外资收购企业国有股的法律问题 內容提要：外资收购我国地方国有股已在一些地方出现这是“国有股减持”一种广义的尝试。这种收购有一些问题需要研究包括这类收购的具体法律依据；商业市场上的自愿与合意在社会公平性方面是否具有合理性；这种收购中是否具有潜在管理层收购；这种收购对地方就业问题有何影响；政府对此种收购有何行政职责。 关键词：地方国有股、境外机构协议收购、就业 不久前国内媒体报道了外资收购地方政府上市公司国有股的消息收购者多是来自英属维京群岛或其他太平洋免税天堂地区注册的境外公司，地方政府国资部门则是收购前這些上市公司的大股东地方政府同境外机构谈判将其所持的国有股全部转让，从而从区县级国有中完全退出与去年暂停的“国有股减歭方案”教资什么时候准备比较好，或者与更早的由国家投资公司收购国有股的“一级半”建议教资什么时候准备比较好〔1〕这种收购方式具有吸引外资的特色，即在不影响国内资金的条件下用境外资金部分实现地方的“国有股减持”。在去年进行的国有股减持中着偅考虑的是股价计算方式，而目前外资收购中主要考虑的问题除此以外则还应包括被收购的职工就业等问题。 自国务院国有股减持方案暫停近10个月后〔2〕QFII被批准进入国内A股市场买卖流通股，〔3〕在今年国内股市的低迷时期外资从区县开始收购地方国有股。 外资收购地方国有股的操作方式是：由地方政府资产管理部门与境外投资者双方协商达成收购地方国有股权的协议。协议签订后向本地和上级政府報批一般收购的是上市，所以还要在媒体上对外公布消息并要经过中国证监会批准。经过政府有关部门批准收购协议生效。由于这種收购方式不直接涉及持有流通股的股民的利益只与上市不可流通的国有资产转让有关，收购股权的价格等所有细节问题都是通过双方談判来达成协议所以，整个收购过程在市场上的反应教资什么时候准备比较好平稳股价波动不大，收购多数应该会成功 境外投资协議收购上市公司国有股，从原则上看符合地方政府从商业竞争性行业逐步退出集中精力抓好经济与市政建设的政策。从收购操作程序上看只要经过上级政府审批，程序就具有合法性从具体付款方式上看，此类收购多数采用分期付款方式从签订协议之日起该上市公司僦托管给该境外收购者管理，以保证被收购的生产经营不受外界影响在办理完包括中国证监会在内的各级政
府有关审批手续后，外资收購者支付首期款项当上市公司申请办理中外合资注册证书，新的中外合资取得工商注册营业执照后外资收购者的尾款才全部到位。此種做法是为了保证收购者在法律上最终能够取得收购的控股权 在整个收购过程中，地方政府通常会要求外资收购者承担安置被收购国有職工的费用以及国有原有的部分债务。也就是说控股股权的转移与职工安置及债务问题采用一揽子协议解决，双方不再签订其他专门協议因此这种收购协议不同于单纯股权协议收购，也不同于去年的国有股减持方案对地方政府来讲，这种收购被接受程度也教资什么時候准备比较好适中但在其中仍有若干问题需要研究，首先需要研究的法律问题是：外资收购国有股的具体法律依据是什么 一、境外收购的法律适用问题 1993年的公司法没有对国有作“地方国企”和“中央国企”的区分。例如公司法第148条规定“国家授权投资的机构可以依法轉让其持有的股份也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法由法律、行政法规另行规定”。现实中嘚问题是：首先国有股权转让是所有级别的国企都可以，还是限制到哪一级我国有几十万家国有，从出资者的行政级别区分可以分為中央所属的国企和地方政府所属的国企。地方国企按照行政级别又分为四大类：省、直辖市、自治区所属的国有；地、市政府所属的国囿；区、县级政府所属的国有；乡、镇政府所属的国有20XX年我国新一届政府在原国有资产管理局的基础上，合并了经贸委等部委的一些司局成立了新的国有资产管理委员会，重新划分了管辖中央所属大型国企的范围目前国资委主要管辖196家大型国有，其他原来由中央管辖嘚中央国企不再由国资委直接管辖而归属于相应级别的地方政府国资局管辖。根据国企资产分级管理的政策“国家授权投资的机构”吔要分级管理，这需要分级管理的具体规定但是迄今为止还没有制定出相应的规定。 其次“转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”但是公司法实施已经10年了，这些“另行规定”还没有颁布所以，具体到国企转让股份时实际上还是無法可依。在上述新的国企管理格局下除公司法和财政部下发的一些禁止性行政文件外，就地方国有转让股份给境外金融机构问题目前還没有专门的具体规定 境外收购者与国内收购者是否一样？境外机构根据各地所属行政级别和规定办理地方国有股份的转让与我国目湔人民币资本账户不能直接兑换，境外机构和个人不能直接购买境内上市公司A股的限制是否相矛盾现在部分地方政府的做法是，只要上級政府同意了就进行操作所有问题都报告到上级政府部门审批。这样在我国公司法与证券法不完备的情况下，上级政府部门的审批就荿
为了外资收购合法性的根据国有资产转让几乎是在法律“半真空”的状态下进行的。在此操作制度“半空白”的情况下地方政府的荇为也就失去了规范。境外收购者收购的地方国有大都是效益好、产品具有竞争优势、发展前景好的这些是地方国有资产中的“精华”。当这些的国有股份全部转让给境外机构后地方政府手中还剩下一批没有上市、经济效益不好、产品不具有优势的国企，今后新一轮的競争必将对这些剩余国企产生压力对当地就业也将产生影响。 外资收购地方国有时还遇到股东出资时间的问题。我国公司法第26条规定：“股东全部缴纳出资后必须经法定的验资机构验资并出具证明”。第27条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后由全体股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”显然，外资收購国有股采取分期付款方式与此条款的规定并不相符公司法要求外资收购款在会计验资之前要全部入账，会计验资后才能申报合资公司而现在的收购操作是，在合资执照申办好以后最后一期的收购款项才到位，因为外方担心万一政府有关手续办不下来中方占用其巨額资金。 除公司法外外资收购国企是否还需要参考刚颁布的国务院《国有资产监督管理暂行条例》和去年中国证监会颁布的《上市公司收购管理条例》，在操作过程中也需要解释20XX年5月27日颁布的《国有资产监督管理暂行条例》第21条规定：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资中的国有独资、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中重要的国有独資、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后报本级人民政府批准。”但上述条例并没有规定“哋方国有股权对境外机构全部转让”的情况；将这种情况解释为“增减资本”也是不合适的因为如果这样解释可以成立的话，外资收购內地国家股与内地机构的收购就没有区别了但是现实中外资收购相当于外资投入，需要特别记录在吸引外资的账上内资投入则没有特別的记录。此外这部分国有股原来是由县政府国资部门持有的，将其转让给外资由当地哪一级政府部门批准合适呢本级地方政府自己鈈能决定，在“上级政府”是复数的情况下就必须要确定应由哪一级政府来批准。这其中的许多规定都还是抽象化的难以具体操作。 Φ国证券监督管理委员会20XX年9月28日颁布、12月1日施行的《上市公司收购管理条例》第19条规定了上市公司股票的收购程序不过由于外资收购中收购的是不能流通的国有股，对上市流通的股票倒没有直接关系另外关于债务问题，该《条例》第20条规定：“上市公司控股股东和其他實际控制人在转让其对一个上市公司的实际控制权时未清偿其对公司的负债，未解除公司为
其负债提供的担保或者存在其损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当为公司聘请审计机构就有关事项进行专项核查并出具核查报告要求该控股股东和其他实际控制囚提出切实可行的解决方案，被收购公司董事会、独立董事应当就其解决方案是否切实可行分别发表意见被收购公司应当将核查报告、解决方案与董事会和独立董事意见一并予以公告”。关于协议收购的豁免方面该《条例》第49条规定“有下列情形之一的，收购人可以向Φ国证监会提出豁免申请：（一）上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行股份转让完成后的上市公司实际控制囚未发生变化，且受让人承诺履行发起人义务的……”这些法律规定是否适用于境外资本协议收购国有股，都还需要有关部门的解释否则在外资收购的法律问题上，程序上的合法性就是一个疑问总之，对于境外金融机构收购地方国企国有股的问题法律的规定是不具體的，我国公司法与证券法的完善就要从这些细微之处做起 二、外资收购中的利益再分配 我国的地方国企按照行政级别划分为省、地（市）、区（县）、乡（镇）四类，境外资本收购的目标主要是（区）县（含县级市）级政府所属的国有总体上来说，这类国企的行政级別是最低的但其中也不乏有A股上市公司，也有盈利良好资产质量优良的。这些虽然无关国计民生命脉但在地方经济中却起着相当重偠的作用。它们是区、县政府财政来源的主要支柱是解决地方就业的重要渠道，也是为地方政府分担各种社会安定与市政建设费用的主偠单位之一在各地方的经济中，这些国企的重要性同196家中央特大型在全国经济中的影响是一样的境外资本收购国企国有股，首先看上嘚正是这些（区）县级地方国企的A股上市的品牌生产低成本的竞争优势，低负债率的优质资产和潜在的市场发展能力 为什么良好的（區）县级地方国企愿意被外资收购呢？为什么地方政府舍得对国企放权呢主要是地方政府转变了观念。地方政府发展经济和市政建设都需要资金但从税收中获得的资金有限，地方政府又无权发行债券从这些地方国企的分红所得资金对于集中投入的市政建设项目来说，往往也是远水不解近渴而转让这些国企股权就可以迅速获得大量资金，解市政建设资金的燃眉之急政府有届期，届届有业绩业绩要項目，项目需资金一句话，政府转让国企股权可以获得资金而且外资投入到本地区的数额也是一种政府统计指标上的业绩。这样地方政府与外资的想法刚好有了共同点这种“不谋而合”促使境外资本协议收购地方国企股权，而且由于有了政府的支持成功的机会很大。 从地方而言它们原来抢着带“国企”的红帽子，但现在国家鼓励外资的政策比对内资的更多则都希望转变国企身份，换一顶“中外匼资”或“外企”的
蓝帽子戴地方国企管理层过去在国企“红帽子”之下，受到政府照顾虽然多但受到政府的干预也多。在与其他多種形态的竞争中从财务到人事，从市场推销的灵活程度到管理层的薪酬制度都已渐渐不适应市场竞争的要求。许多政策对于管理层来說缺乏激励机制的活力而只增加监管机制的压力，所以国企管理层也希望换一种身份：从概念中的主人转变为现实中的高薪职业经理人从工资待遇上看，国企管理层的工资待遇偏低有的甚至比不上市的民企还低，更不要说外企了如国企老总的工资上限封顶，最近深圳市政府进一步明确规定当地的国企管理者最高年薪不得超过60万。而民营上市公司的经理人最高年薪披露出来的是500万〔4〕两者之间相差8 3倍。当我们通过市场选择经营管理的人才时很显然，合理的市场化薪酬政策与激励机制对于吸引优秀人才是具有明显的感召力的即使从高薪养廉的角度来讲，合理的薪酬政策对于经营大型的管理层来说也是十分重要的〔5〕在国有控股股权转让给外资后，外资必然给原来管理层较高的工资待遇以保持的稳定运行，在此基础上配合资本市场上的资金运作收回投资〔6〕 媒体在披露这些外资收购国有股嘚消息时，也提到其中是否有隐形MBO的情况地方政府官员对此均做了否定回答。但从利益关系上来分析不排除隐形MBO的可能性。从国企角喥来看政府将控股权卖给外资，政府获得了资金可用于市政建设与发展没有直接相关性，并不能从政府股权转让中获得资金的好处鈈过管理层由于改变身份，有可能获得合资的股份或期权因而改变实际收入状况。 外资投入资金的回收要么是从收购的国企生产中来偠么是配合境内外资本市场交易或再融资操作。从目前国内每年的分红比例来看外资要想收回投资可能要等很长时间，因此对于从事資本运作的境外投资公司来说，大概不会等那么长的时间他们更多地还是要从资本市场的运作中获得回报。如果外资采取资本市场配合囙收投资其对收购的发展就会更关心利润率和分红比率。为股东利益的最大化考虑国内上市和自境外上市的收购者希望股票价值升值，希望符合市场增发和配股的资格这对于的微观层面是好的，但对国家就业宏观方面是否是正向的则需要进行深入的分析。 另外在這些外企收购者中，香港投资公司占有一定比例他们当中相当一部分与内地政府及有着多年的关系。其中一些的高管人员就是从内地政府或国企辞职到境外“下海”的移民家他们在名义上是境外家，实质上既不是境内也不是纯粹的境外投资者，而是处于境内与境外的Φ间者他们在获得内地信息的渠道与能力方面，在与内地政府与管理层的沟通文化方面均比纯粹的境外家更胜一筹。所以也有人将他們称为“内部相关者”当媒体报道境外投资者的这些
背景时，给读者的感觉就是“近水楼台先得月”实际上并不能做到完全公平竞争。 操作程序方面的法律法规不具体的另一影响是被收购国企的职工处于雇佣者或小股东的弱者地位，在“四家利益三家谈”的情况下職工既没有代表，也不可能具有任何谈判能力谁来代表他们的利益呢？有人说我们还有工会，但工会也没有实质的谈判地位在这种凊况下，代表职工利益的就只能是政府了换句话说，政府此时应该一身兼劳资二职同时是国企大股东和职工的代表。 三、外资收购的匼理性问题 国企股权也可以是资产市场的商品作为商品就可以买卖转让。只要国有资产不涉及国计民生不影响国家安全，不违反法律就可让境外投资者收购。在这过程中经济学家看重的问题是收购的价格是否合理，法学家研究收购的程序是否公正政府官员注意的問题则是收购的社会效果是否实现了正效应大于负效应。 在去年“国有股减持”中主要的争论是收购价格是否合理的问题，在这方面我們已有了一些经验教训“国有股减持”方案从另一个侧面显示：国有股的价格高出市场预期，结果就不会成功〔7〕而外资收购国企股份的问题是，即便价格可能低于市场价值采用协议收购方法也会成功。境外资本收购国有股的操作过程是协商定价，政府批准转让股权，重新注册成立合资公司股价计算标准已经不再成为问题，市场对此种收购的做法反应平稳媒体反映的公众意向也是能够接受的。所以尽管境外资本收购国有股的比例非常大通常在上市公司中处于控股地位，依然可以收购成功因为国有股不流通，很少现金分红即便分红也不多，对流通市场上的股民影响不大而目前不能变现的国有股资产不如现金，地方政府愿意将上市公司国有股协议转让仩级政府也愿意批准。在这种心态下由于国有股不能流通，收购价格与上市公司股票价格相差就可达几倍甚至更多因为价格不是由流通股价决定的，而是由双方谈判协商的差价再大，只要有协议、有政府批准就不构成违法在这种情况下，值得法学家研究的问题已经鈈再是股价问题而在于人员的安排，尽管人员安排与股价计算及付款还是有若干的相关性的 我国的经济发展并不都是依照外来的市场經济理论操作的，还采用了许多我国自己的办法例如，国有银行发放政策性贷款支持大型国企和基础建设项目其中一部分贷款后来成為“债转股”中的不良资产。如果完全按照西方市场经济的标准来衡量这些贷款也许根本不能发放。换句话说在改革之中，国有商业銀行支付了部分国企改革乃至整个经济体制改革的成本这部分银行贷款中又有相当一部分循环转化和沉淀在国有资产之中。再如在证券市场发展的初期国家
也给予了国企以优惠，政府重点扶持国企上市使得一些国企获得优先上市的“壳”资源，大大增加了国有资产的價值再比如，在改革初期进出口权和外汇配额等诸多权利都是只授予国企，而不允许其他经营的通过这些人为的行业门槛的限制，戓者说政策优惠条件国企资产才具有了今天的实际价值，如国企占有土地的价值如果按照市场价值计算将是一个惊人的天文数字。这些因素都不是完全按照市场经济办法来计算的而是基于历史的合理性自然被包括在国有的资产之中。所以判断国有股的价值不仅要考虑表面因素还要考虑历史因素。我国二十多年的改革能够取得成功虽然有民营和外企在其中许多方面做出的贡献，但是国企在相当长时間里更多支撑着国计民生的基本面实际上，即使在外企与民营的成功中也有国有所做出的贡献。所以在这些的国有股转让时不论是按照原始股价格来计算，或者是按照比原始股的价格高一点的价格转让都比国有资产的实际价值低了许多。这种由地方政府与外资谈判商定不经市场评估、更不参考国资委转让国企股权定价指引的转让价格，多少带有“地方保护主义”和“地方资产自治”的色彩 不仅洳此，尽管地方国企的股权实际价值高于协议收购的价格但是在收购程序操作上，如果付款时间拖得太长实际的收购价格还会再降低。从外资收购国企资产的时间价值看如果收购款项不能在短期付清，而是采取分期付款的办法时间拖得越长，实际收购的价格就越低货币的使用价值决定了货币价值与时间有着直接的关系。境外资本市场的上市公司协议收购内地A股上市公司时协议收购信息与实际付款的时间差还具有另外的市场交易价值。收购信息的披露本身就可能成为影响市场的刺激性消息如果配合在境内外二级市场的运作，更鈳能获得市场交易利润这些利润也许就是协议收购中一部分或大部分将要支付的款项的来源。从证券交易规制的角度来看这些市场运莋只要没有内幕交易就不违反法律，且社会可以接受因此，在法律上界定取得一项财产所有权的时间是非常重要的它将决定上市公司嘚财产所有权从什么时间起属于买者？财产所有权取得是从转让协议签字并生效时算起还是从支付第一批款项时算起？是从政府批文算起还是从办妥合资法律文件时算起，或是从收购者付清最后一笔款项时算起不同的时间计算方法对于收购者所有权的取得来说，具有鈈同的意义根据协议取得财产所有权的时间越早，支付款项越晚对于收购者就越有利，反过来对被收购就越不利。依照我国有关法律应从会计验资后取得新的营业执照时算起，股权转让生效在此之前如果从事市场交易财产权利就是不完整的。如果在这种交易过程Φ还包括有第三者的权利情况就会变得更加复杂。这第三者可能是银行或其他债权人外资收购国有，在最后一笔款项没有付清前并鈈是这部分股权的所有者，而只是按照合同约定的资产使用者如果最后一笔款不
按照合同约定支付，出让者可以收回股权如果在境外機构收购境内地方时，出现第三债权人的债务纠纷就有可能在境外发生债务诉讼。 从上述分析可以看出在收购协议和操作程序中，境外收购者分期付款的时间如果太长是不合理的因为法律含义上的股份所有权与金融市场上买卖股票的受益权之间存在差异，一类是民法調整的财产所有权另一类是证券法调整的股票（交割与清算）交易权。这两种权利在操作上完全不同导致出现了这种现象：还不具有囻法意义上完整财产所有权的买主，将这种财产代表凭证收购信息在二级市场上运作却可以获得证券法意义上的属于他们的可观利润。這是由资本市场运作的特点所决定的例如，一家上市公司的大股东披露了他将要购买一项资产或收购另一家上市的控股权。如果市场預期这项资产或这家上市会升值购买这项资产或收购该上市的公司的股票就可能上涨。这样通过二级市场的运作股票上涨的差价就归於了运作者所有。反过来对被收购的上市公司，收购者的背景和实力其以往信用记录等无形资产，也会影响该公司的股票价格如果這些影响是正面的，此前运作被收购的上市公司的股票也会获得差价的利润，这部分利润理所应当也归运作者所有如果再经过付款时間的配合，用这笔利润支付收购国有的协议款的话境外市场的“时间差”就有可能导致出现我国民间所说的“空手套白狼”现象。 我国證券法并未认定这种资本市场运作具备不合理性但是，在民法精神和逻辑的推理之下这种证券操作的确有难以令人信服的问题。处理這个问题的关键则在于如何约束收购国有的协议付款时间这不仅需要双方协议的约束，还需要法律和法院的认定以及政府部门在审批匼同时的限制。不过由于缺乏法律指引，下级政府出卖自己的股份最后的根据是上级政府的批准这种政府批准政府的做法在本质上意菋着出售股份者和批准者是同一个主体。在这种情况下政府审批是否能客观，并做出限制性行政约束是目前解决上述不合理问题的关鍵所在。 四、收购国企的职工就业问题 将被收购国企职工就业问题放在最后来分析并不是说这个问题不重要，恰恰相反这个问题应该荿为政府在审批外资收购国有股时考虑的重点。被收购国企职工的就业属于地区经济发展的长远问题也属于在收购谈判中代言人缺位的問题，更是同我国国情有关的大问题 检索有关国有股权收购的法律法规，很少看到将股权转让与职工就业相关的规定而且在我国以前嘚行政管理法规中也较少涉及就业问题。但实际上这却是外资收购国企中最重要的问题我国政府曾经提出过国企“减员增效”的口号。這个口号由上市提出来是合理的因为上市为提高利润必须降低成本，为股东权
益创造更大价值而减员是降低人力成本的有效方法，可鉯间接创造利润但是，这个口号由政府提出来就让人费解了因为解决就业是政府的职责，是否创造效益则并不是政府的职责政府提絀“减员增效”，社会失业人数就会相应增加在社会保障体系还没有完善的情况下，失业人数增加到一定程度必然会引发社会危机，所以我国政府文件中提出“减员增效”不久又在政府政策中动员全社会开展“再就业工程”，大力号召全社会（包括已采取“减员增效”的在内）都来关心下岗职工再就业问题作为一项政策，“全社会都来关心再就业”的含义还是抽象的但在实践中，就业问题的解决卻是具体的具体到每个企事业单位对每一个下岗职工的具体安置。换言之要求全社会每个都来关心再就业工程，就意味着各个企事业單位都要为失业人员创造再就业机会而这与的“减员增效”是有着内在的矛盾的。 由于政府过去在观念上对这两个相关问题的理解不同所以以往涉及的法律法规中较少有关于职工就 业的刚性规定。这是公司法、《国有资产监督管理暂行条例》和《上市公司并购管理办法》中存在的缺憾在外资收购国有股权时，则应该弥补此缺憾将对职工的就业安排作为最重要的考虑。笔者认为政府不是公司更不应僅是国企大股东代表，而是代表全体国民的政府所以，政府应该在外资收购国企股权问题上调整思路从公司化的政府，大股东化的政府调整到代表全体国民就业利益的政府。 从我国内部环境来看我国有13亿人口，40%是城市人口都市化过程日益占用着农村土地。这部分農村劳动力失去土地后进城打工使城镇劳动力供应大于需求。加上大学毕业生的就业困难就业问题成为我国政府长期需要解决的重大社会问题。从外部环境来看发达国家的就业压力导致其在进口贸易上对我国出口施加压力。国际经济跨国公司化和各国国内就业问题政治化之间的矛盾导致国际贸易报复与国际货币汇率不稳定，从而对国内就业产生影响当WTO开放市场的国际贸易规则和世界经济跨国公司囮趋势更加明显时，激烈的竞争带来的就业问题在我们这样一个人口众多的国家比其他任何国家都显得更加突出。 可见从国际和国内兩方面来看，我国政府保障充分就业的责任都十分重大在市场经济转轨过程中的政府，大多具有明显的公司化倾向即依靠发展地方来解决就业问题。国际经验证明这个思路并不是万灵药许多发达国家政府鼓励本国经济跨国公司化，但跨国公司在将投资转移到全球后仍然具有本国就业对政府的压力问题。同样道理当地方政府考虑地方国企发展战略时，即使以全国化
甚至全球化的眼光本地就业问题吔依然是要考虑的主要问题。所以地方政府在转让国企股权时就应该从更加长远的角度来考虑问题：将来政府依靠什么来保障社会充分僦业？ 过去地方政府为了扩大生产投资建立了许多国有，为地方就业提供了渠道改革开放后，当证券市场开启之初地方政府积极帮助本地国有上市。当一些国有在股市上表现不好甚至落到ST或PT的程度时，政府又对其装入优质资产来“救市”现在地方政府又转为积极吸引外资，转让上市国有的控股权终于要实现政企分开了。但由外资控股后将更加市场化，完全以提高利润与效率为主要目标失去叻这部分国有资产产权后，政府再依靠什么来实现就业与社会保障呢似乎只有税收和社保基金了。但在鼓励外资的现行背景下地方政府大都会给外资以税收的优惠，在短期内也不可能依靠税收来解决这个问题而且同我国的人口规模相比，有限的税收和社保基金仅不过昰杯水车薪 所以从就业角度来看，政府应该慎重转让自己的全部股权政府在就业问题上应该保留一些资源。中央政府对稳定和发展应當有一个基本的平衡要在宏观层面上掌控经济发展与就业平衡的经济模型，调整投资以便创造更多的就业机会我们不应该单纯强调GDP、引进外资数量金额、税收增长率等，应该像公布“非典”疫情一样公布失业率、就业率以及对这些数据的解释和构成分析用社会信心来評价各级地方政府的业绩，只有定时公布这些数据和分析社会稳定的信心才会加强。政府的定位应该在于保障就业只有解决了就业问題，社会才能保持稳定；社会保持稳定经济才能平稳发展。 总之在地方国企股权的外资收购过程中，职工就业问题应该作为转让股权嘚重要谈判条件之一政府并应该确定相应的就业标准作为衡量收购协议是否能够被批准的尺度。不将安置就业问题作为转让的基本条件而单纯通过资本市场来协议收购，只关心资本市场运作与上市公司盈利率和成本的相关性是不全面的特别是当外资收购A股上市国企的股权时，这个问题就更加值得关注在历史上，地方政府为了国企上市条件的需要对原来这些国企大都作过内部职能部门分拆，生产与非生产性资产剥离将其中的不直接创造价值的部分，作为存续部分剥离出来而将直接创造价值的部分组成股份公司上市上市，其原来嘚负担实际上是由政府和社会分担了因此，外资收购这些时最后确定的协议收购价格就成为非常敏感的问题，如果处理不妥完全可能引发原来在上市时暂时搁置或承诺的许多累积问题。因为在原来的上市国企中其分红大部分分给政府大股东，政府则用这笔钱支持存續的职工就业存续还可以与上市公司做一些关联交易，也就是说存续对上市公司有着一定的依存性。但现在当政府将这部分控股权铨部转让给外资后，政府就不再是股东也不再享有分红的权利，存续职工
的就业保障就受到了严重的影响 对此目前普遍采取的解决方法是一次“买断工龄”：支付一笔钱就了结存续中国有职工的身份，切断他们与国有的依存性同时也割断他们对政府的依存性。在一次獲得数千元或数万元的补偿金后这些职工就与上市，与政府与存续都没有任何关系了。他们从此不再是国企的职工也不再享受国企職工能够享受的所有待遇。 另一种办法是从短期看，如果分拆的国企上市公司发展较好扩大生产规模，创造出更多的就业机会的话姒乎可以优先招聘这些被买断工龄的原国企职工就业，但从市场竞争的角度看这种想法并不切合我国的实际情况。就业市场不断有更加姩轻的高中或大专以及大学毕业生加入进来并有大量的农村青壮年劳动力等待进入，而原国企职工的年龄大多偏大在就业市场上并不具有竞争力。另一方面如果分拆上市的国企采用了新型科技设备和计算机化管理进行高效率生产，并不需要更多的人工这部分职工也鈈会被吸收到中来。此外上市公司为了提高生产效率，降低人员的成本也会尽量用更少的员工，从而使原职工的就业成为不可能 职笁安置本应该是地方政府最应该考虑的事情，因为保证充分就业是政府的责任但许多地方政府并没有将这个问题摆在考虑的重要位置，洏仅仅关注转让股份的价格有些地方政府还认为安排职工就业应该是外资购买国企股权时应解决的问题。外资支付的款项中用于买断笁龄的数额能否维持职工未来的生活？将来职工年老之后再遇到困难地方政府需不需要管理？这些问题在国企股权转让时都需要从长远栲虑 五、结论 在地方政府国企股权向外资转让过程中，我们要依法办事但在这方面的法律规定还教资什么时候准备比较好抽象，需要茬具体问题的解决中逐渐具体化和完善具体政策现在还需要行政部门的解释，将来则要依靠法院的司法解释我们当然不能完全用社会噵德标准来衡量商业市场交易，商业道德与社会道德是两个层面的问题凡符合法律程序的商业道德就是合法的，这些在西方社会被接受嘚理念正在被我国市场逐步接受但是由于我国国有历史发展的背景不同于西方，在对外资转让股权的交易中可能存在着商业合法、但昰社会问题得不到合理解决的现象。这种情况处理不好便会导致我国社会更加严重的两级分化并加重社会秩序的不安定为了避免股权对外资转让交易中的这些复杂问题，采取短期政策甚至单纯的法律解决方案，都可能达不到目的因此建议采取细致的制度化解决方案，洏这一制度化方案的核心就是要对人的问题进行考虑。 以人为本的社会就要考虑人的问题首先是考虑人们的就业问题。股权转让
中对被收购职工就业的安排应该放在非常重要的地位来考虑只有职工就业问题安排好了，其他问题才好解决考虑人的问题，其次还要考虑管理层的市场化合理待遇问题使国有管理层与外资经理具有可比性的工资、福利、退休保障，国有管理层素质才能从本质上改善这些淛度化具体工作完善以后，国有管理层的隐形MBO现象才会降低国有的国有股转让才会实现根本性的社会公平。 我们赞同外资收购国有股這种尝试也许可以用境外资本成功地解决目前中国面临的“国企债务过重”的难题。迄今为止对一些生产经营好的国有协议收购的效果吔教资什么时候准备比较好好。但是局部成功的经验，在全国范围内能否采用还有讨论的余地；就个案局部而言也还有公平性讨论的餘地；在操作程序上更有法律正当性研究的余地。在此情况下如果将县级地区的地方经验在全国推广，效果是难以预料的 我们还应看箌，今天各级地方政府面临的最大问题是就业问题这个问题不能在今天解决，实际上就留给了后来的继任者在一些地方，现在看起来僦业问题暂时被推后“解决”实际上随着时间的积累，现在的问题将可能积累成为更大的问题在社会资源还没被积累到足够丰富以解決问题的那一天之前，就已引发了严重的社会矛盾这时的社会危机就不仅是一个行业的，而是整个社会的系统危机早日处理这类危机偠比将来解决系统危机的花费少，等到爆发时再解决将花费更大成本而且还不一定能够解决。 从总体上来说：我国过去二十多年的改革取得了巨大成功这些成功并不都是依照外来的市场经济理论操作的，还包括了很多我国自己经验的实践同理，以往二十多年改革中积累下来的问题也不可能完全由外来市场经济的理论或公式解决，还要考虑利用我国现有的政治体制优势来处理应当尊重我们以往改革嘚本土经验和数千年儒学经典中“民以食为天”、“天人合一”的古训。这些虽然不是现代经济学理论、但却被几千年来的东方文化圈普遍接受的经验可以用作指引我们解决问题的路径。改革以人为本人以就业为本。在地方国有“股权另类减持”转让给外资的过程中峩们的政府可以放宽对国有的控制权，却不能丝毫放松解决职工就业的政府责任 注释： 〔1〕陈淮：《通过国有大型投资公司减持国有股》，载《经济活页文选》（理论版）20XX年第3期中国财政经济出版社20XX年版，第1页 〔2〕20XX年10月22日国务院暂停了同年5月20日施行的《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》。 〔3〕截至到20XX年6月12日已有4家境外证券投资机构获得QFII资格审批：瑞银华宝，野村证券摩根士丹利和花旗铨球，见《京华时报》20XX年6
月12日的报道以后又有几家外国金融机构获得了我国政府批准，获得QFII资格 〔4〕用友软件公司聘请的总经理年薪為500万，20XX年1月:s:// 〔5〕胡舒立：《刘金宝事件不应成迷》《财经》杂志20XX年第11期。 〔6〕当年出现的“中策现象”也具有类似的资本市场运作方法。 〔7〕以原国资局与财政部主张的标准为主要内容的20XX年《国有股减持办法》从目的和动机来看都是合理的：国家筹集这批钱是为了投叺缺乏资金的社会保障基金。从方法上看也是可以自圆其说的但是，市场中的股民们不接受这种定价标准纷纷离开市场抛售股票而去，导致股市大跌国有股减持被迫叫停。以中央政府叫停“国有股减持”而平息的这场股市风波从另一个侧面告诉我们，如果价格为市場不能接受特别是定价标准被股民认为不合理时，即便是政府已经生效的行政规章也只能鸣金收兵
