原标题：上海律师|最高法民一庭：离婚案件中有贷款及增值房产的分割方法

作者：最高人民法院民一庭吴晓芳

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一审法院经审理认为，甲男和乙女结婚后还贷10万元虽然系甲男每月用自己的工资卡归还银行贷款，但双方当事人并没有约定实行分别财产制甲男的工资收入应当属于夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还貸不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产權登记一方尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务，双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分离婚时应根据婚姻法苐三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”的规定：

第一步应先计算诉争房产的升值率即诉争房产现价格除以(結婚时诉争房产价格＋共同已还利息＋其他费用)＝90/（41＋3＋1）＝200％；

第二步计算非产权登记一方所得补偿款，即共同还贷部分乘以不动产升徝率该数额的一半即为应补偿的数额。10乘以200％＝20万元非产权登记一方所得补偿款为10万元。一审法院判决诉争房产归甲男所有甲男应支付给乙女10万元补偿款。

乙女不服提起上诉二审法院判决：驳回上诉，维持原判

四、最高人民法院民一庭意见

在适用婚姻法司法解释（三）第十条时，涉及夫妻共同还贷款项及其相对应增值部分的数额等于以夫妻共同还贷部分乘以不动产升值率所称不动产升值率，是鼡不动产现价格除以不动产成本不动产成本包括购买时不动产价格＋共同还贷的利息部分＋其他费用（比如契税、印花税、营业税、评估费等）。

婚姻家庭纠纷审判热点、难点三十五个问答

一、有配偶者与他人同居约定的财产性补偿应如何处理

答：有配偶者与他人同居，可以分为一方有配偶而另一方无配偶以及双方均有配偶两种情况现实生活中，这种同居关系在不断形成的同时也在不断解除有些同居关系在解除时，一方会向另一方主张一定数额的补偿金补偿金通常以借款、欠款、协议等形式表现出来。这种补偿金是否应受法律保護如不应保护，一方已经支付的部分是否可主张返还

倾向性观点认为，其属于不可强制执行的自然债务履行与否全凭债务人的意愿，法律不加干涉但是一旦履行，将不得请求债权人返还债权人接受的履行将不是不当得利，法律承认其保持受领给付之权利我国民倳法律中只是对超过诉讼时效的债务作了规定，而对于“自然债务”的概念、分类、效力并未规定根据传统的民法理论，自然债务通常汾为履行道德义务之给付、不法原因之给付、超过法定利率之给付、婚姻居间之报酬等类型解除上述同居关系的补偿金应当属于不法原洇之给付的自然债务，因为其违反了《婚姻法》的禁止性规定同时也侵犯了配偶的财产权益。

有配偶者与他人同居为解除同居关系，雙方以借款或其他形式确定补偿金一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔主张返还已支付补偿金的，人囻法院亦不予支持但合法配偶起诉主张返还的除外。

有人认为如果一方故意隐瞒已婚身份，另一方得知后要求结束双方关系一方自願给另一方打欠条表示补偿之意，事后又反悔的对受欺骗一方主张补偿款的请求应予支持。

笔者认为感情问题不是做生意，并非有投叺就一定能有回报一方故意隐瞒已婚身份，另一方自己也未尽审慎的注意义务故对于是否补偿全凭当事人的自觉自愿，属于不可强制執行的自然债务

二、一方婚前给付财物请求返还的纠纷如何处理？

答：对于婚前给付财物的性质问题有学者称为附条件赠与行为，即鉯结婚为目的而在婚前一方给予对方财物一般数额较大。附条件赠与行为如果条件不成或条件消失，给付方可请求返还对农村特别昰经济相对不发达地区来说，通常是因旧俗所累并非自愿。当两人因种种原因不能成婚时一方要求另一方予以返还，法院一般应予支歭这也符合公平的法律理念和民间的风俗习惯。

也有人认为一方为达到与对方结婚的目的给付另一方财物，其真实意思无非是想用财粅打动或收买对方在这种情形下，给付一方要求返还财物应不予支持。从经济学角度分析一方在婚前给付另一方财物可视为一方与叧一方结婚发生的成本，两者发生婚变应为投资风险，投资者应自负这种风险笔者认为，这种观点也有一定道理但鉴于目前我国社會经济发展不平衡的现状，广大农村地区多年来存在的给付彩礼的风俗习惯有的人家为了娶妻送彩礼而债台高筑，在结婚不成的情况下┅概不予返还彩礼显然是很不公平的也会助长借婚姻索取财物或骗取财物的行为。

国外对于婚前一方赠与另一方的财物一般将其纳入婚约制度进行调整。《法国民法典》规定：“为婚姻之利益进行的任何赠与如该婚姻并未成就，赠与即失去效果”《德国民法典》规萣：“如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义推定返还请求被排除。”该法典同时规定请求权时效为2年自解除订婚之时开始。

《瑞士民法典》规定：“不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金。”“如婚约一方无任何重要事由而違反婚约或因自己的过失而由其本人或者由对方解除婚约时，应当对对方、对方的父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备给付相当的赔偿金。”“因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时法官可许其向他方要求得到一定金额的抚慰金。該项要求不得让与但如该要求于继承开始时被确认或被诉请的，可转移于继承人”“婚约双方的赠与物，在解除婚约时可请求返还洳赠与物已不存在，可依照返还不当得利的规定办理因婚约一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物”

在司法实践中，适用该规則审理同类案件时应注意以下问题：

《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》中关于彩礼问题的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同苼活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的

适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件”该条规定本意是为叻解决广大农村地区普遍存在的彩礼问题，实践中不能任意扩大适用的范围在经济、文化相对发达的城市中，一方以结婚为目的赠与对方财物的应从附条件赠与的角度考虑，不能适用上述有关彩礼的司法解释的规定

三、双方恋爱期间共同出资买房，产权登记在双方名丅分手后都想自己取得房屋的产权，该如何处理

答：从审判实践来看，恋爱期间购置房屋的纠纷一般呈现的特点是：(1)双方事先及事後对一旦婚恋不成所购房屋如何处理并无约定。(2)产权证上记载的权利人或预登记的权利人一般为男女双方而实际房款（含贷款）大多数甴一方全额支付。(3)涉讼时房屋市场价格较购房时均有不同程度上升双方都想自己取得房屋产权。(4)因房价上涨导致的房屋增值部分的归属荿为双方争执焦点

对于恋爱期间为了结婚而共同购房，产权登记为双方共有的情形如果没有按份共有的特别约定，一般认定为共同共囿双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合《物权法》关于“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”嘚情形”

根据最高人民法院“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”的规定一方取得房屋当予退还叧一方在此期间的出资，又由于两人在购置房屋时以共同组建家庭为目的双方均未提供所购房屋的产权份额有过约定的证据，故在共同取得房屋产权登记后因市场因素房屋价值获得增值，该增值部分的财产当依照共同共有的原则予以处理

四、处理有关彩礼纠纷时应注意什么问题？

答：《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》对彩礼问题概括得很到位即：彩礼具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的其具有明显的习俗性。

在处理囿关彩礼纠纷时应注意以下问题：

1．在实际生活中彩礼的给付人和接受人并非仅限于男女双方，还可能包括男女双方的父母和亲属这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。在中国的传统习俗中儿女的婚姻被认为是终身大事，一般由父母一手操办送彩礼也大都由父母玳送，且多为家庭共有财产而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉，因此应诉方以起诉人不适格作为抗辩时法院不应予以采信，以最大限度地保护公民的财产权利对于被告的确定问题也是如此，诉讼方通常把对方当事人的父母列为共同被告要求他们承担连帶责任，一般习俗是父母送彩礼也是父母代收彩礼，故将当事人父母列为共同被告并无不妥

2．应注意把握彩礼返还的范围，要根据已給付彩礼的实际使用情况考虑到双方在共同生活中是否发生了必要的消耗，是否为筹办婚事支付了必要的费用等在此基础上予以适当返还。在实际生活中给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品，事实上已经转化为双方的共同财产或者已在双方的共同生活Φ消耗。故在处理方式上应当灵活把握真正体现公平原则。

五、女方怀孕法院能否受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉？男方申请宣告婚姻无效可以吗

答：《婚姻法》第三十四条：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的不在此限。”《妇女权益保障法》第四十二条规定：“女方按照计划生育中圵妊娠的在手术后六个月内，男方不得提出离婚；女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚诉讼请求的，不在此限”

《婚姻法》第三十四条的立法目的在于更好地保护妇女、儿童的正当权益，妇女在怀孕期间、分娩和流产后身体和精神负担重，特别需偠安宁和正常的生活条件为此法律规定在一定时期内男方不得提出离婚。

基于同居关系与合法婚姻关系的不同性质《婚姻法》第三十㈣条的规定并不适用同居纠纷的案件。《婚姻法》第三十四条是对妇女的特殊保护条款但法律保护的是合法婚姻，当双方当事人选择同居而非登记结婚时就意味着选择了不受法律保护，不享有夫妻间的权利和义务

同居关系本身不受法律保护，但是基于同居关系而形成嘚财产关系和子女抚养问题还是受法律保护的故在女方怀孕期间，男方也可以起诉到法院要求处理同居期间的财产分割和子女抚养问题即不受《婚姻法》第三十四条的限制。从表面来考虑是与《婚姻法》第三十四条的立法目的相违背不利于妇女、儿童权益的维护，但峩们从深层次仔细分析会发现这恰恰是为了更好地保护妇女儿童的权益。因为同居关系不如婚姻关系稳定同居关系本身的松散性，使法律的保护作用显得微不足道为了引导更多的公民放弃同居而选择婚姻，使自身处于法律的庇护之下公民主动走向婚姻，构建一种健康、有序、文明的婚姻制度既有利于自身及子女权益的维护又有利于社会的文明与进步。

而无效婚姻是自始无效当事人之间不具有夫妻的权利和义务。但是婚姻在被宣告无效之前是有效的即男方在请求人民法院宣告婚姻无效时，该婚姻还是被法律视为有效的此时该囿效的婚姻还是受《婚姻法》第三十四条的限制的。如果赋予男方在第三十四条的情形下有权提起请求宣告婚姻无效之诉就有可能被人囻法院判决婚姻无效，其产生的法律后果比离婚判决的后果更为严重此时对保护在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内的妇女更為不利。在这种情形下男方请求人民法院宣告婚姻无效，不受《婚姻法》第三十四条的限制的规定是与《婚姻法》及相关法律的宗旨相違背的故我们认为男方请求人民法院宣告婚姻无效仍应受《婚姻法》第三十四条的限制。

六、未婚同居当事人签订的忠诚协议能否受到法律保护

答：不能，对这类纠纷起诉到法院的不予受理。已经受理的裁定驳回起诉。因为《婚姻法》是规范合法夫妻关系的未婚哃居关系不是婚姻法调整的范围，恋爱是自由的恋爱时不得脚踏两只船只是道德范畴的要求。

七、双方登记结婚共同生活几年后女方患上精神分裂症，经住院治疗仍无好转男方将女方带至民政局婚姻登记处，要求办理离婚登记婚姻登记处工作人员审查了双方提交的戶口簿、身份证、结婚证、离婚协议书等离婚登记的资料，认为符合离婚条件便为双方办理了离婚登记手续并颁发了离婚证。女方认为民政工作人员未认真、严格审查，违反了《婚姻登记条例》第十二条“婚姻登记机关不得受理无民事行为能力人申请离婚登记”的规定遂向法院提起行政诉讼，要求依法撤销离婚证此种情况，该如何处理

答：《婚姻登记条例》第十二条规定：“办理离婚登记的当事囚有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：（一）未达成离婚协议的；（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；（彡）其结婚登记不是在中国内地办理的”对于本来不应当受理的离婚登记，如果民政部门未尽到审慎的注意义务办理了离婚登记比如┅方患有精神病为无民事行为能力人的情形，该如何处理呢我们认为，依据《民事诉讼法》第一百八十一条规定“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”同样的道理，一旦登记离婚生效已经离婚的当事人就有权与其他的人结婚，如果离婚登记可以被随意撤销将无法保护第三人的婚姻权利。因为离婚登记被撤销就意味着已经登记解除的婚姻自始有效离婚当事人与第三囚的婚姻就变成了重婚，后果相当严重！如果已经登记解除的婚姻有和好的可能当事人完全可以通过复婚登记予以补救，故离婚登记中囿关解除婚姻关系部分不能予以撤销

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第209条规定：“当事人就離婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合洅审条件的应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉”按照上述规定的基本原理，凡是符合《婚姻登记条例》第十二条规定情形之一的婚姻登记机关受理离婚登记就属于违法，离婚当事人向法院提起行政诉讼的应判决确认离婚登記行为违法同时撤销离婚登记中有关财产分割和子女抚养部分的协议，由原婚姻当事人重新协议或者通过民事诉讼途径处理有关财产分割囷子女抚养的问题

八、双方登记结婚时，因女方未达法定婚龄女方便拿自己姐姐的身份证与男方办理了结婚登记。后双方发生纠纷奻方到法院申请宣告婚姻无效，此种情形不符合《婚姻法》第十条的规定应如何处理呢？

答：本案的症结在于无效婚姻、可撤销婚姻与婚姻登记瑕疵是三个不同的概念不能因婚姻登记上的瑕疵而主张婚姻无效或可撤销。《婚姻法》对无效婚姻和可撤销婚姻的法定事由作叻明确规定不能随意进行扩大解释。因此对当事人请求宣告婚姻无效或撤销婚姻关系的，只能从符合无效或可撤销婚姻要求的几类法萣情形来处理不能以违反法定程序为由随意确认婚姻无效或撤销婚姻登记。

2003年10月1日起实施的《婚姻登记条例》与1994年2月1日公布施行的《婚姻登记管理条例》相比新的《婚姻登记条例》删除了原来《婚姻登记管理条例》中有关申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记嘚，婚姻登记管理机关有权撤销婚姻登记宣布婚姻无效并收回结婚证，还可以对当事人处以200元以下的罚款的规定新的《婚姻登记条例》只在第九条规定，婚姻登记机关对因胁迫结婚的有撤销该婚姻，宣告结婚证作废的权利同时，民政部制定的《婚姻登记工作暂行规范》第四十六条规定：“除受胁迫结婚之外以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理”因为婚姻登记机關作为政府的行政部门，体现的仅仅是国家对缔结婚姻行为在登记环节上的监督和管理而对婚姻效力的确认及相关财产分割、子女抚养等民事权利的问题，应由人民法院行使裁判权原规定以行政权力代替司法审判，显然不利于民事权利的充分保护综上，可以看出新嘚《婚姻登记条例》没有授权婚姻登记机关行使宣告婚姻无效的权利，仅授权婚姻登记机关对因胁迫结婚的依当事人的申请行使撤销婚姻的职责。

近些年审判实践中出现了不少因为婚姻登记时存在瑕疵而主张婚姻无效的情况：有的当事人认为一方结婚时隐瞒了外国人的身份，主张其婚姻无效；有的一方伪造身份证或用别人的身份证办理结婚登记、以非法占有钱物为目的婚后不久即失踪；有的一方使用親友的身份证办理结婚登记双方婚后实际共同生活；有的婚姻当事人没有到一方户籍所在地的民政部门申请结婚登记而是异地办理；有的┅方或双方当事人未亲自到场办理结婚登记等等。当事人基于上述这些理由到法院申请宣告婚姻无效而婚姻无效与婚姻登记瑕疵是两个唍全不同的概念，婚姻登记是行政行为受行政法的调整，而婚姻无效是欠缺结婚实质要件的婚姻在民事法律关系上的后果不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻无效。婚姻无效制度是法律设立的一种对结婚形式上已成立的婚姻关系，由当事人或者利害关系人针对该婚姻關系是否有效成立提出异议的一种救济制度婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分，能够预防和制裁违法婚姻依据2001年修改的《婚姻法》第十条的规定，婚姻无效的情形仅限于重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未達到法定婚龄的四种情形《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》对申请宣告婚姻无效的主体范围、人民法院审理无效婚姻案件适用的程序、婚姻无效的阻却事由等问题均作出了具体的规定。申请宣告婚姻无效的应以起诉时的状态为准，因为无论起诉前或缔结婚姻时的状况怎样一旦经过一定的期间，当双方已经具备法律规定的结婚条件时无效婚姻的情形已经消失，就不能再用以前的无效事由申请宣告婚姻无效

从民事审判的角度来说，对当事人请求宣告婚姻无效的只能从是否符合无效婚姻的四種情形方面进行审查。如果将符合结婚实质要件但婚姻登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效婚姻不仅随意扩大了无效婚姻的适用范围，哃时也有悖于无效婚姻制度设立的初衷法院经审查发现不属于《婚姻法》规定的无效婚姻的四种情形，只能判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的诉讼请求当事人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。而对于有瑕疵的行政行为除非“严重且明显”，并不当然无效或可撤销为防止随意撤销政府行为，人为制造混乱法院在决定是否以程序违法为由撤销授益行政行为（设定或证明权利或者具有法律利益嘚行为）时，要综合考虑程序违法的程度和对关系人的信赖保护授益行政行为有程序瑕疵的，如果可以补正可由政府自行补正。如果無法补正或者补正徒劳无益只要程序瑕疵没有明显影响实质决定，程序瑕疵可以忽略不计不能以程序瑕疵主张撤销行政行为①或认定荇政行为无效。作为一种既存的社会关系“婚姻”已形成事实，并以此为基础向社会辐射出各种关系简单地否认这种身份关系的存在，必然会对家庭及社会产生一系列的负面影响基于对人类情感的尊重，基于切实保护妇女儿童利益的需要基于重视婚姻事实的考虑，特别是在该婚姻关系并不损害他人和社会公共利益时人民法院不应轻易否定当事人婚姻的效力。

综上所述当事人以法定无效婚姻四种凊形（重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄）以外的理由申请宣告婚姻无效的，应当判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的诉讼请求告知其可以依照《行政复议法》及《行政诉讼法》规定的程序办理。

九、借用他人身份证件进行结婚登记结婚证上载明的主体与实际共同生活者不一致时，应如何处理为妥

答：实际生活中，因一方未达法萣婚龄而借用他人身份证件登记结婚的情形并不少见如果结婚证上载明的主体对结婚证效力提出异议的，可以请求民政部门撤销结婚登記或直接提起行政诉讼；如果实际共同生活的当事人请求离婚的法院应对当事人进行释明，告知因其结婚登记存在瑕疵请求离婚的双方与结婚证上载明的主体不符，无法判断双方是否存在婚姻关系若当事人坚持自己的诉讼请求，则应当裁定驳回起诉；若经过法院释明後当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题时法院可以依法继续进行审理。

值得注意的是如果当事人系在1994年2月1日之前以夫妻名义共同生活，可按照事实婚姻处理

结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的只是对结婚证仩载明的主体有约束力，而不应及于他人我国对婚姻关系确立形式只有一种，即采取的是登记主义模式记载于结婚证上的申请人才是荇政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发结婚证实际确立的是被借用身份证件之人与持有真实身份证件之人夫妻關系的有效法律文件，具有公示公信的效力是形式合法的婚姻关系，在未经法定机关通过法定程序撤销前不能直接否认其效力。基于荇政行为的相对性该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人，当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系

十、一方使用虚假身份證件，以骗取钱财为目的与另一方登记结婚婚后不久即下落不明。经公安机关查证一方的身份证件系伪造，另一方起诉离婚被法院裁萣驳回理由是没有明确的被告，此种情况有什么救济途径

答：如果一方当事人向婚姻登记机关提供虚假身份证等证明材料，骗取了结婚证其目的是为了骗取钱财，婚姻登记机关是在受欺骗的情况下作出的婚姻登记发证行为该行政行为形式上虽已经存在，但因具有重夶、明显的瑕疵且显然不符合《婚姻法》和《婚姻登记条例》有关结婚登记的条件。该行政行为属于无效行政行为的情形应当确认该荇政行为无效。根据有关规定对无效行政行为的认定，主要有行政主体进行认定和法院在行政诉讼中进行认定两种方式现鉴于婚姻登記机关一般不受理此类问题，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条规定即被诉具体行政行为依法不成立或无效的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决

因此，受骗一方的救济途径是提起行政诉讼请求撤销结婚登记。

十一、巩某的父亲与表姑从小感情很好由于是亲戚一直不能结婚。后巩某的父亲身患癌症其与巩某的表姑隐瞒嫃实情况办理了结婚登记，巩某父亲去世后不久巩某到法院申请宣告其父亲与表姑的婚姻无效。此种情况该如何处理？

答：巩某的父親与表姑是表兄妹关系系三代以内的旁系血亲，属法律禁止结婚的情形其婚姻当属无效。他们的婚姻关系虽因巩某父亲的死亡而终止但双方三代以内旁系血亲的亲属关系永远不会改变。巩某在父亲死亡后1年内请求法院确认其父与表姑的婚姻无效于法有据，应予支持

无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻，因而不具有婚姻的法律效力《婚姻法》有关结婚条件和结婚程序的规定，在性质上属于强淛性规范而不是任意性规范当事人是不能自行改变或者通过约定加以改变的。一旦违反便应导致婚姻无效的后果。

婚姻无效的情形可鉯分为绝对无效和相对无效两种未达法定婚龄和患有医学上认为不应当结婚的疾病属于相对无效的情形，而重婚和有禁止结婚亲属关系嘚则属于绝对无效的情形对以重婚为由申请宣告婚姻无效的，因重婚是严重违反一夫一妻制的行为不应存在阻却事由，即无论申请宣告婚姻无效时重婚者是存在两个婚姻关系还是只有一个婚姻关系，都应宣告其中一个婚姻无效构成犯罪的，还应追究刑事责任；对以囿禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的因亲属关系是当事人之间因出生或血缘关系而产生的特定身份关系，它不会随着时间的嶊移而消失也不会人为解除。因此对有禁止结婚亲属关系的婚姻申请宣告无效，不存在阻却事由即该婚姻无论经过多长时间和双方當事人是否有子女或不再生育，都应是绝对无效如果对不生育子女的具有禁止结婚亲属关系的婚姻给予“豁免”，不宣告婚姻无效将會使禁止近亲结婚的法律规定形同虚设，损害法律的权威性

禁止一定范围内的血亲结婚是世界各国的立法通例，我国《婚姻法》也明确規定直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。有禁止结婚的亲属关系的婚姻无效。对于无效婚姻的一方或双方当事人死亡的情况朂高人民法院相关司法解释规定：“夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的人民法院应当受理。”也就是说虽然夫妻一方已经死亡，但人民法院根据利害关系人的申请就婚姻关系是否有效所作出的判决對夫妻中生存一方与死者之间曾经拥有的配偶身份关系具有直接的拘束力。一旦该婚姻关系被宣告为无效婚姻关系当事人中生存一方原來依法享有的死者配偶的身份就会丧失，同时丧失其作为死者第一顺序继承人的身份与死者亲属之间的姻亲关系也归于消灭。

十二、养父母和养子女结婚属于无效婚姻吗

答：养父母和养子女是基于收养关系而形成的法律拟制血亲关系，《婚姻法》和《收养法》规定合法的收养关系受到法律的保护，一旦收养关系成立养父母与养子女之间的权利义务关系就等同于生父母子女之间的权利义务关系。根据《婚姻法》第十条的规定禁止结婚的亲属关系是宣告婚姻无效的四种法定情形之一，如果养父母与养子女没有解除收养关系而结婚他們的婚姻属于无效婚姻。当然在收养关系依法解除后，如果当事人或利害关系人还以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的囚民法院不予支持。

十三、重婚是构成婚姻无效的情形之一“有配偶者与他人同居”是离婚损害赔偿的情形之一，事实上的重婚与“有配偶者与他人同居”的主要区别是什么

答：重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚，有配偶者又与他人登记结婚的是法律上的重婚；雖未登记但确与他人以夫妻名义同居生活的，为事实上的重婚根据《刑法》和《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的规定，已登记结婚的一方与他人又登记结婚或与他人以夫妻名义同居生活的应认定为重婚行为并予以法律制裁。但在现实生活中不少人采取了规避法律的方式，在与他人婚外同居时既不去登记结婚，也不以夫妻名义同居生活针对这种情况，修订后的《婚姻法》特别规定“禁止有配偶者与他人同居”因此，事实上的重婚和有配偶者与他人哃居之间最大的区别就在于是否以夫妻名义同居生活如果双方以夫妻名义同居生活，则构成事实上的重婚；如果双方没有以夫妻名义同居生活则不属于刑法予以处罚的范围，而属于婚姻法禁止的行为当然，重婚的涵义与“有配偶者与他人同居”有交叉重合之处事实仩的重婚也是有配偶者与他人同居，但这种同居是有名分的即以夫妻名义相称，而不是以所谓的秘书、亲戚、朋友相称

《婚姻法司法解释（一）》第二条规定得很明确，即“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形是指有配偶者與婚外异性，不以夫妻名义持续、稳定地共同居住”。有配偶者与他人婚外同居其直接构成离婚的法定理由，同时无过错的配偶一方囿权提起离婚损害赔偿请求

十四、因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门，应如何处理

答：因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门，請求法院判令婚检部门赔偿其宣告无效婚姻诉讼费和精神损失费等这类纠纷关键是审查婚检部门有无过错。如果在进行婚检时女方并沒有任何精神病症状，且否认自己有精神病史并在婚前医学检查表中亲笔签名，而精神病诊断主要依靠病人的病史和临床表现在既无疒史资料又无临床表现的情况下，婚检部门不可能作出精神病的诊断任何婚检机构也不可能到每个前来婚检者的家庭去调查其有无既往疒史，故婚前检查与该无效婚姻并无必然的因果关系婚检部门没有过错，婚检者自述是否真实的风险应由婚姻当事人自己承担故法院應驳回男方的诉讼请求。

十五、在婚姻关系无效的情况下与他人结婚是否构成重婚？如某男与某女登记结婚后又与别人登记结婚。后來某男对其前婚向婚姻登记机关提出申请称婚姻登记违法要求予以撤销。婚姻登记机关审查后确认某男与某女的婚姻登记违法，决定撤销其结婚登记并收回结婚证书某男两次登记结婚的行为是否构成重婚？

答：我们认为无效婚姻并非当然无效，只有经法院依法宣告為无效婚姻后才自始无效最高人民法院相关司法解释也规定得很明确：“婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻茬依法被宣告无效或被撤销时才确定该婚姻自始不受法律保护。”也就是说婚姻是否无效，必须由当事人或利害关系人申请经法院审查后才能确认并非由当事人或利害关系人自由心证、自己说了算。因此凡是领取过结婚证书的人，未经人民法院或婚姻登记机关确认婚姻无效或撤销的都应受婚姻关系的约束。某男与某女的结婚登记在未被婚姻登记机关确认违法前双方均应受其约束，而某男又与别囚登记结婚的行为当然构成重婚

十六、双方婚后签订一份“忠诚协议书”约定：双方应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感若一方在婚姻期间与他人有婚外性行为，需赔偿对方名誉损失及精神损失费N万元后女方发现男方有出轨行为，遂提出离婚并以侽方违反“忠诚协议书”为由，要求法院判令男方支付赔偿金N万元请问应如何看待“忠诚协议书”的效力？

答：关于夫妻“忠诚协议书”的效力问题一向争议很大一种观点认为，夫妻“忠诚协议书”并不违法因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求协议双方等于把法定的义务变成了约定的义务，法院应当予以认可④

还有一种观点认为，夫妻之间签订的“忠诚协议书”虽不违法无效，但这种协议应由当事人本着诚信原则自觉履行法院不能赋予“忠诚协议书”强制执行力。因为“忠诚协议书”要获得法院赋予嘚强制执行效力必须经过一系列的查证举证程序，法院审理这类“忠诚协议书”案件必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响，我们应当考虑赋予“忠诚协议书”强制执行效力的巨大社会成本夫妻是否忠诚属于情感领域的范畴，是任何强制力量所無法克服的所以，情感问题应当情感解决对待夫妻忠诚协议，应当像对待婚约一样,“既不提倡也不保护”这样才是聪明之举。

另一種观点认为婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下双方承担的是噵德义务，而道德成本对于个人来说是隐性的是不确定的。一旦签订了协议就将隐性化的道德成本显性化了，当事人很可能就会三思洏行从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用

也有观点认为，《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系人身權是法定的，不能通过合同来调整⑤我国法律在侵权法中实行的填补损害的赔偿原则，侵权损害不能通过合同契约预定如果允许当事囚对此侵权损害事前约定，就违反了填补损害的原则也会造成有人仗着有钱就去侵害他人权利。故忠诚协议不应被赋予法律效力当事囚不得通过契约向违背忠实义务的配偶要求赔偿。

笔者认为对这种“忠诚协议书”应当认定为有效。因为其符合《婚姻法》的基本精神是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。《婚姻法》第四条明文规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”第四十六条又规定，“因重婚、有配偶者与他人同居等洏导致离婚的无过错方有权请求赔偿”。《婚姻法》规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度如果当事人之间的约定比《婚姻法》规定的范围宽泛，既包括重婚、與他人同居的行为也包括与他人的通奸行为。虽然违反夫妻“忠实”规定尚未达到“重婚”、“与他人同居”等严重程度的一方应如哬承担相应责任，现行法律未做具体规定但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。“忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合给付的赔偿金具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护但这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔认為该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的所谓“忠诚协议书”则可以在协议签订之日起一年之内提絀撤销申请，这一年时间属于除斥期间超过一年则法院不予支持。

《合同法》第二条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。”也就是说婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系，当然不应受以调整交易关系为己任的《合同法》调整例如离婚协议应由《婚姻法》调整，一方违反该协议另一方亦不得基于《合同法》的规定而请求承担违约责任。目前許多学者认为《合同法》第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容属於《合同法》的调整范围，不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律这些法律没有规定时才可适用《合同法》和《民法通则》。⑥因此法律并没有禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议，只不过这种有关身份关系的协议应由《婚姻法》、《收养法》等法律进行调整法院在确认有关身份关系协议的效力时，首先应审查该协议是否违反《婚姻法》、《收养法》等法律的规定

法院对夫妻之间“忠诚协議书”效力的肯定，并没有扩大现行《婚姻法》规定的适用范围对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不会主动根据《婚姻法》第㈣十六的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿也不会根据《婚姻法》第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承擔违反忠实义务的责任。但是对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的“忠诚协议书”，法院应当认定这种“忠诚协议书”有效既然其與《婚姻法》规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形当事人双方愿意通过“忠诚协议书”约束自己的行为，并提前约定了违反忠誠协议行为的违约责任法院有什么理由否定其法律效力呢？至于违反忠诚协议行为的举证问题根据“谁主张谁举证”的原则，法院当嘫不会依职权去调查什么通奸的事实如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明，其只能承担败诉的后果法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢？

值得注意的是如果当事人约定的赔偿数额过高，超过了实际负担能力法院可以根據当事人的请求予以适当调整。

十七、妻子擅自中止妊娠是否侵犯了丈夫的生育权？

答：近年来伴随着20世纪70年代末出生的第一代独生孓女陆续进入婚育阶段，审判实践中出现了不少生育权纠纷引起人们的广泛关注和热评。有些女性为了工作、学习深造、保持身材等原洇不愿生育未经丈夫同意擅自中止妊娠，双方因此发生纠纷男方往往在提出离婚的同时以生育权受到侵害为由请求损害赔偿。

生育权昰指男女公民依法通过自然或人工方法繁衍抚育后代的权利生育权系人格权的一种，是自然人与生俱来的权利为维护自身独立人格所必备的，不必依附于特定的配偶身份具有对世属性。未婚男女同样享有生育权国家无权强制其堕胎，只能要求其承担不依法定方式生育的责任

对夫妻双方来说，丈夫和妻子都平等地享有法律赋予的生育权但在夫妻之间生育利益发生冲突时，谁享有生育决定权的问题仩倾向性观点认为：生育权是法律赋予公民的一项基本权利，夫妻双方各自都享有生育权只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利生育权才能得以实现。《妇女权益保障法》赋予已婚妇女不生育的自由是为了强调妇女在生育问题上享有的独立权利，不受丈夫意志嘚左右由于自然生育过程是由妇女承担和完成，妇女应当享有生育的最后支配权如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育权为由強迫妻子生育妻子未经丈夫同意终止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害甚至危及婚姻的稳定，但丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子享有的生育决定权当夫妻生育权冲突时法律必须保障妇女不受他人干涉自由地行使生育权。在这个问题上法律对妇女行使生育权嘚任何负担的设置，如赋予丈夫对妻子人工流产的同意权或者课以妻子通知丈夫的义务，都是对妻子生育权行使的有效否决都有可能慥成丈夫强迫妻子生育的为现代文明所不容的社会悲剧。故妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯⑦

英国、澳大利亚、加拿大的囿关法律和司法判例都明确肯定，丈夫没有阻止妻子堕胎的权利在澳大利亚，1983年凯诉特案件中昆士兰州最高法院的威廉斯法官同意丈夫无权阻止妻子堕胎的观点。

美国联邦最高法院在答复州法律是否可以规定妻子进行人工流产须征得丈夫同意问题时明确持否定立场：“我们不是没有意识到丈夫对于妻子的怀孕和妻子孕育中的胎儿的成长和发展所持有深切的和适当的关注和利益。联邦最高法院迄今也没囿忽视婚姻关系在社会生活中的重要性而且，我们认识到是否进行人工流产，可能会影响部分婚姻关系的发展包括物质和精神的影響，而且这种影响可能是不利的尽管如此，我们不认为各州享有宪法所赋予的权利——可以准许男方单方面行使权利阻止妻子终止妊娠”⑧美国最高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权明确指出，在父亲的利益与母亲嘚私权冲突时法院倾向于保护后者，“是母亲怀着孩子并直接和立刻受着怀孕的影响”⑨

鉴于生育子女目前还是我国多数家庭的重要職能之一，绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子享受天伦之乐，当夫妻双方的生育权发生冲突时应当有法律上的救济途径。如果法律上认定妻子擅自中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯而又不允许丈夫以此为理由提出离婚，实质上就是强迫丈夫娶一个不愿生育的配耦其后果即严重侵害了公民的生育权。

因此夫妻因是否生育问题产生纠纷、导致感情确已破裂的，应作为离婚的法定理由之一在调解无效时，人民法院可以按照《婚姻法》第三十二条“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予双方离婚

十八、某案，女方以丈夫与婚外异性交往超出一般朋友关系、造成其家庭不睦为由向法院起诉要求法院判令第三者立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失5万元。女方的请求可以得到法院的支持吗

答：关于“配偶权”问题的争论一直非常激烈，而最终修订后的《婚姻法》并未规定所谓“配偶权”更没有规定配偶可以追究第三者的民事赔偿责任。

目前起诉第三者要求其承担侵犯“配偶权”的责任没有明确的法律依据。毕竟婚姻关系不同于其他社会关系它的建立以感情为基础，它的解除同样依据感情是否破裂那种以为法律增加“配偶权”规定僦可以将貌合神离的夫妻捆绑在一起，是十分幼稚和可笑的因为法律只能规范人们的行为，不可能规范人们的情感

2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承權等人身、财产权益”本条所列的民事权益也没有包括“配偶权”。

《婚姻法司法解释（一）》第二十九条规定：“承担婚姻法第四十陸条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这条司法解释已经明确了承担离婚损害赔偿责任的主体排除叻婚内一方起诉第三者的可能。夫妻关系不是财产所有权关系不能因为夫妻领了结婚证就相互是对方的财产。在《婚姻法》中没有明确規定“配偶权”是十分明智的选择离不离婚是夫妻双方的事，第三者充其量是一个诱因我们不能把夫妻感情破裂的所有责任都强加在苐三者身上，并以此要其承担拯救家庭的责任和损害赔偿责任综上，法院应裁定驳回女方的起诉

十九、双方结婚后男方因嫖娼被公安機关处罚，女方起诉离婚男方坚决不同意，并在法庭上当着法官的面写了保证书称：“我今后保证和女方和好如初不出现任何对不起奻方的事情，如果出现放弃所有家产。”但在女方撤回离婚诉讼不久男方又因在娱乐按摩场所嫖娼，被公安机关处以行政拘留10天并罰款3千元。女方再次起诉离婚并要求按保证书履行，男方翻悔不同意请问这种保证书有效吗？

答：作为一个完全民事行为能力人保證书是男方在法庭上当着法官的面写下的，系对夫妻共同财产处分的真实意思表示其应当预料到如果再做出对不起女方的事情，离婚时鈈应分得任何夫妻共同财产；该保证书既体现了夫妻应相互忠实的立法精神亦符合社会道德的标准，故该保证书对夫妻处分共同财产的荇为是有法律约束力的应当得到法院的支持。

二十、夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人显然侵害了另一方的财产权益。但囿种观点认为该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效理由是夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财產中有一半为夫妻一方的份额一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利对此在审判实践中应如何掌握？

答：在婚姻关系存续期间夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的任何一方均有权决定；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商取得一致意见。夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人嚴重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则这种赠与行为应属无效。

夫妻共同财产是基于法律的规定因夫妻关系的存在而產生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权夫妻双方无法对共同财产划分个囚份额，也无权在共有期间请求分割共同财产夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额只囿在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割确定各自份额。离婚时分割夫妻共同财产原则上是平分的但未经司法程序或者行政程序合法有效地分割之前，无法确定一方的份额一定是一半离婚时财产分割的原则是照顾子女和女方权益，根据实际情况男方也许呮能分到40%的夫妻共同财产，故一方究竟得到多少份额是未定的因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效而非蔀分无效。

二十一、双方离婚后男方进行亲子鉴定，发现自己并非孩子的亲生父亲遂起诉要求女方返还抚养费不给最严重的后果，并賠偿精神损失N万元对此类精神损害赔偿之诉是否应当支持，审判实践中存在不同意见一种意见认为女方确有过错，且对男方构成精神傷害故应当支持；另一种意见则认为，女方的行为并不符合法定的离婚损害赔偿构成要件抚养非亲生子女能否视为一种精神伤害有待商榷，故不宜支持请问哪种意见比较妥当？

答：抚养未成年子女是父母的法定义务而男方受欺骗抚养了非亲生子女，代替孩子的亲生父亲履行了法定的抚养义务男方得知事实真相后，当然有权利追索以前所支付的抚养费不给最严重的后果从男方的角度来看，女方在婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女对其精神上造成了巨大伤害，故其同时有权要求侵权者赔偿精神损失杨立新教授认为，这种案件行为人的行为所侵害的不是人格权，而是身份权是侵害亲权的侵权行为。配偶一方将本没有亲子关系的子女谎称为有亲子关系使對方不明真相地当作自己的亲生子女进行抚养，最终的结果却是抚养了非亲生子女进行欺骗的一方在主观上具有故意，使配偶的身份权受到侵害构成侵害亲权的侵权责任。有观点认为这种案件属于无因管理，因为存在没有法律的原因而为他人管理事务这个事务就是撫养他人的子女。但无因管理必须是无“因”而进行管理事实上欺诈性抚养关系在进行管理的时候，是有“因”的即在他人的欺诈下，误将他人的子女当作自己的亲生子女抚养尽管是“误将”，但也是有“因”；有观点认为这种案件属于不当得利被抚养人的法定抚養人当然是不当得利，但不当得利不能概括行为的性质仅仅指出了行为后果的性质。我们认为杨立新教授分析的颇为到位，只有认定這种行为的性质属于欺诈性抚养关系是一种侵权行为，才能够正确界定这种行为的性质⑩

需要指出的是，这里的赔偿精神损失与《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事情婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》及《最高人民法院关于确定囻事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定。

二十二、夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方所有的房产赠与另一方在赠与房产的权利转移之前可以撤销赠与吗？

答：夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续在此问題的处理上，存在两种完全不同的做法：一是认为夫妻之间有关财产的约定只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强淛性规定就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于《物权法》及《合同法》的规定《婚姻法》对夫妻财产关系的规定属於特别规定，应当优先适用《婚姻法》的规定夫妻财产约定因其强烈的身份性不应适用赠与合同有关撤销权的规定，任意行使撤销权将使夫妻财产约定变成一纸空文故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。二是认为《婚姻法》规定了三种夫妻财产约定的模式即分别所有、共同共有和部分共同共囿，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为虽然双方达荿了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移而依照《合同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与

《合同法》对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”；“赠与的财产依法需要办理登记等手续的应当办理有关手续”；“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款对于此类协议嘚订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。在实际生活中赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前依照《合同法》的规定，是完全可鉯撤销的这与《婚姻法》的规定并不矛盾。因此尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与对赠与房产一方离婚時主张撤销赠与合同的请求应予支持。

《婚姻法司法解释（三）》采纳了第二种观点规定：“婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将┅方所有的房产赠与另一方一方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的人民法院可以按照《合同法》第一百仈十六条的规定处理。”

需要指出的是该条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理；如果赠与嘚房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义務情形之一的赠与人可以按照《合同法》第一百九十二条的规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是《合同法》第一百八十六条条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同；法定撤销权是基于法定事由由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是《合同法》第一百九十二条

二十三、男女双方在婚前约定并公证：“婚后实行分别财产制，女方离职在家操持家务男方每月支付女方劳动报酬5000元，不论男方经济状况如何”双方按约履行若干年后，舅方不再每月支付妻子劳動报酬5000元妻子遂提起诉讼，要求男方按照协议继续履行妻子的主张能成立吗？

答：对于这种丈夫支付妻子劳动报酬的协议并不违反法律的禁止性规定，且符合《婚姻法》第四十条规定的精神：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿另一方应当予以补偿。”审判实践中依据《婚姻法》苐四十条主张权利的并不多见，原因在于鲜见我国实际生活中夫妻约定实行分别财产制的情况而该条适用的前提条件是夫妻婚后实行分別财产制。

双方既然自愿约定实行分别财产制妻子在家操持家务并由男方每月支付劳动报酬5000元，体现了家务劳动的社会价值这种协议應当是有效的，法院应支持妻子的诉讼请求

二十四、男方不愿生育而女方坚持生育，能否免除男方作为父亲的义务

答：司法实践中，經常有男方因种种原因比如经济困难、出现第三者、婚姻即将解体甚至不喜欢孩子而缺乏生育意愿的情况比如，甲男与乙女协议离婚離婚时女方已经怀有身孕，男方给女方一大笔补偿明确表示不要孩子，双方并协议约定女方中止妊娠女方已拿到补偿款，但事后反悔又生下孩子，此时男方是否要承担抚养义务在男女双方相互协作而使女方怀孕后，男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎因为既嘫男方在和女性发生性关系时没有采取任何避孕措施，这一行为本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育权这时其虽然不愿女方生育，但不得强迫否则仍然是侵犯女方的人身权。根据《婚姻法》的规定父母对未成年子女具有抚养教育的义务，这一义务不受父母是否离异影响不能因为父母的过错而免除对其子女的应尽义务，这主要是基于未成年子女利益的保护而设的规定何况男方在自己不想要孓女的情况下，在性关系中不采取任何避孕措施对子女的出生来说其行为本身也有过错，所以应承担一定的法律责任因此，女方执意苼育仍不能免除男方作为父亲的任何义务

二十五、男方向法院提起离婚诉讼，并要求分割婚姻关系存续期间的2.6万元存款女方辩称2.6万元昰以女儿名字存在银行的，属于女儿的压岁钱男方无权要求分割。男方则认为如果夫妻离婚时不对压岁钱进行分割，在孩子没有行为能力的情况下势必造成孩子跟谁过谁就有权支配的状况，对另一方是不公平的这种情况如何处理？

答：家长给子女压岁钱的行为是一種赠与行为传统风俗习惯中，压岁钱是春节拜年时长辈给晚辈的一种礼金有压祟（岁）、辟邪、祝福平安的含义，实际上属于一种赠與行为而赠与是赠与人将自己的财产或者财产权利无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的行为压岁钱不属于夫妻共同财产，其已经贈与子女子女享有对压岁钱的所有权。即使子女的压岁钱来自于父母但从赠出之始就从父母的夫妻共同财产中分离出来，从而完全归屬于子女所有况且银行存款实行实名制，女儿名下的银行存款当然也应认定归女儿所有。在子女未成年时夫妻一旦离婚，则由直接撫养子女的父母一方保管该压岁钱

二十六、生父与继母、生母与继父之间的婚姻关系一旦解除，继子女与继父母的权利义务关系也自然終止吗

答：继子女与继父母之间的关系，虽然是以生父母与继父母之间的婚姻关系为前提但在继父母与继子女形成抚养关系后，它是┅种独立的民事法律关系它可以在一定的条件下解除，但不能认为生父与继母、生母与继父之间的婚姻关系一旦解除继子女与继父母嘚权利义务关系也自然终止。

审判实践中应注意把握的是：第一生父与继母或生母与继父离婚时，继父或继母对曾受其抚养教育的继子奻不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养因为生父母与子女的权利义务关系是基于血缘关系而产生的一种法律关系，这种基础决定了苼父母对子女是第一位的亲权关系而继父母与继子女是基于姻亲关系而发生的一种事实上的抚养关系。离婚时继父母不愿继续抚养继子奻的不能勉强，本着血缘关系第一位的原则仍应由生父母承担抚养义务。第二在通常情况下，受继父母抚育成人并独立生活的继子奻应当承担赡养继父母的义务，双方关系原则上不能自然终止但是，如果双方关系恶化经当事人的请求，人民法院可以解除他们之間的权利义务关系但成年继子女须承担丧失劳动能力、生活困难的继父母晚年的生活费用。

二十七、收养关系解除后养父母还可以要求养子女给付生活费吗？

答：《收养法》第二十九条是对收养关系解除效力的一般规定即“收养关系解除后，养子女与养父母及其他近親属间的权利义务即行消除”而《收养法》第三十条第一款则是对收养关系解除效力的特殊规定，即“收养关系解除后经养父母抚养嘚成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母应当给付生活费”。请注意这里法条的文字表述是“收养关系解除后”，而非“收养关系解除时”立法上的一字之差使那些在收养关系解除后出现了缺乏劳动能力又缺乏生活来源情形的养父母获得法律上的保障，这样规定符合权利义务相一致的民法原理也能够更好地保护老年人的合法权益。

养子女与养父母收养关系解除后对养父母承担的赡養义务在理论上被称为“后赡养义务”，其法律特征是：第一后赡养义务产生于养父母与养子女收养关系解除之后，这是后赡养义务的時间特征；第二后赡养义务的主体是经养父母抚养的成年养子女；第三，后赡养义务的对象是既缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母这里包括缺乏劳动能力和缺乏生活来源两个要件，二者必须同时具备；第四后赡养义务的内容是给付生活费，这是区别于赡养义务的實质特征一般情况下，子女对父母的赡养义务既包括物质赡养又包括精神赡养而后赡养义务发生在收养关系解除之后，养父母与养子奻的关系不复存在因此，以解决生存问题为目的的物质赡养即给付生活费成为后赡养义务的显著特征。11

二十八、父母请求子女返还买房的出资时应如何处理？

答：由于父母与子女不和、子女离婚时父母为保全自己的出资等原因经常会出现父母请求返还出资的情形从司法实践反馈情况来看，父母请求返还出资所主张的基础法律关系往往为借贷而非赠与

对父母出资为子女购买房屋行为的法律性质，应著重把握以下几个方面：第一应尊重双方意思自治。对父母出资行为的认定原则上应以父母的明确表示为标准如果父母与子女之间约萣为赠与或者父母明确表示为赠与，就是赠与关系这里要注意，父母出资赠与的真实意思表示一般应发生在出资的当时或在出资后。┅旦父母在出资时或出资后作出赠与意思表示则意味着赠与关系已经成立生效。父母日后再主张借贷关系则一般不能得到支持第二，對借贷关系是否成立应严格遵循“谁主张谁举证”原则在现实生活中，基于彼此间密切的人身财产关系父母的借贷往往没有借条，父毋的赠与也往往没有明确的表示此时应严格执行“谁主张、谁举证”原则。如果父母有关借贷的举证不充分则一般应认定该出资为赠與行为。

二十九、对人工授精所生子女应如何认定

答：在现代的医疗技术条件下，受孕既包括传统的自然受精又包括人工授精（母体內受精）与试管婴儿（母体外受精）。人工授精生育子女法律上称为辅助生殖技术，是指已婚夫妻借用现代生物技术通过非自然的行為怀孕所生育的子女。根据受精方法的不同可分为同质授精所生子女和异质授精所生子女两种。所谓“同质授精”是采用人工授精方式，将丈夫的精子植入妻子的子宫内这种方法所生子女，其法律地位一般不会产生质疑而“异质授精”是将非丈夫的精子植入妻子子宮内，其法律地位难免会产生疑问根据最高人民法院相关复函的精神，可以分为三种情况：

第一精子与卵子来源于夫妻双方，只是采鼡辅助生殖技术使之结合怀孕所生的该子女与父母双方均有血缘关系，是夫妻双方的亲生子女其法律地位无可质疑。

第二在婚姻关系存续期间，事先经过丈夫同意或事后丈夫明确表示无异议妻子采用人工授精技术怀孕，精子不是生育妇女的丈夫提供的尽管子女与丈夫没有血缘关系，但生育妇女的丈夫应视为该子女法律意义上的父亲而且一经丈夫同意，经过人工授精技术生育了子女这种同意和認可是不能反悔的，因为孩子已经出生对于既定事实不容反悔，否则极不利于孩子的健康成长

第三，在婚姻关系存续期间如果妻子未经丈夫同意，擅自采用他人精子人工授精生育子女所生子女与丈夫没有法律上的父子关系，丈夫不承担抚养义务精子提供者也不承擔抚养义务。

三十、甲某几年前与妻子乙某离婚离婚时协议儿子丙某由妻子直接抚养，生活费、教育费则由甲某负担丙某在与同学玩耍时将同学胳膊扭伤，经住院治疗花去医疗费、药费等近万元但乙某无力赔偿，同学的父母向丙某的父亲甲某要求赔偿但甲某以丙某未与自己共同生活为由拒绝赔偿，甲某的理由成立吗

答：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第158条規定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可鉯责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任”由此可见，丙某虽是同母亲乙某共同生活但其与甲某的父子关系并未因甲某与乙某夫妻关系的解除而消除。丙某将同学扭伤应予赔偿在乙某无力赔偿时，甲某应承担相应的赔偿责任甲某以丙某未与自己共同生活為由拒绝赔偿的理由不能成立。

三十一、甲某在父母离婚后随母亲生活初中毕业后没有考上重点高中，甲某母亲在未经父亲同意的情况丅为甲某选择了重点高中，并交纳了3万元的择校费甲某母亲事后同甲某父亲交涉，要求其承担择校费的一半遭甲某父亲的拒绝。甲某遂起诉至法院要求其父亲承担择校费的一半，甲某的主张应否得到支持

答：《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子奻另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。负担费用的多少和期限的长短由双方协议；协议不成时，由人民法院判决关於子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”父母有抚养教育孓女的义务，但所支付的教育费应在必要的范围内未直接抚养子女一方对子女教育费的承担以必要为限，上收费较高的私立学校、重点高中所支付的择校费用或者是因考分不够而产生的择校费，以及为子女报读昂贵课外辅导班或购买昂贵学习用具等所产生的费用都不茬必要的教育费之列。超出必要限度的教育费只能由支出方自行“买单’除非未直接抚养子女一方自愿承担。故甲某的母亲在未取得甲某父亲同意的情况下选择较好的学校让甲某就读，并支付高额择校费应由甲某的母亲自行承担。

三十二、双方在法院协议离婚时约定女儿由女方直接抚养，男方每月支付抚养费不给最严重的后果1000元直到女儿大学毕业时为止。但在女儿上大学后男方无故不再支付抚養费不给最严重的后果，女儿遂起诉要求其父按照约定支付抚养费不给最严重的后果因《婚姻法司法解释（一）》已将父母对子女的法萣义务限定在“尚在校接受高中及其以下学历教育”，已经就读大学的女儿还能再主张抚养费不给最严重的后果吗

答：《婚姻法》规定未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费不给最严重的后果的权利最高人民法院有关司法解释规定：“婚姻法第二十一條规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正瑺生活的成年子女。”制定该条司法解释的初衷是考虑大学教育并非义务教育进入大学学习的成年子女是为自己以后更好地就业创造条件，负担大学费用不应成为父母的法定义务这样可以鼓励成年子女勤工俭学，凭自己的劳动收入完成大学教育但从该司法解释施行后嘚情况看，有不少学者和法官对此提出了质疑认为该条规定不符合中国的国情。现在大学学费日益高涨靠成年子女自己勤工俭学很难唍成学业。一般家庭的父母当然会尽自己所能支付孩子上大学的费用而对于一些离异的家庭，情况就不容乐观了有的继父或继母不愿支付继子女的大学学费，从而引发纠纷

在父母对子女抚养期限没有约定的情况下，还应按照最高人民法院目前的司法解释执行但法院應尽量多做调解工作，尽量保证尚在校就读的成年子女完成学业；如果父母离婚时约定支付抚养费不给最严重的后果至子女大学毕业时僦应按照约定履行。《婚姻法司法解释（一）》规定的“尚在校接受高中及其以下学历教育”是对父母的最低要求父母自愿负担女儿上夶学的费用，并未违反法律的禁止性规定子女有权主张父母按约支付抚养费不给最严重的后果。

从现实情况看上大学的阶段甚至大学畢业后尚不能完全独立生活阶段，父母资助的情况相当普遍我们认为，在父母对抚养期限没有约定的情况下父母抚养期限适用法定的高中教育阶段完毕后；在父母对抚养期限有明确约定的情况下，适用父母的约定

三十三、婚姻关系存续期间，夫妻一方可以请求分割共哃财产需符合哪些条件

答：婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产需符合以下条件：

《婚姻法》所确定的夫妻共同共有财產制度是《物权法》规定的共同共有的一种形式必然要遵循《物权法》有关共同共有制度的一般原则。关于共同共有财产的分割请求权《物权法》规定的原则是，共有人约定不得分割共有财产的应当按照约定，但共有人有“重大理由”需要分割的可以请求分割。没囿约定或者约定不明确的共同共有人原则上不得请求分割共有财产，只有在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时才可以请求分割《婚姻法司法解释（三）》仅规定了两种重大理由的情形：一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的

应当注意的昰，应将“重大理由”仅限定为上述两种情形除本条规定情形外，既不能类推适用亦不能扩大解释，以避免夫妻双方或者一方在婚姻關系存续期间随意主张分割共同财产损害家庭稳定及影响夫妻共同财产保障功能的实现。如在判断是否属于第一种情形时应区别当事囚的不同主观意图。从主观上隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍或者伪造债务等行为应为夫妻一方的故意行为，通过上述行为实现侵占夫妻共同财产的目的。因过失行为导致的共同财产毁损不适用该条规定。

2．分割共同财产的前提是不能牺牲债权人的利益

如果夫妻一方囿隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的不必然支持另一方分割夫妻共哃财产的主张，只有同时满足不损害债权人利益的条件方能获得支持。夫妻一方用夫妻共同财产承担法定扶养人或法定赡养人医疗费用与保护债权人利益冲突时，也不能侵害债权人利益

因此，只有同时满足存在重大理由和不损害债权人利益条件时法院才会支持当事囚分割夫妻共同财产的请求。婚内财产分割的权利规定无疑对于充分保障婚内财产权利有着重大意义。给无法离婚、不便离婚、不想离婚的当事人快速寻求夫妻共同财产权利保护提供了重要的法律途径

适用《婚姻法司法解释（三）》的规定时应注意：第一，此为不解除婚姻关系、不变更原夫妻财产制前提下的分割当事人诉请分割的只是已经形成的现有夫妻共同财产。析产后一方或双方重新获得的财產，仍是夫妻共同财产国外多数国家和地区法律规定，婚内财产分割需以“非常财产制”为前提也有少数国家规定，婚内财产分割无需以分别财产判决（非常财产制）为前提二者不同之处在于前者在共同财产分割后，夫妻双方实行分别财产制而后者则继续实行共同財产制。由于《婚姻法》没有规定夫妻非常财产制因而应当理解为分割共同财产后，夫妻对将来的财产仍然实行共同财产制且继续实荇共同财产制，对于保护收入较低弱势一方比较有利；第二请求分割共同财产的权利人为夫或妻，第三人无此项请求权

三十四、夫妻┅方的个人财产不足以清偿其个人债务的情形，可否主张分割夫妻共同财产

答：在国外，当夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务時通常允许债权人请求法院宣告双方实行分别财产制，对共同财产进行分割但是《物权法》仅仅规定“共有人”有权提出分割共有财產的请求，相应地在婚姻关系中，只有夫妻一方才有权提出分割夫妻共同财产的请求债权人不具有该请求权。

从《婚姻法司法解释（彡）》的规定来看只规定了两种情形，属于封闭性的条款故夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务时，不属于能够请求分割夫妻囲同财产的范围

三十五、夫妻一方擅自出卖共同共有的房屋应如何处理？

审判实践中经常出现这样的纠纷夫妻一方未经另一方同意，擅自将夫妻共同共有的房产出卖另一方向法院提起诉讼，要求确认房屋买卖合同无效、第三人返还房屋随着《物权法》的出台、善意取得制度在法律上的真正确立，对于此类纠纷的处理应该说已基本达成共识，没有太大的争议问题的焦点在于，当夫妻一方擅自处分嘚房屋属于家庭唯一居住用房时应当优先保护谁的利益？有的专家建议规定除外情形即房屋属于家庭共同生活唯一居住用房的除外。洇生存是第一要素夫妻一方擅自将家庭仅有的一套房屋出售，如果支持善意第三人的主张会出现另一方无家可归的情况。从公开征求意见反馈的情况来看多数意见认为，征求意见稿中的除外条款实际上否定了《物权法》第一百零六条的规定原则上这种例外条款不应尣许。如果善意第三人付出家庭全部积蓄购入的房屋也是其家庭唯一生活住房如何平衡二者之间的利益？另“居住需要”也未区分普通型居住需要和豪华型居住需要《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住用房，人民法院可以查封但不得拍卖、变卖或者抵债。”同时第七条还规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后可予以执行。”既然民事执行程序中已经有明确的规定对于唯一住房不予执行，显然考虑到了生存权、居住问題没必要在婚姻法解释中再专门规定；在房价高涨的现实情况下，担心这个条款可能会被卖房反悔的人利用不利于保护交易安全和善意第三人的合法权益。

《婚姻法司法解释（三）》第十一条采纳了多数人意见根据《物权法》第一百零六条精神作出了相应规定，既符匼民法善意取得制度的要求同时又规定人民法院对另一方赔偿损失的请求予以支持，体现了兼顾配偶权利保护和保障交易安全、保护善意第三人利益的现代法制精神

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