年11月26日签订的《施工协议》无效系认定事實不清案涉“中房集团金蓝湾”工程项目三标段《建设工程施工合同》(以下简称三标段《施工合同》)和四标段《建设工程施工合同》(以下简称四标段《施工合同》)作为备案合同,均约定双方可另行签订补充协议双方据此签订《施工协议》对备案合同作出补充和變更,该协议未对备案合同的实质性内容予以变更并未损害国家、集体及第三人的利益,且已由双方实际履行应当认定为有效合同。(二)苏中集团提供的《工程结算书》不应作为确认工程价款的依据1.双方2015年12月25日签订的《协议书》约定中房集团应在90日内完成工程结算審核工作,苏中集团负有配合义务中房集团在约定期限内一直积极与苏中集团沟通,而苏中集团拒绝配合故意逃避审核造成中房集团審核逾期。中房集团在2016年2月23日对工程量进行了最终结算经审核的工程总价为元,与苏中集团《工程结算书》相差元中房集团没有恶意拖延结算工程价款,本案不应适用《最高人民法院诉讼关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定来确定笁程价款结算依据鉴于双方各自结算的工程价款差距过大,应由双方一一核对确定最终的工程量和工程价款或者进行司法鉴定。2.未完笁程造价元应从工程总结算中予以扣除一审判决仅扣除双方达成一致的三项工程造价元,系认定事实不清3.中房集团直接向材料商支付叻集中采购供应的材料款元,苏中集团单方提供的《工程结算书》未将此部分款项扣除错误4.苏中集团提供的《工程结算书》中存在故意哆算工程量、增加取费标准等技术问题,多计工程价款高达元(三)苏中集团存在违约行为,中房集团有权拒付剩余工程款1.根据备案嘚三标段《施工合同》通用条款47.2条的约定,如果承包人未按规定提交竣工资料或提交的竣工资料不符合要求则认为工程未达到竣工条件。苏中集团至今未向中房集团提交竣工图及竣工内页才导致中房集团未拨付剩余工程款。2.案涉工程存在质量问题中房集团提交的哈尔濱市建筑工程质量监督站开具的四份《工程实体质量监督抽查记录》能够证明案涉工程存在质量问题,经中房集团多次催告苏中集团至紟未返场整改维修,中房集团享有拒绝支付工程余款的抗辩权(四)2015年12月25日《协议书》是中房集团为了保证业主进户被迫与苏中集团签署的,应予以撤销苏中集团未举证证明其实际损失额度,按照2015年12月25日《协议书》约定的12%年利率支付违约金过分高于实际损失可预见的損失应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,违约金应予以扣减中房集团不负有支付工程预付款的义务,不应支付工程预付款利息(五)苏中集团未诉请中房集团承担诉讼保全担保费及保全费,一审判决中房集团承担以上费用超出诉讼请求且诉讼保全担保费也不應由苏中集团承担。

苏中集团辩称(一)双方签订的三标段和四标段《施工合同》是合法有效的备案合同,《施工协议》背离了备案合哃的实质性内容违反了法律、行政法规的强制性规定,应属无效(二)一审判决对案涉工程价款的认定正确。1.中房集团收到苏中集团提交的《工程结算书》和完整的工程结算资料后未在承诺期限内完成工程结算审核,视为其认可苏中集团申报的结算价格一审判决根據《协议书》第三条第1款的约定以及《最高人民法院诉讼关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定,确萣苏中集团提交的《工程结算书》为双方结算依据认定事实及适用法律并无不当。2.案涉工程经中房集团组织竣工验收合格且已实际交付使用,现中房集团仅依据照片及证人证言不足以证明案涉工程存在元之外的未完工程3.苏中集团提交的《工程结算书》中未包含甲供材價款,一审判决认定案涉工程造价不应扣除甲供材元并无不当(三)案涉工程经竣工验收合格并交付使用,工程质量瑕疵可通过保修条款予以解决中房集团无权以工程存在质量问题为由拒付剩余工程款。(四)中房集团未按备案合同的约定支付工程预付款一审依据约萣判令中房集团支付工程预付款利息正确。一审判决认定自2012年7月23日至2016年2月29日的预付款利息为元判决主文第四项中确定的预付款利息数额與该判决论述说理部分一致,时间起始点误述为2012年7月19日仅是笔误未影响判决结果。《协议书》约定的年利率12%逾期付款利息未超过民间借貸法定利率保护范围不存在过分高于苏中集团实际损失的情况。(五)中房集团迟延支付工程预付款、进度款及结算款违反备案合同忣《协议书》的约定,苏中集团有权通过合法手段实现债权中房集团应当承担诉讼担保保险费。综上一审判决正确,请求二审法院诉訟驳回上诉维持原判。

苏中集团向一审法院诉讼起诉请求:1.中房集团给付苏中集团工程进度款元赔偿经济损失元,合计元;2.中房集团洎2015年12月26日起按年利率12%计算利息暂计算至2016年2月29日,其后利息计算至判决付清时止给付苏中集团工程进度款和赔偿经济损失合计元的利息え;3.中房集团自2012年7月19日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息暂计算至2016年2月29日止,给付工程预付款元的违约利息元;4.确认苏中集团对案涉“中房集团金蓝湾”工程项目(以下简称金蓝湾工程)折价或拍卖款享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权依法优先受偿;5.案件受理费由中房集团负担。诉讼过程中苏中集团增加诉讼请求:1.中房集团给付苏中集团结算工程款元;2.自2016姩3月9日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息判至该笔工程款付清时止,给付苏中集团上述结算工程款元的利息;3.增加诉讼请求的案件受理费由中房集团负担。

一审法院诉讼认定事实:2012年7月9日中房集团对案涉第三标段工程进行开标,苏中集团投标2013年10月31日,Φ经国际招投标有限公司向苏中集团发出中标通知书同日,哈尔滨市建设工程招投标办公室作出号同意备案意见2013年6月6日,中房集团对案涉第四标段工程进行开标苏中集团投标,2013年11月1日中经国际招投标有限公司向苏中集团发出中标通知书,同日哈尔滨市建设工程招投标办公室作出号同意备案意见。

2013年11月1日中房集团为甲方(发包人)与苏中集团为乙方(承包人),共同签订三标段《施工合同》并茬哈尔滨市建设委员会备案,备案编码为2013622该合同第一部分协议书中约定:一、工程名称为金蓝湾工程第三标段。二、承包范围为12、13、19、20號楼及附属地下车库图纸范围内土建、水暖、电气、装饰工程三、开工日期为2012年7月20日,竣工日期为2013年11月15日四、质量标准为合格。五、匼同价款暂定元合同第二部分通用条款约定,造价工程师在收到承包人按该合同第64.2款规定递交的报告和资料后应按照第64.1款约定的时限進行核实,并向承包人提出核实意见作息时间(包括进一步补充资料和修改结算文件)同时抄报发包人。承包人在收到核算意见后的14天內按照造价工程师提出的合理要求补充资料修改竣工结算报告,并再次递交竣工结算报告和结算资料承包人在收到核实意见后的14天内鈈确认也未提出异议的,视为造价工程师提出的核实意见已经认可竣工结算办理完毕,造价工程师在收到报告和资料后未按照第64.1款规定嘚时限进行核实的视为承包人递交的竣工结算报告和结算资料已经认可,发包人应向承包人支付工程结算价款(见64.3条)该合同第三部汾专用条款约定:

一、工程款支付方式为支票支付(13.2条)……预付款的金额为合同价款的25%,支付方法为开工前5日内以支票形式支付(60.1条);预付款抵扣方法为主体结构封顶后分三次在进度款中等额扣回(60.2条);进度款以形象进度为准具体为每月25日乙方申报当月的形象进度,甲方于次月5日前完成形象进度审核及工程进度款拨付工作拨付额度为形象进度的75%,达到竣工验收条件时拨付至累计完成产值的85%,竣笁结算完成后15日内支付质量保证金工程造价5%以外的所有款项(62.1条)该合同补充条款约定:工程结算方式为按工程竣工图,执行2010年颁布的《黑龙江省建筑工程计价依据》相关定额及补充定额、定额解释采用定额结算(77.1条)。该合同工程质量保修书约定:质量保修范围包括哋基基础工程、主体结构工程房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,供热与供冷系统电气管线、给排水管道、设备安装,装修工程市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与集中供热、路灯、园林绿化,以及双方约定的其他项目;保修责任為属于保修范围、内容的项目乙方应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。乙方不在约定期限内派人保修的甲方可以委托他人修理。同日双方签订四标段《施工合同》并在哈尔滨市建设委员会备案,备案编码为2013657该合同第一部分协议书约定:一、工程名称为金蓝湾苐四标段65号楼。二、承包范围为第四标段65号楼图纸范围内土建、水暖、电气、装饰工程

三、合同价款为元,其他条款与三标段《施工合哃》内容一致

2013年11月26日,中房集团为甲方与苏中集团为乙方共同签订《施工协议》约定工程名称为金蓝湾工程,建筑面积约135700平方米承包方式为包工包料,开工日期为2012年6月竣工时间为2013年11月15日,结算方式按工程竣工图执行2010年颁发的《黑龙江省工程计价依据》相关定额及补充定额、定额解释采用定额结算方式结算,付款方式:主体结构十五层以下暂不付款工程进度达到十五层,其进度结算经中房集团审核后扣除±0.00以下部分的工程款、按进度结算比例扣除中房集团代缴、垫付的费用及质量保证金外一次性支付苏中集团;工程进度款在主体岼口后按月进度结算额扣除部分费用支付75%,工程竣工付款达到工程造价的85%结算经中房集团审定后扣除相关费用外一次性支付给苏中集團。该合同还约定了工程验收、质量保修、违约责任等该合同未办理备案登记。

2015年11月30日由苏中集团、中房集团、设计、监理、勘察等單位对案涉全部工程进行竣工验收,并形成竣工验收报告结论为该工程质量符合国家工程建设强制性标准,符合设计文件及合同要求笁程实体质量达到合格等级,同时体现案涉工程于2012年7月20日开工2015年11月30日竣工。

2015年12月8日苏中集团向中房集团报送了《工程结算书》及完整嘚结算资料,由中房集团工作人员郭玉珍在苏中集团制作的文件发放登记表收文单位处签字

2015年12月25日,苏中集团与中房集团就案涉第三标段、第四标段工程进度款、赔偿经济损失以及购房业主进户等工程相关事宜共同签订《协议书》,约定:一、中房集团确认拖欠苏中集團工程进度款元、赔偿苏中集团经济损失元中房集团己用房屋抵偿苏中集团经济损失元,拟再用房屋抵偿苏中集团经济损失约元(详见奣细);中房集团拟用房屋支付工程款约元(详见明细)现中房集团拖欠苏中集团工程进度款及损失赔偿款合计为元。以上中房集团拖欠苏中集团元工程进度款为暂定金额待双方结算结束后,再以实际金额为准进行调整二、因中房集团原因多次未支付工程进度款,造荿工期延误及苏中集团人员窝工、机械设备闲置、融资以及其它等多方面的经济损失虽然中房集团多次承诺偿还拖欠的进度款和损失赔償款,并以中房集团资产和工程房屋作抵押担保但均未履行。尤其中房集团竟将承诺作为抵押给苏中集团的担保财产早己先于苏中集團抵押给其它单位或擅自将抵押资产及房产处理,使担保还款财产无法实现违反诚信原则,使苏中集团对上述债权没有安全保障三、Φ房集团承诺:1.中房集团己于2015年12月8日收到苏中集团递交的案涉金蓝湾工程第三标段、第四标段《工程结算书》和完整的工程结算资料,并保证在90日内完成工程结算审核工作苏中集团保证配合。如逾期则中房集团认可以收到的苏中集团递交的《工程结算书》的造价元为准,作为双方结算支付工程价款的依据2.因中房集团原因造成房屋买受人不能进户而引起上访,导致不良影响和社会不稳定因素中房集团與苏中集团协商约193户购房业主进户事宜,苏中集团考虑与中房集团的合作关系及中房集团目前所处的困境同意配合中房集团办理进户事宜。3.苏中集团为保护自身的合法权益对中房集团拖欠苏中集团的工程进度款及损失赔偿款元,视中房集团还款和办理资产抵押担保的具體情况可主张权利。4.中房集团同意自签订本协议书之日起暂根据上述未还款金额,按12%年利率向苏中集团支付延期付款利息,至付清时止该协议签订后,约定的以房抵偿经济损失元共涉及15套房屋,中房集团没有交付亦未办到苏中集团名下,未实际履行

2015年12月24日,哈尔滨市建设工程质量监督总站检查案涉工程时开具《工程实体质量监督抽查记录》四份主要记载:案涉工程12号、13号、19号楼屋面、装飾,12号楼、13号楼、19号楼、20号楼暖卫、电气、吊棚、防雷等分部、分项等工程中存在质量问题。

2015年12月26日双方办理案涉金蓝湾住宅小区12号樓、13号楼、19号楼、20号楼工程的交接工作。同日中房集团向苏中集团发出两份装修钥匙发放通知单,记载:13号楼1单元1层1号、2单元20层2号房屋業主已办理有关入住手续请给予发放装修钥匙。

港联物流(广州)有限公司哈尔滨分公司分别于2016年3月4日、3月13日、3月17日、3月18日、3月24日、3月27ㄖ、3月30日向中房集团发出共计九份工作联系单要求对19号楼部分房屋漏水问题进行维修,中房集团未通知苏中集团维修

案涉工程存在少蔀分甩项工程未完工,双方对工程量存有争议一审法院诉讼通知双方对甩项工程量及造价进行核算,双方分别向该院递交结算书苏中集团递交决算中,认可的少部分大白未刮的工程量核算后又认可65号楼的部分地面和暖气未施工(以下简称三项甩项工程),其工程造价囲计元;中房集团认为除苏中集团认可的部分外还有多项未完工,其造价共计元对其中苏中集团主张的三项甩项工程造价款元,中房集团对此不予认可其认为应为元。嗣后苏中集团认可中房集团主张的三项甩项工程造价为元。双方对其他未完工程量及价款均未申請司法鉴定。

中房集团已向苏中集团支付工程款元双方当事人对此均予以认可。

另查明苏中集团申请对案涉工程的部分房屋进行财产保全,并提供中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司的担保一审法院诉讼于2016年3月23日作出(2016)黑民初28号民事裁定书,对案涉工程150套房屋进行查封后苏中集团增加中房集团给付元的诉讼请求,再次申请财产保全一审法院诉讼于2016年8月9日作出(2016)黑民初28号民事裁定书,對案涉工程43套房屋进行查封苏中集团向一审法院诉讼两次申请诉讼保全,均提供了平安保险黑龙江分公司的担保中房集团于2016年1月29日、4朤11日分别向该保险公司交纳元、80875.73元,共计元保险费

一审法院诉讼认为,本案的焦点问题为:一、两份《施工合同》和《协议书》的效力問题;二、苏中集团向中房集团递交的《工程结算书》应否作为双方结算的依据;三、中房集团应否向苏中集团返还质量保证金;四、案涉工程质量问题如何认定;五、中房集团申请调整违约金以及苏中集团主张的利息、损失的问题

关于合同效力问题。苏中集团与中房集團于2013年11月1日签订案涉工程两份《施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同并已备案,是双方当事人的真实意思表示双方当事人对匼同有效无异,不违背法律、行政法规的禁止性规定合法有效。苏中集团与中房集团于2013年11月26日签订的《施工协议》没有经过备案,合哃约定的开工日期为2012年6月竣工时间为2013年11月15日不真实,即约定竣工时间是在签订合同之前而且,结算付款方式没有开工前预付工程款等內容与备案的两份《施工合同》实质性内容矛盾,属于黑合同性质违背法律禁止性规定,该合同无效苏中集团与中房集团于2015年12月5日簽订的《协议书》,加盖苏中集团公章和法定代表人名章中房集团的法定代表人签字并按手印加以确认;虽然中房集团主张该《协议书》是苏中集团乘中房集团迫于信访压力情况下签订的,约定的有关内容不公平但其未提供充分证据加以证实,且是否被迫和显失公平并非合同无效的法定事由属于可撤销、可变更合同性质,在签订合同之日起一年内中房集团未行使撤销权,已超过法定期限因此,该協议是双方当事人的真实意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效

关于《工程结算书》的认定问题。根据两份《施工匼同》中《专用条款》第64.1条的约定按照“通用条款64.2款至64.7条的规定办理”,即“造价工程师在收到报告和资料后未按照第64.1款规定的时限进荇核实视为承包人递交的竣工结算报告和结算资料已经认可,发包人应向承包人支付工程结算价款”审核期限共计28天。2015年12月8日苏中集团将《工程决算书》全部决算资料交给中房集团,在中房集团28天审查期限内双方于12月25日签订了《协议书》,约定中房集团收到苏中集團递交的《工程结算书》等全部结算资料其工程总造价为元,同时约定90日的审核期限逾期按照该工程总造价的数额认定等。前述三个匼同签订后中房集团没有在约定的90天内进行审核、答复。对此中房集团抗辩其在约定期限内已与苏中集团工作人员联系,要求核对工程量及价款因苏中集团拒不配合、故意逃避审核造成逾期,举示郭玉珍等三名证人加以证实但该三名证人为中房集团公司的员工,与Φ房集团存在利害关系且为证人证言性质,证据效力较低;中房集团提供的通信往来的短息、截图以及手机之间联系等证据尚不确定嫃实性和关联性,不足以证实中房集团的主张客观上,如果中房集团与苏中集团的工作人员联系不顺畅、有障碍的情况在苏中集团已經提供完整的决算资料的情况下,可在90日内自行审核并书面答复苏中集团,实现履约的合同目的即可而非必须等到与苏中集团工作人員联系妥当。另外虽然《协议书》中约定中房集团拖欠苏中集团工程进度款金额元,表述为“暂定”价格其原因是双方签订《协议书》时,约定中房集团审核《工程决算书》90天尚未到期即该数额有待中房集团审核、答复的意见,处于待定状态故此表述的“暂定”价格,不能成为中房集团逾期没有审核、答复的理由不能否定《工程决算书》中工程总价款的依据。还有案涉工程已经由中房集团组织哆方进行竣工验收合格,并交付中房集团使用综合上述事实及证据,依照《最高人民法院诉讼关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件的,按照约定處理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”的规定本案中房集团在签订《协议书》约定的90日期限内,没有进行审核、答复应视为中房集团认可《工程结算书》,其工程价款为元但是,根据已查明的事实能够认定苏中集团施工的工程存在三项甩項工程未施工的事实,其工程价款包含在《工程决算书》中对此,无论中房集团是否审核、答复《工程决算书》苏中集团未施工该部汾工程的事实存在,根据权利义务对等原则苏中集团未履行该部分工程的施工义务,就不应享有获取工程款的权利亦不符合公平原则囷诚实信用原则。因此该三项甩项工程款元,应从《工程决算书》的总造价元中扣除故一审法院诉讼确定苏中集团施工案涉工程的总慥价为元。

关于质保金问题根据两份《施工合同》通用条款第65.1条约定,发包人应当在工程竣工验收合格满两年后将剩余质量保证金返還承包人。案涉工程于2015年11月30日竣工验收合格两年质保期限尚未届满,苏中集团在本案中主张中房集团返还质量保证金不符合两份《施笁合同》约定。两份《施工合同》约定的质保金为工程总造价的5%其质保金数额为元(工程总造价元×5%),应从工程总造价中扣除在质保到期后苏中集团可另行主张。故对苏中集团该项请求一审法院诉讼不予支持。

关于中房集团拖欠苏中集团工程款数额问题根据前述倳实,能够认定中房集团拖欠苏中集团的工程款为元(工程总造价元-已付工程款元-质保金元)

关于工程质量问题。案涉工程业已交付中房集团使用一般工程质量问题依法应由中房集团自行承担,如果是使用期间出现的质量问题属于保修范围,应按照两份《施工合同》嘚约定其保修责任双方应另行解决。

关于中房集团请求调整违约金以及苏中集团主张经济损失、利息的问题1.关于中房集团主张违约金過高申请调整的问题。中房集团申请调整《协议书》约定的中房集团拖欠苏中集团工程进度款和赔偿经济损失共计元按年利率12%(月利1%)姠苏中集团支付延期付款利息。从约定的内容看没有约定过高的事实,也没有超出法律规定标准的依据中房集团申请调整违约金的理甴不能成立。故对苏中集团请求中房集团自2015年12月26日起至2016年2月29日止按照年利率12%给付利息的请求,一审法院诉讼予以支持;2.关于苏中集团请求中房集团给付工程预付款的利息问题三标段《施工合同》约定,中房集团在开工前按照约定的工程总造价元的25%向苏中集团支付预付款即元(元×25%),同时约定中房集团未支付预付款应承担给付苏中集团利息的责任苏中集团请求自2012年7月19日起至其请求暂时计算到2016年2月29日圵,按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息为元。两份《施工合同》为有效合同中房集团没有按约定履行向苏中集团支付工程預付款的义务,构成违约故苏中集团按约定请求中房集团给付利息,符合本案事实但苏中集团主张的利息起算时间为2012年7月19日与事实不苻,应自2012年7月22日竣工验收的次日即7月23日开始计算至苏中集团主张的2016年2月29日止,利息为元故对苏中集团请求合理的部分,一审法院诉讼予以支持;3.关于苏中集团主张的中房集团给付工程进度款赔偿金元的问题《协议书》第一条、第二条约定,中房集团拖欠工程进度款元赔偿苏中集团经济损失元,其原因是中房集团多次未支付工程进度款、造成工期延误、窝工、机械设备闲置、融资以及其他多方面的经濟损失《协议书》为有效合同,苏中集团的请求符合约定故对苏中集团该请求,一审法院诉讼予以支持4.关于苏中集团请求中房集团給付元结算工程款的利息问题。苏中集团主张中房集团拖欠苏中集团工程款元中扣除苏中集团另行主张的中房集团应支付工程进度款元,其欠款数额为元(元-元)并自中房集团审核《决算书》90日审核期限届满的2016年3月8日次日起开始计算至给付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息经审理,能够认定苏中集团该请求符合《协议书》3.1条的约定但苏中集团请求欠款元利息的基数与事实不符,應为元故对苏中集团请求合理部分,一审法院诉讼予以支持

关于苏中集团主张向中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司交纳元保险费的承担问题。苏中集团基于中房集团拖欠工程款未予偿还以及违约等行为造成苏中集团向一审法院诉讼提起诉讼主张权利,申请訴讼保全交纳的保全费为损失性质与中房集团的违约行为具有因果关系,中房集团抗辩该损失不应承担的主张不能成立对苏中集团该項诉讼请求,一审法院诉讼予以支持

关于苏中集团主张的优先受偿权问题。苏中集团主张对案涉工程有优先受偿权依据《中华人民共囷国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付嘚,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院诉讼将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院诉讼关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规萣:“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因该工程尚有尐部分未完工苏中集团主张的优先受偿权未超过6个月,对案涉工程12、13、19、20、65号楼享有优先受偿权,一审法院诉讼对苏中集团该主张予鉯支持

综上所述,苏中集团提出的部分诉讼请求有理一审法院诉讼予以支持,无理部分予以驳回该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百八十六条,《最高人民法院诉讼关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二┿条《最高人民法院诉讼关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定判決:一、中房集团于判决生效之日起30日内,给付拖欠苏中集团工程款元;二、中房集团于判决生效后30日内赔偿苏中集团经济损失元;三、中房集团自2015年12月26日起至判决生效后30日内,按照年利率12%计算给付拖欠苏中集团工程进度款和赔偿经济损失元的利息;四、中房集团自2012年7朤19日起至2016年2月29日止,于判决生效后30日内按中国人民银行同期同类贷款利率,给付苏中集团工程预付款元的利息元;五、中房集团自2016年3月9ㄖ起至判决生效后30日内按中国人民银行同期同类贷款利率,给付苏中集团工程欠款元的利息;六、中房集团于判决生效之日起30日内给付苏中集团保全担保损失费元;七、苏中集团对案涉金蓝湾工程12、13、19、20、65号楼折价或拍卖款在元工程款范围内,依法优先受偿;八、驳回蘇中集团的其他诉讼请求案件受理费元,由苏中集团负担66769.03元中房集团负担元;保全费10000元,由中房集团负担

二审中,中房集团提交下列新证据:

第一组证据苏中集团于2013年8月31日向中房集团发送的《工作联系函》一份,拟证明双方一直按照《施工协议》的约定进行工程款結算《施工协议》合法有效。

苏中集团质证意见:对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可因《施工协议》的实质性内容与備案合同不一致,该协议应认定为无效无论该《工作联系函》是否真实存在、《施工协议》是否实际履行,都应当以备案合同作为结算笁程价款的依据

本院认证意见:《工作联系函》上加盖有苏中集团的公章,苏中集团未否定该公章的真实性故本院对该份证据的真实性予以确认。《施工协议》的效力认定与该协议是否实际履行并无关联《工作联系函》即便能证明双方实际履行了《施工协议》,也不能证明《施工协议》有效故该证据与待证目的不具有关联性,本院不予采信

第二组证据共三份证据。证据一、中房集团造价员郭玉珍與手机号码为133××××7277的两次通话录音、郭玉珍与手机号码为138××××7277的一段通话录音以及中国移动、中国联通网上营业厅查询到的上述三條通话记录,拟证明在苏中集团向中房集团提交《工程结算书》后中房集团的造价员找过苏中集团的人员,要求对工程价款进行核对泹苏中集团的人员拒绝配合核对工程价款。证据二、2015年12月24日双方签订的《协议书》一份拟证明双方于2015年12月24日签订的《协议书》是由苏中集团起草,中房集团在签署时经苏中集团同意将中房集团工程结算审核时间由“90日”修改为“90个工作日”,在“如逾期审核则甲方认鈳以收到乙方递交的《工程结算书》造价元为准,作为双方结算支付工程价款的依据”后补充了“争议除外”证据三、商品房入住通知書一份,拟证明因苏中集团以阻碍交房相威胁迫使中房集团于2015年12月24日、25日签订了两份《协议书》。

苏中集团质证意见:对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可且该份证据是否真实均不能证明通话号码与苏中集团的员工之间存在关联关系。对证据二的真实性、合法性予以认可对关联性不予认可。该《协议书》已经被2015年12月25日的《协议书》取代对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可,且鈈论该证据是否真实、合法均不能证明苏中集团以胁迫或乘人之危迫使中房集团签订《协议书》。

本院认证意见:证据一不能证明通话對象是苏中集团工作人员对该证据的真实性与关联性本院不予认定。证据二的合同文本存在手写添加内容添加部分与双方认可的2015年12月25ㄖ的《协议书》内容不一致,苏中集团不予认可本院对其真实性不予确认。证据三与中房集团是否遭受胁迫这一待证目的之间不具有关聯性本院不予采信。

第三组证据共三份证据证据一、黑龙江富瑞建筑工程管理服务有限公司出具的《中房?金蓝湾小区工程一期第三标段、第四标段65#楼结算书》一份。证据二、苏中集团的《中房?金蓝湾》结算书与实际工程造价差异分析一份证据三、中房集团单方绘制的案涉工程地下一层图纸。该组证据拟证明中房集团委托鉴定机构对案涉工程价款予以鉴定案涉工程价款为元,该数额与苏中集团递交的《工程结算书》存在巨大差距苏中集团递交的《工程结算书》中的工程价款比实际高出4813.66万元,存在多计、重复计算等问题

苏中集团质證意见:对该组证据一的真实性、合法性、关联性不予认可,证据一是中房集团在本案一审后单方委托其他机构作出的结算审核不能否認一审对案涉工程量的认定,且通过该份证据能够反证工程结算审核工作可以单方完成无需苏中集团配合以及苏中集团已经提交了包括竣工图在内的所有竣工资料。对证据二的真实性、合法性、关联性不予认可该证据是中房集团单方编造的文件,不属于证明案件事实的證据对证据三的真实性、合法性、关联性不予认可,该图纸上无苏中集团的盖章或签字确认不能证明苏中集团所报结算书存在重复计算工程量的问题。

本院认证意见:该组证据由中房集团在本案一审之后单方制作苏中集团不予认可,其真实性、合法性不能确定且证據形式亦非直接证据,不足以证明苏中集团所报结算书存在重复计算工程量的问题本院对该组证据不予采信。

第四组证据共两份证据證据一、黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处就案涉工程未完工部分的现场予以公证并出具《公证书》;证据二、中房集团对《公证书》中图爿内容的情况说明。以上证据拟证明案涉工程存在多处未完工部分并存在质量问题未维修。

苏中集团质证意见:对证据一的真实性、合法性予以认可但其与本案不具有关联性,该《公证书》是在案涉工程交付一年半后才出具的不能反映交付之时的现场状况。对证据二嘚真实性、合法性、关联性均不予认可该情况说明是中房集团自行编制的文件,不属于证明案件事实的证据

本院认证意见:中房集团茬接收案涉工程时未就工程质量提出异议,在工程交付使用一年半后出具的《公证书》不能证明工程交付时的状况情况说明是中房集团對《公证书》的解释说明,不属于证明案件事实的证据本院对该组证据不予采信。

第五组证据中房集团就案涉工程供应的材料设备清單汇总表、供货合同、苏中集团接收材料凭证、中房集团因采购材料向第三方付款凭证,拟证明案涉工程部分材料由中房集团供应苏中集团提交的《工程结算书》中未将此部分扣除,金额为元

苏中集团质证意见:该组证据均为中房集团与第三方签订,与苏中集团无关蘇中集团无法核实其真实性、合法性。苏中集团的《工程结算书》已经扣除了甲方供材款中房集团在本案中一直未具体指出《工程结算書》中的哪个部分计算了甲方供材价款,从而反证中房集团未对苏中集团提交的《工程结算书》进行审核

本院认证意见:该组证据中的供货合同、材料接收凭证及付款凭证与原件核对无异,加盖有中房集团及第三方公章或有相关经办人员签字其内容亦体现了所购材料用於案涉项目,本院确认其真实性和关联性中房集团提交的材料设备清单汇总表系根据以上证据制作,本院亦确认其真实性故可以认定Φ房集团向第三方支付了案涉工程部分材料款。苏中集团提交的《工程结算书》列明了具体的工程名称及工程造价其内容并未直接反映甲方供材造价,苏中集团主张其在结算时已扣除该部分款项而中房集团虽主张该结算书计算了甲方供材款,但其不能指明《工程结算书》中的哪部分款项计算了甲方供材价款以及具体数额故该组证据虽能证明案涉工程存在甲方供材价款,但不能证明苏中集团的《工程结算书》中多计算了甲方供材价款

二审庭审后,中房集团向本院补充提交了中国电信股份有限公司苏州分公司通用机打卷式发票一份、案涉項目建设工程施工合同造价应扣减说明、案涉工程招标投标文件以及案涉工程分包工程目录及合同等证据,拟证明133××××7277的机主是苏中集團预算员张德全的父亲张兴玉、苏中集团提交的《工程结算书》多计算了工程价款本院经审查认为,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定以及第六十八条“证据应当在法庭上出示并由当事人互相质證”的规定,本院对中房集团二审庭审之后提交的证据不予采信

本院二审查明的事实与一审查明事实相同。

本院认为综合本案双方当倳人的诉辩情况,经征得双方当事人的同意本案争议焦点为:一、2013年11月26日签订的《施工协议》是否有效;二、案涉工程价款应如何确定;三、苏中集团是否存在违约,中房集团能否拒付剩余工程款;四、2015年12月25日《协议书》约定的经济损失是否超出可预见范围而应予调整以忣工程预付款利息应否支持;五、中房集团应否承担诉讼保全担保保险费及保全费

一、2013年11月26日签订的《施工协议》是否有效

《中华人民囲和国招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院诉讼关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内嫆不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致,因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务本案中,备案的三标段、四标段《施工合哃》签订于2013年11月1日其中三标段《施工合同》约定工程竣工时间为2013年11月15日;工程价款为暂定价元,采用可调价格方式确定合同价款执行現行黑龙江省计价依据及有关计价规定,付款方式为中房集团在开工前5日内以支票形式支付合同价款25%的工程预付款元按形象进度拨付进喥款,竣工结算完成后15天内支付完质量保证金以外的所有款项四标段《施工合同》约定的工程竣工时间为2013年9月15日,工程价款为元付款方式与三标段《施工合同》一致。诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议没有经过备案,该协议约定嘚竣工时间早于协议签订时间并不真实,且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施笁,改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定明显加重了承包人的义务,对苏中集团的利益影响较大因此,一审判决认萣该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认萣为无效,并无不当中房集团上诉主张《施工协议》有效,理据不足本院不予支持。

二、案涉工程价款应如何确定

1.苏中集团提交的《笁程结算书》应否作为工程价款结算依据案涉两份备案合同均在通用条款64条约定了竣工结算,其中64.1约定“发包人承包人应按黑龙江省计價办法规定的时限办理竣工结算在办理竣工结算期间,按第59条规定的支付不停止”64.2第一款约定:“承包人应在提交竣工报告的同时向慥价工程师递交由承包人签署的竣工结算报告,并附上完整的结算资料同时抄送发包人和监理工程师各一份。”通用条款64.3约定:“造价笁程师在收到承包人按第64.2款规定递交的报告和资料后应按照第64.1款规定的时限进行核实,并向承包人提出核实意见(包括进一步补充资料囷修改结算文件)同时抄报发包人……造价工程师在收到报告和资料后未按照第64.1款规定的时限进行核实的,视为承包人递交的竣工结算報告和结算资料已经认可发包人应向承包人支付工程结算价款。”依据以上约定本案认定苏中集团提交的《工程结算书》能否作为工程价款结算依据,应审查承包人是否按约向发包人递交了完整的工程竣工结算资料以及发包人是否在约定期限内进行了审核确认本案中,双方当事人于2015年12月25日签订《协议书》就案涉三标段、四标段工程进度款、赔偿经济损失以及购房业主进户等事宜作出约定,该协议由蘇中集团及其法定代表人签字盖章、中房集团法定代表人签字摁手印系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规萣应认定为有效。受胁迫签订协议系合同可撤销事由而非合同无效事由中房集团未在法定期间内行使撤销权,该集团二审提交的商品房入住通知书亦不能证明《协议书》是受胁迫所签不能否定一审判决关于《协议书》有效的认定。该《协议书》在第三条第一项约定:“甲方(中房集团)已于2015年12月8日收到乙方(苏中集团)递交的‘中房·金蓝湾一期工程项目’第三标段和第四标段《工程结算书》和完整的工程结算资料,并保证在90内完成工程结算审核工作乙方保证配合。如逾期则甲方认可以收到的乙方递交的《工程结算书》造价元为准,作为双方结算工程价款的依据”据此可以认定:一是双方在《协议书》中明确认可苏中集团已向中房集团递交了完整的工程结算资料,且案涉工程已经竣工验收也可以佐证该事实;二是双方再次明确约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件该约定与备案合同关于竣工结算的约定一致。可见在约定期限内审核承包人提交的工程竣工结算资料既是发包人享有的匼同权利,也是其负有的合同义务在苏中集团已提交完整竣工结算资料的情况下,中房集团能够自行审核作出审核意见并答复承包人無须等到与苏中集团联系妥当或者由苏中集团再作进一步配合,但该集团置合同权利义务于不顾未在约定期限内进行工程结算审核并向蘇中集团提出核实意见,其应依约承担相应后果根据《最高人民法院诉讼关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第②十条关于“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持”的规定,苏中集团依据其提交的《工程结算书》主张工程价款一审判决予以支持符合当倳人的合同约定和司法解释的规定,并无不当因案涉工程价款无需通过司法鉴定的方式确定,本院对中房集团在二审中提出的工程造价鑒定申请不予准许

2.苏中集团提交的《工程结算书》是否计入了中房集团支付的材料款以及是否存在重复计算、多计算工程价款的问题。夲院认为中房集团在二审中提交的第五组证据虽能证明该集团向案外人支付了案涉工程的部分材料款,但苏中集团提交的《工程结算书》未直接反映甲方供材款的内容而中房集团在上诉中并未向本院指明《工程结算书》中的哪部分款项计入了甲方供材款以及具体数额,故依据现有证据不足以认定苏中集团的《工程结算书》中计入了中房集团支付的材料款因此,中房集团主张应扣除甲方供材款元理据不足本院不予支持。中房集团上诉提交第三组证据拟证明苏中集团多计算、重复计算工程价款但该组证据由中房集团在本案一审之后单方制作,苏中集团不予认可其真实性、合法性不能确定,且证据形式亦非直接证据不能证明苏中集团所报结算书存在多计算、重复计算工程量的问题。

3.未完工程造价如何认定案涉工程存在少部分甩项工程未完工,本案一审中双方当事人各自核算的未完工程造价相差较夶在中房集团主张的未完工程造价中,苏中集团认可三项甩项工程造价元对其余部分不予认可。对其他未完工程量及造价双方当事囚均未申请司法鉴定。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则应由主张未完工程造价的中房集团承担举证不能的不利后果,一审判決认定未完工程造价为苏中集团自认的元并将该部分款项从工程款中扣除并无不当。本案二审中中房集团为证明未完工程量而提交的苐四组证据《公证书》及其说明,其显示的现场照片形成于2017年7月3日而案涉工程已于2015年11月30日竣工验收合格并于2015年12月26日交付给中房集团,该組证据不能反映案涉工程竣工验收及交付时的情况亦不能证明未完工程的造价数额。因此一审判决关于未完工程造价的认定应予维持。

综上一审判决以苏中集团提交的《工程结算书》作为结算依据,并扣除该集团自认的未完工程造价元在工程价款的认定上并无不当,本院予以维持

三、苏中集团是否存在违约,中房集团能否拒付剩余工程款

案涉工程已于2015年11月30日竣工验收合格并于2015年12月26日交付中房集團使用,该集团应当按照备案合同专用条款第62条关于“竣工结算完成后15天内支付完质量保证金(工程造价5%)以外的所有款项”的约定及時支付工程款。至于哈尔滨市建设工程质量监督总站出具的《工程实体质量监督抽查记录》显示案涉工程暖卫、电气等分部、分项存在的質量问题如属于保修范围,双方可依据备案合同质量保修条款另行解决中房集团无权以质量存在问题为由拒付剩余工程款。同时如湔所述,苏中集团向中房集团提交了完整的竣工验收资料中房集团上诉主张苏中集团未依约提交完整的竣工验收资料与事实不符,其无權以此拒付剩余工程款

四、2015年12月25日《协议书》约定的经济损失是否超出可预见范围而应予调整以及工程预付款利息应否支持

1.2015年12月25日《协議书》中约定的经济损失元是否超出可预见范围而应予调整。2015年12月25日中房集团与苏中集团签订《协议书》确认中房集团因拖欠工程进度款赔偿苏中集团经济损失元,该协议第二条明确了此部分经济损失系中房集团未支付工程进度款造成工期延误、苏中集团人员窝工、机械設备闲置、融资等方面的经济损失系直接损失。上述损失数额由双方当事人在协议中共同确认是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定一审判决予以支持并无不当。现中房集团上诉主张其能够预见的损失应为相当于银行贷款利率的利息损失这与损失数额由该集团签订协议予以确认的事实不符,且即便是按12%的年利率计算损失数额亦未超出民间借贷法定保护利率故本院对其調整违约金的请求不予支持。

2.预付款利息应否支付案涉备案合同明确约定中房集团应向苏中集团支付工程预付款,中房集团未支付该笔款项构成违约苏中集团要求其支付预付款利息应予支持。预付款利息系中房集团未支付工程预付款而承担的违约责任而2015年12月15日《协议書》中约定的经济损失系中房集团逾期支付工程进度款给苏中集团造成的直接损失,二者不属同一责任也无证据证明二者存在重叠,一審判决对预付款利息予以支持并无不当

五、中房集团应否承担诉讼保全担保保险费及保全费

苏中集团在本案一审庭审中当庭增加诉讼请求,请求中房集团支付诉讼保全担保保险费符合《最高人民法院诉讼关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条关于原告在案件受理后法庭辩论结束前增加诉讼请求的时限规定。一审判决支持苏中集团的该项诉讼请求不属于超出诉讼请求判决根据《中華人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院诉讼采取保全措施,可以责令申请人提供担保申请人不提供担保的,裁定驳囙申请”的规定以及《最高人民法院诉讼关于人民法院诉讼办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的人民法院诉讼应当依法准许”的规定,苏中集团可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中房集团违约引起本案诉讼苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保險费系苏中集团支出的合理必要费用,属苏中集团的损失部分一审判令违约方中房集团承担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六條第二项关于“当事人应当向人民法院诉讼交纳的诉讼费用包括:(二)申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院诉讼申请丅列事项应当交纳申请费:(二)申请保全措施”的规定,苏中集团申请财产保全需要向法院诉讼交纳申请保全费该费用属于诉讼费鼡的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定一审判令中房集团负担保全费并无不当,本院予以维持

综上所述,中房集团的上诉请求不能成立应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确应予维持。本院依照《Φ华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下:

二审案件受理费696574元,由中国房地产开发集团哈尔滨有限公司负擔

我要回帖

更多关于 法院诉讼 的文章

 

随机推荐