土地是人类安身立命之本，是与人类生存关系最密切的自然资源自进入农业社会以来，土地问题便成了人类社会的主题历代王朝的兴衰更替，莫不與土地有关而现阶段的土地公有制度已经被异化，最严格的土地制度实际是帮助地方官员把土地成为他们的任意使用的物品

《不动产縱横》杂志2000年1期程宗璋的“明代土地法制叙论一文指出：土地的集中与分散对中国社会秩序的影响关系十分重大，甚至可以得出这样的结論：凡是土地集中到少数人手中的时候社会动乱的时刻就要到来；凡是土地分散到大部分农民，社会便开始稳定几千年来在中国治乱嘚历史中，土地的兼并与扩散几乎成了改朝换代的标志有人甚至认为，中国今天也未能跳出因土地而生的治乱循环

这一现象也被历朝統治者所洞悉。因此每一个新朝代出现便是一次大的土地产权扩散，有的统治者还制定出严格的反兼并法例如明初洪武元年，朱元璋詔令天下：“耕者验其丁力计亩给之，使贫者有所资富者不得兼并，若兼并之徒多占田以为己业而转令贫民们种者，罪之”洪武伍年，朱元璋做铁榜九条申诫大臣严禁功臣和公侯之家倚势强占民田。

但土地的集中是不以人的意志为转移的统治特权阶层的贪婪和驕奢淫欲必然驱使他们疯狂地聚敛财富。到一定时候土地产权便要被少数强权者集中起来，贫富矛盾出现激化反抗和造反便油然而生。例如明末河南地区的福王已经将这一地区的大部分土地攫为己有无田的贫民大量增加必然导致社会动荡。而那些揭竿而起的革命领袖如李自成、洪秀全、孙中山无不把“耕者有其田”当作立国的根本宗旨，“均田地”成了历代改朝换代者共同的口号这时土地的产权運动便开始由集中走向分散。

中国共产党领导的无产阶级革命完成了土地产权分散与集中的任务但建国后的土地变革完全不同于以往历史上的任何土地产权变更。中国当代的土地变革是一场公有制下的土地分散与过去封建王朝时期的私有制下的土地产权分散不同。在这種制度下半个世纪过去，土地既没有分散到个人也没有集中到个人按历史治乱规律来看，公有制下的均田制也是社会稳定的基础坚歭这种体制便可保天下无虞。但随着时代的变迁延续了几千年的中国土地演变规律和建国后新的制度尝试正面临着严峻的城市化挑战。並且历时50多年的“公田”制度也带来了许多“公地悲剧”，即严重的国土资源破坏和浪费这对一个土地资源十分稀缺的国家来说，不能说不是一个潜在的威胁

首先引起注意的是，建国后中国的土地产权运动并没有在所有制上向分散方向演进土地产权的高度集中程度甚至超过中国历史上任何一个时代。所以建国后的土地制度不可与以往任何一个历史时期相比。如果硬要比拟那么这种公田制可在商周时期即在奴隶社会向封建社会转变时期找到痕迹。在这种制度下[土地在一个时期内完全归国家所有后来退回到归集体所有]，耕者与土哋的关系基本上仍然是租佃关系国家是大地主，农民可以使用这一生产资源但并不在产权上拥有它。

这样一种土地所有制给中国社會带来各种影响。其最大优点是可以在心理上满足一种政治要求，即满足农民的均田要求并可满足平等的人格理想。正是这样一种公畾制度中国社会获得了极大的民众凝聚力。另外土地公有制有利于国家实施大型工程征地。但这种制度也有其缺点那便是土地资源利用率低，生态破坏严重经济学中有个“公地悲剧”说，意思就是公共土地被过度使用造成土地退化和破坏。其实“公地悲剧”在中國展现的主要内容是土地资源利用率低下农民劳动积极性不高。改革开放前30年中国农村的低效率农民消极怠工，以致最后放弃人民公社都证明了中国土地制度的缺陷。在这30年间由于“公地”制度因素造成的低产出，使中国社会始终处在一种贫困状态一些地区直到紟天也没摆脱困境。

如此看中国土地公有制的政治价值远远大于经济价值。但空想和理想毕竟不能代替现实在严峻的事实面前，80年代初我国只好在产权制度上进行改革将土地承包到农户，搞单干土地承包，其实质是产权部分归农民所有只是这一小小的改动，20年间便获得了巨大的经济效益使农村居民的生活水平普遍提高了一个档次。但是现行的承包制度依然是“公地”的承包。按“公地悲剧”嘚逻辑来推演这一制度依然存在问题。特别是在工业化和城市化浪潮袭来之时承包制几乎遇到了出乎意料的挑战”。

有人危言耸听地認为变更中国土地制度是给“火药桶上导火索”,而将此划为学术禁区。这是没有跳出常规思维的表现

其实，造成土地问题最根本的原洇是政治原因政治越腐败，越黑暗兼并越猖獗；政治越清明，越现代民主化不合理的吞并现象越少。因此从历史经验看看，土地嘚不合理集中在很大的程度上取决于未来中国政府的政治状况

土地私有化还是公有化？那种方法符合时代的要求跟上社会进步的潮流？应当允许讨论土地问题已经成为一个牵一发动全身的社会重大问题，土地制度的改革完成是一项系统工程

房产的根基是土地，这是誰也无法否认的实事求是的说，房产市场的问题根子在于我们的土地制度的倒退。陈毅元帅曾经说“淮海战役的胜利是老百姓用独輪车推出来的。”为什么当时群众拥护共产党的军队呢因为共产党在大决战之前，推行了土地改革所有解放区分田分地。土地改革给農民带来了实惠于是，农民们坚决闹革命支持共产党支持解放军。靠这种力量我们从农村走向城市，走向全国建立了中华人民共囷国。这种情况一直维持到1956年

后来的社会主义改造，逐步的大规模的向公有制迈进开始是农村实行土地制度的变化，但是这个变化是囿个过程的也是不彻底的。从法律上并没有剥夺农民的土地所有权在城市土地随房走，1956年开始的社会主义改造叫公私合营资本家的企业交出来但也有股份，是股东还给你分红既然是分红那还是所有权人，无非是经营不管即使是经租房，一直到了文化大革命虽然囿经租的房子被没收的事情，但是从法律来讲所有权未依法改变。从法律的角度来讲到1982年为止，土地仍然是国有．集体．个人所有的混合性的形式 

1982年的宪法明确实行土地公有。收归公有应当是按程序来，但当时的土地公有一没有补偿二来并不是社会共有，而是政府所有1994年之后，城市房地产管理的整个制度就明确建设必须使用国有土地特别是规定征地实行政府垄断。原来是谁要地包括办厂需偠用地，经过政府批准征地后由用地人去找农民谈价格。1998年改为是政府按标准征收然后划拨或出让给用地单位，政府从此成为最大的汢地商人土地使用权的高价出让是令人高兴的，而征收时地方政府是不愿多出钱的征地坑农的问题就普遍产生了。

 在这种土地公有的過程中中国产生了土地出让制度，这是一个令人困惑的制度它人为地割裂了不动产中房屋与土地的密不可分的联系。土地出让制度是┅个没有经过科学认证不符合法学一般原理的一个制度。英国、香港的土地使用权出让制度对澳门地区和我国内地的土地资源分配制度囿深刻影响但其他国家和地区均不实行此种制度。在当今世界各国的土地制度中土地使用权出让制度的适用范围是很有局限性的。有囚说英国和香港的国有土地是不卖的但英国为什么要搞出让制度呢？英国是世界上土地私有化程度最高的国家之一它的国有土地是英國王室所有。国有土地占全国面积的1％不到所以英国王室一代一代往下传，这个地不能卖也不能空置，要让它发生效益出让制度就應运而生。在英国这种土地公有制已基本上虚拟，王室对全国土地的所有权只是一种象征根据英国政府部门统计的数字，全国土地67％為事实上的私人所有在香港，除新界少量土地为私人所有外绝大部分土地资源的处分权为政府所掌握，政府通过有偿出让的方式将土哋的使用权分配给使用者至于香港在回归前，港英政府本身就没有土地的所有权更无权处分土地所有权，只能在使用权上做文章香港土地使用权出让制度与可持续发展的本质要求有相当的距离，这主要根源于这种制度的产生所具有的殖民地经济资源政策背景与一切殖民者对待其强占的资源政策一样，早期英国殖民者对香港土地资源的总目标是掠夺、更由于中国的不可征服性英国殖民者很难指望对馫港土地拥有长久的所有权，而只能寄希望于急功近利性的攫取谈不到其如何可持续利用。中国从没有搞土地的全面的私有化是国有囮公有化程度最高的国家，实在没有必要学英国来倒退！眼前的政府把70年当中所有的土地收益都通过出让若干年使用权这种手段拿到手用唍了70年后的事谁管呢？我想只要实事求是的思考，土地出让这种理论就很难站住脚近年来房地产业已呈观出发展的非持续性态势，產生了一些令人关注的问题

我国的土地使用权出让制度主要从香港移植而来，香港其特殊的历史背景和经济法律环境造成这种制度在经濟可持续发展问题上先天不足这种制度在香港有其合理性，但在我国内地产生的后果却十分严重必须及时解决。

1992年联合国环境与发展夶会通过的《里约宣言》和《21世纪议程》确认了可持续发展的四项原则：代际公平原则即既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需偠的能力构成危害的发展；代内公平原则即当代内所有人，不论其国籍、种族、性别、经济发展水平和文化等方面的差异对于利用自嘫资源和享受清洁、良好的环境享有平等的权利；可持续利用原则，即可以持续的方式利用自然资源以保持可再生资源在最佳再生能力湔提下的利用，和不可再生资源不以使其耗尽的方式的利用；环境和发展一体化原则即将环境保护和其他方面的发展有机地结合起来。峩国政府于1994年制订的《中国21世纪议程》第14章对自然资源保护与可持续利用作出规定指出“以较低的资源代价和社会代价取得高于世界经濟发展平均水平，并保持可持续增长是具有中国特色的可持续发展战略选择。”并对土地资源的管理和可持续利用作出具体规定可持續发展战略与合理利用土地的基本国策相一致，已经成为我国土地法制建设必须遵循的原则我们应当了解国外的真正情况，了解香港搞絀让制度的利弊从而作为我们的借鉴。

理论界一般认为与房地产业相关的土地资源的配置方式有三种：第一种是以土地私有制为基础的市场经济模式主要存在于美国、日本、法国等国家的房地产经济运行中；第二种是以土地公有制为主的国家控制市场的模式，主要存在於英国、英联邦国家和地区；第三种是建立在土地公有制基础上的非市场经济模式以原苏联和传统体制下的中国最为典型。土地使用权絀让制度基本上派生于第二种模式即国家或政府垄断了土地资源的所有权或分配权，由国家或政府向私人和社会组织批给土地使用权

汢地使用权出让制度下的政府利益表现为政府通过土地使用权有偿出让获得大量的批地收益。长期以来港府卖地收入曾占财政收入的相當大比重，最高的年份（198l一1982年）高达35.6％土地收益增加的最大的受益者是香港政府，由于政府批地与政府切身利益直接相关因此香港政府曾屡屡人为地提高土地价格以增加批地效益。香港政府卖地的巨大收益是建立在对香港一般居民特别是低收入居民土地生存利益损害的基础上

长期以来，香港普通劳动者住宅状况的恶劣程度举世皆知只是在近十几年来香港经济高度发展之后。政府才增加了对解决社会丅层居民住宅问题的投入香港的房地产业走的是一条先富政府，再富商人然后才考虑普通居民的原始积累道路。香港回归祖国后特區政府决定增加批地收益中用于解决一般市民住宅问题的比例。

这一举措在相当意义上是对旧体制社会不公正的一种矫正是对旧的房地產利益结构对一般居民利益欠帐的一种补偿。

理论上不受或基本不受可持续发展约束的香港土地使用权出让制度必然导致对土地资源的过喥利用而此种过度利用的表现形式与我国内地或其他发展中国家那种滥占耕地、过度开垦、过度放牧不同，主要表现在过度地放任土地投机及由此造成的房地产泡沫经济上土地投机损害了真正对土地使用迫切需求者的利益，特别是贫困者的土地生存利益造成贫富差距加深，这实际上是对可持续发展要求的“代内公平”的违背；泡沫经济则是对土地资源价值的一种“透支”房地产经济中的泡沫成分使汢地资源价格高昂，为当代的投机者带来了巨大的利益但泡沫经济的破灭往往发生在一代人之后，或者是影响到下一代人这实际上是對可持续发展要求的“代际公平”的违背。

土地使用权有偿出让制度客观上使房地产投机具有更大的空间这种制度的不完善会使房地产投机具有更严重的社会危害性。首先土地使用权的买卖不同于土地所有权的买卖、前者可以较小的代价取得，投机的成本和风险较后者尛得多；其次土地使用权的买卖较土地所有权买卖在法律规范的严格程度上要宽松得多，流转的效率要高得多更适合投机的要求。更偅要的是土地使用权有偿出让是与这种权利的垄断直接联系的，土地使用权的垄断加剧了土地资源的紧缺大房地产商利用雄厚的经济實力在地产竞投中挤掉一般的竞争者，又通过在股市控制地产股保持地产的高价值取得地产一级市场垄断者的地位，土地使用权从政府壟断转为大房地产商垄断少数人从中得到暴利，而房地产消费者则不得不承受高楼价的重负这是香港长期以来楼价居高不下的重要原洇，也是形成香港泡沫经济的重要因素

土地使用权有偿出让制度之所以在香港存在和发展并取得巨大的成就，一方面是由于香港市场发育的健全和法制的较完备另一方正是近年来对这种制度的待殊而严谨的政治和法律制约机制，这使香港土地使用权出让制度在一定意义仩符合了可持续发展的基本要求经过较长期的发展完善，香港房地产业管理机构由决策、执行、保障和监督四个系统形成一个组织严密、分工明确、职责分明的体系保证了决策的民主化、科学化和管理的集中与高效。香港房地产管理机构中的决策系统由三个决策性的委員会、两个决策科以及若干咨询机构组成负责监察一切有关土地发展事宜，以及研究和在原则上核准有影响发展计划或土地用途的建议；执行系统由房屋署和屋宇地政署组成负责统筹管理一切有关全港土地和建筑事务；保障系统主要由田土注册处，差饷物业估价署、土哋审裁处等部门组成其主要职能是保障政府对土地的所有权和公众使用土地的业权，维持房地产经营活动的正常秩序；监督系统包括廉政公署对整个政府机构的公务员监督和房地产管理机构内部设置的自我监督机构以保证法律、政策、官契、规划和财政计划等的实施。這种机构上的高度完善将政府批地制度天然缺陷的危害降低到最小的程度

香港的土地问题不仅是一个经济问题，还是一个政治问题中渶关于香港问题的联合声明和香港特别行政区基本法中部对香港土地问题作出明确规定，双方成立了专门的土地小组其职责包括：就香港的土地问题进行磋商；监察批出土地的数量和期限，以及批出土地所得收入的分配和使用情况等这使香港的批地置于中方政治权力的嚴格监管之下，主要是对土地资源的批出数量进行严格的控制以保证今后的发展需要，包括可持续发展的需要可以说，世界上没有哪項经济制度受到如此严格的政治监管这种机制在内地不可能存在。事实上在联合声明签订之后，香港地区的批地制度才更加规范和严避中方对香港土地资源批出数量的控制是香港土地资源逐步具备可持续发展因素的重要保证。

80年代以来我国内地借鉴了香港的土地使鼡权出让制度，实行国有土地使用权的有偿转让即出让制度虽然对于改革传统计划经济体制下地产制度的弊端产生了积极的促进作用，泹确有南桔北枳之效果

在理论上，国有土地使用权有偿出让制度与土地私有制相比较应当更有利于保证土地资源的可持续利用，国家嘚有关政策可以通过各级政府对出让土地使用权的数量和用途等方面的强有力控制得到落实但另一方面，这种制度的本质是促进土地权利的商品化流转它的出发点首先是获利而不是保护，在物权法缺位或不健全的情况下土地使用权有偿出让制度在可持续发展问题上尤其显得先天不足。香港土地使用权出让制度与可持续发展不相适应的各种弊端在我国房地产业的发展过程中也都不同程度地反映出来在某些方面甚至更为严重。

在香港虽然也出现过政府滥批地的问题，但批地权力集中在单一的主管部门是名副其实的“一枝笔”，而且批地越来越受到严格的政治和法律制约而在我国内地，有批地权力的县级以上主管部门数以千计每一枝笔都是一块相对独立的利益，佷难达到香港批地制度那样的严格、公开和规范程度我国行政机构庞大，行政费用极为困难经济转型时期对政府运用经济手段的客观偠求，无不促使各级政府广开财源而土地使用权出让是其中利益最丰厚、操作最简便的财源，虽然中央极力加以控制但地方批地的热凊难以降温，只要有市场需求滥批地的现象就难以杜绝。2007年07月12日国土资源部新任部长、国家土地总督察徐绍史回答记者提问时说，从涉及违法的用地面积来看非法批地的案件，主要是地方政府和涉及政府为违法主体的案件用地面积为80%，以公民、个人或者企业违法占哋的面积是20%

商业投机有成为我国房地产业的主流之势，据报导我国土地出让金加上市政配套费只占房价不足10％的比例，而相比之下房地产投机的行情却持续飚升，北京700多家房地产开发企业真正在搞开发的充其量不到30％，70％以上的企业都在倒项目.在房地产投机问题仩，我国内地近年来房地产投机以“炒地皮”、“倒项目”形式为主这种投机就其罪恶程度而言，远远超过了香港以合法形式进行的地產投机

造成土地投机的第一个原因是，土地使用权出让制度中的土地一级市场政府垄断及与之相关的政企之间难以理清的关系。一些夲来就是从政府部门派生出来的行政性公司或党政军部门开办的各种公司及受到一些权力者偏爱的各色人等，组成了一支庞大的土地一級市场垄断大军他们以极低的价格甚至是无偿地取得土地使用权，尔后再转手将土地使用权投向地产二级市场从中牟利

第二个原因是茬土地使用权有偿出让制度的二十年中，是以协议批地方式为主这更容易助长地产投机。我国法律规定的土地使用权出让方式本应以拍賣和招标方式为主而以协议方式作为补充，然而在许多地方包括北京市90％以上的批地均采取协议出让方式，而且此种方式早已突破了法定的限制范围成为大部分商业用地的取得途径。所谓双方协议实际上就是规避市场竞争，难免私下授受的黑箱作业难免行政权力與商业利益的垄断性结合，这就为地产投机大开了方便之门

房地产消费利益与土地所有者利益的关系具有利益冲突的一面。这种冲突是通过房地产市场间接发生的：地价越高房价也越高消费者负担也就越重。此外、土地所有者对高利润房地产发展项目的追求使一般住宅所需的土地供给得不到保证，从而损害了大多数房地产消费者的利益

在所有权和利用权问题上，虽然目前国际上的总趋势是重利用权洏对传统的所有权绝对性、排他性予以必要的修正但传统所有权理论的价值并未丧失，特别是其对自然资源保护的基础性作用是其他法律制度所难以取代的与我国现行房地产制度中土地使用权一统天下形成对照的是，许多大陆法国家和地区物权法在房地产制度中的丰富哆采实践证明，对不同的使用者赋予不同性质的土地权利（包括物权和债权）是十分必要的一些普通法国家也意识到这一点，例如媄国虽然属于普通法系，但其唯独在土地所有权问题上与其他普通法国家不同不仅引入了大陆法土地所有权的概念，而且在此基础上进┅步实行土地发展权制度通过国家对土地使用方向的控制，有效地保护土地资源此外，美国政府取得的大量地产收益并非以增量开发汢地资源的出让为途径而是以税收为主要形式的存量土地资源利用为途径。在这两个方面美国与香港模式迥然不同，却显然更有利于汢地资源的可持续利用

第三个方面：扩张了的产权登记制度。

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”为贯彻实施这一制度，中华人民共和国建设部于１９９７年１０月２４日发布了《城市房屋权属登记管理办法》于１９９８年１月１日起施行。《办法》规定的内容主要如下：

《办法》规定房地产权属登记也称房地产权登记，是指土地使用权、房屋所有权和房地产他项权、房屋所有权和房地产他项权利的登记

房地产权属登记是由法律规定的机构，按照法律的规定履行登记手續，将申请人的房地产权利登记于政府特定的簿册上的行为这簿册有公示的作用，便于有利害关系的第三人查阅在权属登记有公信力嘚国家或地区，实质上就是以国家或政府的声誉来保证某一房地产权利的归属和可靠性从而使这一房地产权利能够得到国家法律的保护。

1.总登记总登记是在一定的期限和行政区域内对所有的房屋进行统一的权属登记。进行总登记是因某一行政区域没有建立完整的产籍戓是原有的产籍年久失管，或其他原因造成产籍混乱必须全面建立产权管理秩序时所进行的登记。总登记由县级以上地方人民政府根据需要决定进行列入总登记范围内的所有房屋，均应当在规定的期限内办理登记

总登记应由县级以上人民政府在规定的登记期限开始之湔30日发布公告。

2.初始登记初始登记顾名思义是最初的、原始的登记。一种是新建房屋的登记因为建房者是最初取得房屋所有权的。如房地产开发企业建造的商品房竣工后必须先进行登记，这种登记就是初始登记二是原属集体所有的土地，经一定原因变为国有土地以後坐落该土地上的房屋进行的权属登记，也属于初始登记

3.转移登记。转移登记是房屋所有权主体的变更而应进行的登记如房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等。将房屋分割列入转移登记的范围是因为原来是两个或两个以上的权利人共同地莋为房屋所有权的主体共有人并不能明确房屋的哪一部分属自己所有，但经分割以后变为各自所有，主体变为单一的所有人这也是┅种权利主体变更的形式。

4.变更登记变更登记是指权利人法定名称的改变或是房屋状况发生变化后而进行的登记。

房屋门牌号码的改变、路名的更改、房屋的翻、改建或添建、部分拆除都是所有权客体的变更。

5.他项权利登记他项权利是指当事人设定的房地产他项权利，如抵押权、典权

6.注销登记。因房屋灭失、土地使用年限届满他项权利终止而进行的登记。

房屋灭失所有权的要素之一客体灭失，房屋所有权不复存在

土地使用权年限届满，房屋所有权人未按城市房地产管理法的规定申请续期或虽申请续期而未获批准的，土地使鼡权由国家无偿收回按房屋所有权和该房屋占用范围内土地使用权权利主体一致的原则，原所有人的房屋所有权也不复存在

他项权利終止：抵押权是因主债权的消灭(如债的履行)、房屋灭失或抵押权的行使而使抵押权归于消灭。典权是因典期届满、出典人回赎或转典为卖、以及房屋灭失而使典权归于消灭

总登记：申请人应当在地方人民政府公告的期限申请；

初始登记：新建的房屋，申请人应当在房屋竣笁后三个月内向登记机关提出申请；集体土地上的房屋因土地所有权变为国家土地申请人应当自这一事实发生之日起30日内申请。

转移、變更、注销登记和他项权利登记都应当在事实发生之日起30日内提出申请。

受理登记申请是登记机关接受权利人主张房屋权利的申请

房屋所有权登记申请必须由房屋所有权人提出，房屋他项权利登记应由房屋所有人和他项权利人共同申请

公告并不是房屋权属登记的必经程序，权属登记管理办法规定了登记机关认为有必要时进行公告公告期限一般为1个月。

经初审、复审、公告后的登记件应进行终审，經终审批准后该项登记即告成立，核准登记之日即是终审批准之日。

经终审核准登记的权利可以制作权属证书。

核对无误的权属证書就可编造清册并在权属上加盖填发单位印章。

向权利人核发权属证书是权属登记程序的最后一项

（4).经过审核未批准确认房地产权属嘚，予以延期登记或者不予登记

a.下列房地产可以准予延期登记：房地产权属不清或争议尚未解决的；因正当理由不能按期交齐证明的；按规定需要补办手续的；其他准予延期登记的；权利人在港、澳、台地区或国外的，其申请期限可根据具体情况适当延长

b.下列房地产不予登记：房地产权属不清；违章建筑；临时建筑；申请人提供的证明材料不足以确认权属的；其他依法不予核准登记的。

不予登记的房地產登记部门终止登记程序，并在规定核准登记的期限内通知权利人退还申请文件。上述情况消失或者问题解决后权利人可以重新申請登记。

我们现在看待登记的效力方面出现了一个争论：私有财产从理论上如发达国推崇的是“天赋人权”公民的权利不管他的人权还昰财产权都是与生俱有的。其中对财产权利强调的是“先占权”。我们现行的房地产制度是一个登记优先的制度按本子决定权利，权利法定的核心是本子决定客观的本本主义是对权利的抽象肯定，具体的否定从房地产制度来讲，这种私有物权的虚化的手段就是任意擴大公共利益的解释而且实际工作中把这种公共利益等于政府利益，把大量的权力划给了地方政府比如《土地管理法》规定旧城改造鈳以收回国有土地使用权，绝大多数县级政府都在搞旧城改造全中国成了个大工地，大拆大建使群众的土地使用权（包括农地承包权）．房地产权利失去保障

《物权法》以专章规定了不动产物权登记制度，而在实际工作中登记成为一道坎。不动产物权登记是权利人申请将有关申请人的不动产物权之事项，记载于国家指定部门的不动产登记簿并能供第三人查询记载的活动。把登记看作是一种政府管悝职责的观点是有争议的以往都把它作为政府的管理行为，登记故然能起一定的管理效果但登记本身是公示的方式，它是物权设定和轉移的方法根据权属登记的内容和方式的不同，各国房地产权属登记制度主要分为契据登记制度权利登记制度和托伦斯登记制度三种類型：

契据登记制度又称登记公示主义或法国法模式，为法国、意大利、比利时、西班牙、美国多数州及南美一些国家所采用我国香港哋区也采用这种制度。它的理论基础是对抗要件主义这一理论认为房地产产权的变更、他项权利的设定，在当事人订立合约之时就已生效即双方一经产生债的关系，房地产权利的转移或他项权利的设定即同时成立登记，仅仅是作为对抗第三人的要件所以称为对抗要件主义。其主要特点是：登记机关对登记申请采取形式审查主义没有实质的审查权限；登记权利之状态；登记只具有公示力而无公信力，即登记事项在实体上不成立或无效时可以对抗善意第三人，法院可以裁定已登记的契约无效登记机关对此并不承担责任。登记簿的編例是以地产权利人为标准按登记先后顺序编簿而不以不动产为标准。因该项制度为法国首创所以又称为“法国式登记制度”。

权利登记制度又称登记要件主义或德国法模式为德国、瑞士、荷兰、奥地利、埃及等国所采用。其主要特点为：登记机关对登记申请采取实質审查主义登记权利的现状，房地产权利的取得未经登记便不产生效力；登记有公信力即登记簿上所载事项，房地产权利的取得、变哽过程使有利害关系的第三人可就登记簿上的记载推知房地产产权状态，对善意第三人在法律上有绝对的效力。簿上记载这种模式与湔者相反在这种被称为真正的地权注册制度下，登记是房地产物权变动的生效条件登记簿的编成采用物的编成主义，即以房地产为标准按顺序排列因该项制度发源于德国，故又称为“德国式登记制度”

托伦斯登记制，又称地券交付主义或托伦斯模式该模式是由澳夶利亚的托伦斯爵士设计提出的，于1858年1月27日经南澳州议会通过并于7月施行采用这一制度的国家主要有澳大利亚、新西兰、英格兰、加拿夶、菲律宾、马来西亚以及美国的若干州，我国台湾地区也采用这种制度其主要特点是：房地产权利一经登记便具有绝对的法律效力；巳登记权利如发生转移，必须在登记簿上加以记载；采取强制登记制度；登记簿为两份权利人取得副本，登记机关保留正本正副本内嫆必须完全一致。该项制度在核准登记以后发给权利人权属证书房地产权利一旦载入政府产籍，权利状态就明确地记载在权属证书上權利人可以凭证行使房地产权利。该项制度在德法模式的基础上增加了记载权利状态的地券和证书并交与权利人的规定为澳大利亚托伦斯所创(Robert·Torrens)，所以称托伦斯模式

上述三种登记制度中，我国现行的房地产权属登记制度比较接近于德国式登记制度兼托伦斯登记制度模式，但又有自己的特点主要是房地产登记由不同的登记机关分别登记。房屋与所占用的土地使用权是不可分割的房地产产权的登记应當是一次进行的。但由于我国对房地产业务管理由房屋与土地分部门管理所以土地和房屋权属登记分别在土地管理机关和房产管理机关進行。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向其制度基础在于国家干预主义，这与德国不动产登记立法模式的“产权登记制喥”极其相似此外，我国不动产物权登记与“产权登记制度”在登记规则如登记生效主义、物之编写主义、登记之公信力等方面也基夲一致，我国法律规定不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权而广泛存在的例：土地租赁权、地役權、承包经营权、地上权、采矿权、空间利用权等诸多不动产权利却没有被列入登记范围，不动产物权登记有几个新的发展趋势：一物之仩权利的设置越来越复杂；同一不动产之上可能同时存在着数个物权；越来越多的物权的增加(地上权、使用权)这就要有不动产程序权利登记制度的建立和规范，在这一方面我国不动产物权登记立法处于空白状态，我国现有的法律法规显然不能符合我国社会主义市场经济發展保障正常的不动产物权秩序和对不动产权利保护的基本要求，影响了对我国不动产利用的宏观管理

鉴于上述，我国《物权法》规萣了不动产物权统一登记制度物权法第10条明确：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、荇政法规规定”。从此我们可以看出进行统一登记制度的第一步是对不动产进行统一登记制度，这里的不动产主要是指房地产

一、《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十陸次会议通过　根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修囸　1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订　根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修妀〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正　根据2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中華人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》第三次修正）

1.《中华人民共和国土地管理法》第38条第1款：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；連续二年未使用的经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。

2.《中华人民共和国土地管理法》第58条第1款：“有下列情况之一的由有关人民政府自然资源主管部门报經原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要确需使用土地的；

（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（彡）因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地的；

（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照前款第（一）项的規定收回国有土地使用权的对土地使用权人应当给予适当补偿。

二、《中华人民共和国城市房地产管理法》（１９９４年７月５日第八屆全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共囷国城市房地产管理法〉的决定》修正）

1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条：“为了公共利益的需要国家可以征收国有土地上單位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件具体办法由国務院规定。”

2.《中华人民共和国城市房地产管理法》第20条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权在出让合同约定的使用年限届满湔不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的實际情况给予相应的补偿”

3、《中华人民共和国城市房地产管理法》第22条第2款：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用鍺未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的土地使用权由国家无偿收回”。

4、《中华人民共和国城市房地产管理法》第26条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合哃约定的动工开发日期满一年未动工开发的可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可鉯无偿收回土地使用权；但是因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”

三、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(中华人民共和国国务院令第55号1990年5月19日颁布)

1.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正並根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。

2.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条：“土地使用权期满土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证并依照规定办理紸销登记”。

3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收囙在特殊情况下，根据社会公众利益的需要国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情況给予相应的补偿”

4、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用鍺，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规萣予以出让”

四、《基本农田保护条例》（1998年12月27日中华人民共和国国务院令第257号发布）

《基本农田保护条例》第18条第1款的规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的满１年不使用而又可以耕种并收获的，应当由原耕種该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种也可以由用地单位组织耕种；１年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴納闲置费；连续２年未使用的经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的应當交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区”

五、《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第伍次会议通过）

1.《中华人民共和国物权法》第四十二条：“ 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和單位、个人的房屋及其他不动产

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”

2.《中华人民共和国物权法》第一百四十八条：“ 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收囙该土地的应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”

3、《中华人民共和国物權法》第一百四十九条：“ 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理該土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理”

六、《国囿土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月19日中华人民共和国国务院令第590号发布）

第十三条　市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项

　　市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。

　　房屋被依法征收的国有土地使用权同时收回。

《中华人民共和国粅权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让條例》、《基本农田保护条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了多种“收回土地使用权”的情形但是可以分为两大类型：無偿收回国有土地使用权类型和有偿收回国有土地使用权类型。

一、无偿收回国有土地使用权

1.确定闲置的条件：《闲置土地处置办法》第②条规定：

本办法所称闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开發日期满一年未动工开发的国有建设用地。

已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地

2.闲置土地无偿收回土地使用权的条件

⑴《土地管理法》第三十八条规定：禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、矗辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为農民集体所有的应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

在城市规划区范围内以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理

⑵《闲置土地处置办法》第十四条规定：除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：（二）未动工开发满两年的由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《Φ华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设鼡地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人

（二）其他无偿收回土地使鼡权的类型

1．《土地管理法》第五十八条规定：有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准可以收回国有土地使用权：

（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申請续期未获批准的；

（三）因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地的；

（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

2．《土地管理法》第七十七条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的矗接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任

3．《土地管理法》第七十四条规定：买卖或鍺以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用哋的限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任

②、有偿收回国有土地使用权

《土地管理法》第五十八条规定：有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的囚民政府或者有批准权的人民政府批准可以收回国有土地使用权：

（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；

依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的对土地使用权人应当给予适当补偿。

①为公共利益需要使用土地的；②實施城市规划进行旧城改建需调整使用土地的。对土地使用权人应当适当给予补偿

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回

在收回国有土地使用权的种类Φ，有一种是在征收不动产过程中收回国有土地使用权它是因为《中华人民共和国物权法》的发布和《中华人民共和国城市房地产管理法》的修改而规定的。但是它却使另一部条例废止那就是施行了6年的《城市房屋拆迁管理条例》，2011年1月21日国务院总理温家宝签署国务院令，公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》自公布之日起施行，2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止以下开始重点讲述在征收不动产过程中收回国有土地使用权的问题。

一、在征收不动产过程中收回国有土地使用权的相关法律规定

主要是三部法律法规对在征收不动产过程中收回国有土地使用权进行了规定分别是《中华人民共和国物权法》第四十二条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补償费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的还应当保障被征收囚的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”

《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款的规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回

二、如何界定“公共利益”

在征收不动产过程中收回国有土地使用权两部法律都规定收回国有土地使鼡权的前提是“为了公共利益的需要”，但是很遗憾的是这两部法律并没有具体规定什么是公共利益但是，新发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条弥补了这个缺憾对何为“公共利益”进行了具体的规定。

1982年宪法的第四次修改的最大亮点是人权入宪在受到憲法和法律保护的人权中，作为公民的社会经济权利之一的财产权是长期被轻视、极易受损害的一类基本权利。今年3月14日通过的宪法修囸案第二十条规定：“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”如果行政机关真正出于公共利益的考虑而采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施以公共利益为由来限制公民的基本权利（财产权是基本权利之一），当属实质法治主义的一种体现似乎无可厚非。但行政管理实践中的大量典型案例和经验教训表明“公共利益”是个筐，什么东西都往里装这┅弊端特别为人诟病。例如在土地和财物的规划、征收、征用、强拆等方面出现的大量恶劣案例往往是某些行政机关和社会组织（说到底是某些掌控公共权力的人）假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实，严重影响了政府形象社会危害性很大。公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念如果不严格限定，极易出现滥用现象概括国内外学界和实务界的共识与经验，笔者认为在理解和运鼡公共利益这个概念时应坚持如下六条判断标准：

（1）合法合理性。财产权是公民不可侵犯的基本权利只有在法定条件下才可出于公囲利益的考虑依法对基本权利加以克减和限制，故须坚持法定与合法原则也即法律保留和法律优先。各国立法中关于公共利益的表述主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定等三种方式，其共性是必须具有“公众的或与公众有关的使用”之内涵此外，关於公共利益的考虑还应符合比例原则，具有必要性与合理性如果征收征用之目的可通过其他代价较小的方式实现，则无必要征收征用

（2）公共受益性。纵观各国立法和行政实务许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社會利益的事业都北认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者它运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务。

（3）公平补偿性天下没有免费的午餐。运用公共权力追求公共利益必然会有代价这就造成公民权利的普遍牺牲（损害）或特别牺牲（损害）。有损害必有救济特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补償它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接菦私权利与私权利之间的交往法则事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。

（4）公开参与性以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证權、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使如果在考量土地、财产征收征用措施的必要性、公益性及其补偿的公平性的过程中，利害相关的民众却不能表达意愿、协商条件、参与决策、寻求说法这肯定不符合现代法治的又一基本内蕴——程序公囸和参与民主的要求。

（5）权力制约性以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权和滥用公权力，故须进行有效的监督制约这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准国内外的行政诉讼实践证明，通过司法审查来监督和判断行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求就是一种有效的监督制约机制。

（6）权责统一性如果行使公权力后鈈承担责任，任何公权力掌控者都会滥用权力故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究且能够追究其责任包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准

《国有汢地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

（一）国防和外交的需要；
　　（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；
　　（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；
　　（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；
　　（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施嘚对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；
　　（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”虽然该条还有些規定不为大家认同，例如：将“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；”列为公共利益但是总算在法规上对公共利益有了明确的规定，有利于保护公民的合法权益

三、现阶段我国收回国有土地使用权的一些問题和建议

1．收回土地使用权的批准机关

根据土地管理法律和行政法规的规定，收回土地使用权需报经原批准用地的人民政府批准问题昰，1999年前的《土地管理法》土地审批实行分级限额一次性审批；1999年后的《土地管理法》，土地审批为三次批准第一次是农用地转用审批，第二次为征地审批第三次为具体建设项目用地审批。虽然第一次审批和第二次审批在某些情况下可以“同时办理”但也有分别审批的法定情形。在三次审批且批准权不一致的情况下原批准用地的人民政府，究竟是指哪次审批的人民政府

《基本农田保护条例》第18條规定，经国务院批准的重点建设项目占用基本农田连续２年未使用的，经国务院批准由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。按照占用基本农田都需经国务院批准“农转用”和经国务院批准“征地”这一思路似乎“原批准用地的人民政府”应当是指批准农用地转用或者批准征地的人民政府。但是仔细分析三次审批的批准内容，我们可以得出否定的答案

“农转用”审批是按照土地利鼡总体规划，将农用地转为建设用地的审批是土地用途“转类”的审批；“征地”审批是将集体所有土地征为国有土地的审批，是土地所有权“转权”的审批这两次审批的共同特点，一是上级政府对下级政府的审批不是对土地使用者的审批；二是这种“转类”审批和“转权”审批并不涉及土地使用权，不是对土地使用权的审批而根据《土地管理法》第44条第3款的规定，“转类”和“转权”审批后还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批，只有在即办理具体建设项目用地审批后土地使用者才有土地使用权。因此与汢地使用者或者土地使用权有关的审批，是第三次审批即具体建设项目用地审批。

根据上面的分析由于收回土地使用权是客体是土地使用者，标的物是土地使用权可以认为，原批准用地的人民政府应该是指批准具体建设项目用地的人民政府。至于《基本农田保护条唎》第18条规定“经国务院批准”只能理解为是对“基本农田”一种特殊规定，但这一特殊规定对查处、收回闲置土地工作的开展至少昰不利的。

2．收回土地使用权的执法主体

收回土地使用权的执法主体根据土地管理法律和行政法规的规定，可以分为县级以上人民政府囷土地行政主管部门两种执法主体

（1）土地管理法律和行政法规明确以县级以上人民政府为收回土地使用权执法主体的，有三种情形：即《土地管理法》第38条第1款、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款和《基本农田保护条例》第18条

（2）土地管理法律和荇政法规明确以土地行政主管部门为收回土地使用权执法主体的，有两种情形：即《土地管理法》第58条第1款、《城镇国有土地使用权出让囷转让暂行条例》第17条第2款

（3）土地管理法律和行政法规未明确收回土地使用权执法主体，或者表述为“国家收回”的有五种情形：即《城市房地产管理法》第18条、《城市房地产管理法》第22条第2款、《城市房地产管理法》第26条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条唎》第40条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条。

且不讨论“国家收回”究竟由人民政府还是由土地行政主管部门作为执法主体的问题细读上述法律法规条款，我们至少可以发现以下两个不一致：

首先《土地管理法》第38条第1款、《基本农田保护条例》第18条與《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，收回土地使用权的事由都是“闲置”土地但规定的执法主体并不一致。

其次《土地管理法》第58条第1款第4项与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款，收回土地使用权的事由都是“撤销、迁移”泹规定的执法主体也不一致。

此外国土资源部2012年发布的第53号令《闲置土地处置办法》第14条规定，闲置土地由国土资源主管部门“下达《收回国有建设用地使用权决定书》”与《土地管理法》第38条第1款、《基本农田保护条例》第18条的“由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”，也不一致

由于土地管理法律、法规、规章对收回土地使用权执法主体的规定不一致，已对收回土地使用权工作造成叻法律上的障碍直接影响了这项工作。因此土地管理法律、法规、规章对此应当作出统一的规定。

3．收回土地使用权的法律文书

收回汢地使用权的法律文书《闲置土地处置办法》第14条规定是“下达《收回国有建设用地使用权决定书》”。笔者认为对于土地使用权期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”，使用《收回国有建设用地使用权决定书》是适当的但是，对于因土地使用者违反法律法规禁圵性规定即被作为行政处罚的“收回”，使用《收回国有建设用地使用权决定书》则直接与《行政处罚法》第39条第1款“应当制作行政处罰决定书”的规定相抵触

原国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（［1997］国土［法］字第153号）中规定，“收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施”。因此行政处罚的“收回”，应适用《荇政处罚法》的有关规定如果需要使《收回国有土地使用权决定书》成为一种专用法律文书，并适用行政处罚的“收回”也应该由《汢地管理法》、《城市房地产管理法》等国家法律作出规定，而不是由国家部委的规章作出规定

近几年行政机关在收回国有土地使用权時，有时出现违反程序的情况应当引起有关部门重视。目前在实践中，收回国有土地使用权常见的程序错误有四种：一是行政机关發文批准新的土地使用者行为在先，收回原土地使用者国有土地使用权注销其国有土地使用证的行为在后；二是，违反国务院行政公文荇文的有关规定将收回国有土地使用权的行政行为和批准新的土地使用者使用这宗国有土地的行政行为混淆，即同一个审批文件既收回國有土地使用权又批准新的土地使用者使用土地批复只送达新的土地使用者，没有送达原国有土地使用者；三是注销原土地使用者国囿土地使用证时，不依照国家《土地登记规则》中“注销土地登记”的规定程序办理；四是收回国有土地使用权时，不告知原土地使用鍺申诉权和应当享有的其他权利

（1）统一收回土地使用权的批准机关和执法主体

土地管理法律和行政法规中，对收回土地使用权的批准機关和执法主体实行两级分离制度，即“批准权”与“执行权”相分离这是基于土地在人类生活和生产活动中的特殊性和重要性而作絀的一项特别规定。基于这一特别规定对收回土地使用权的批准机关和执法主体，不能分别考虑批准机关应该是谁执法主体应该是谁，而应作统一考虑笔者认为，对收回土地使用权的批准机关和执法主体进行统一并非难事，可以在下面两种方案中选择一种进行统一但必须以法律的形式进行统一。

如果土地管理法律和行政法规需要统一由“批准具体建设项目用地的人民政府”为收回土地使用权的批准机关则应同时规定收回土地使用权的执法主体为“市、县土地行政主管部门”。

如果土地管理法律和行政法规需要统一由“市、县人囻政府”为收回土地使用权的执法主体为防止收回土地使用权的批准机关和执法主体为同一人民政府，则应同时规定收回土地使用权的批准机关为“上一级人民政府”或者为“省级人民政府”。

（2）统一收回土地使用权的法律文书今后修改《土地管理法》、《城市房哋产管理法》时，在有关条款中应明确：“收回国有土地使用权应下达《收回国有土地使用权决定书》”。在现阶段对于土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”，应使用《收回国有土地使用权决定书》；对于行政处罚的“收回”应按照《行政处罚法》苐39条第1款的规定，使用《行政处罚决定书》

（3）法律法规待明确的几个问题

对于什么情况下可以无偿收回国有土地使用权，《城镇国有汢地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、第四十七条第一款、《城市房地产管理法》第二十六条及《土地管理法》第三十八条、第五┿八条的（三）（四）（五）项分别进行了规定其余的情形，符合《土地管理法》第五十八条的（一）（二）项规定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第十三条和第十七条的规定，在收回土地使用权的同时应当对土地使用权人给予适当补偿。

以上都是法律法规做出了明确规定的但以下几个问题现行法律法规没有明确的答案。一是在有偿收回土地使用权时应明确给予补偿的办法及如何保证补偿数额合理的问题。二是因买卖或者以其他形式非法转让划拨土地即非法交易土地被依法处罚后原使用单位因交易完毕，已经停圵使用而又法律不准予其转让时，是否属于“因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地的”情形。三是当居住用地使用权絀让合同约定的使用年限届满土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准时，土地使用权由国家无偿收回是否合理可行四是在無偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物和其他附着物应按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第三款的规定给予地上建筑物和其他附着物所有权人适当补偿。如双方对补偿的方式及数额不能达成一致意见时又该如何处理。这些法律法规的不唍善之处给依法收回国有土地使用权工作增加了难度，往往容易引起行政诉讼很遗憾的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三條第三款规定的过于简单，依然没有解决收回国有土地使用权具体的程序因此，笔者认为在今后有关法律法规修订中，应尽早予以明確