浅谈对合同双方均未实际履行法哃时履行抗辩制度的理解与适用

对待给付存在且已届清偿期同时履行抗辩制度旨在使双方所负债务同时履行，双方所享有的债权同时实現因此，只有双方债务实际存在且同时届清偿期时才能援用第六十六条。若原告向被告请求支付价金时而被告主张买卖合同双方均未实际履行不成立、无效或被撤销，或债务业已被抵销、免除这表明债务实际上不存在，原告并不享有请求权此时，被告所能援用的非同时抗辩权而是自己无给付义务。另一方面假如双方债务实际存在，但都未到清偿期或被告给付义务业已到期，原告的对待给付義务未到期则不发生同时履行抗辩题目。例如买卖合同双方均未实际履行定于5月30日付款出卖方要求买方5月15日付款，买受方应主张给付義务尚未到期而非援用同时合同双方均未实际履行履行抗辩权。

对方未为对待给付对待给付债务同时到期的，若原告未履行自己的义務却要求被告履行，被告可行使同时履行抗辩权但若原告以履行对待给付义务，被告则不可援用第六十六条有争议的是，假如原告雖未履行给付义务却已向被告表明自己要向对方履行（即提出履行），这时被告可否援用同时履行抗辩权？笔者以为被告可以援用。由于原告虽提出履行给付义务，但并未实际履行履行的提出并不能等同于已经实际履行。实际上提出履行后，还可能发生不履行、延迟履行、不适当履行等题目既然在延迟履行、不适当履行等情形下，被告可以援用同时履行抗辩权那么原告仅是提出履行，被告應当也有权援用第六十六条否则就会减损同时履行抗辩权中的担保自己债权实现、迫使对方履行的作用，被告可能因不能抗辩而根本得鈈到对方的实际履行或所得到的给付与合同双方均未实际履行约定完全不符。这显然置被告于不利地位

对待给付能够履行。同时履行鉯能够履行为条件若一方的对待给付已不能履行，因而不发生同时履行抗辩题目而由合同双方均未实际履行解除制度加以解决。如合哃双方均未实际履行的特定标的物因一方过错而遭灭失该方的对待给付显属不可能。于此情形不发生同时履行抗辩题目。

三、同时履荇抗辩制度适用的范围

同时履行抗辩制度主要适用于双务合同双方均未实际履行如买卖、互易、租凭、承揽、雇佣等合同双方均未实际履行，也适用于原债务的延长或变形等情况本文对同时履行抗辩在一般双务合同双方均未实际履行中的适用不加详述，仅就在其他债务關系中的适用作探讨

1、原给付义务的延长或者变形。有学者以为“立于对待关系之双务债务，尚应包括原给付义务之延长或变形尤其是债务不履行之损害赔偿或让与请求权” ③。可见第六十六条仅适用于双务合同双方均未实际履行的原给付义务之上，也适用于原给付义务的延长或变形例如，甲以古画与乙的一件古董互易因甲的过失致古画灭失，甲应负责债务不履行的损害赔偿责任于此情形，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙给付古董的请求权可发生同时履行抗辩权。

2、为第三人订立的合同双方均未实际履行可以适用第六十陸条例如，甲向乙购买商品房一套价款50万元，约定丙对乙享有直接请求交付该商品房的请求权若甲届期不支付价款，则乙可拒尽丙茭付商品房的请求

3、连带之债也可适用同时履行抗辩权。例如甲、乙向丙、丁购买彩电10台，价款2万元约定甲、乙和丙、丁均负连带責任。当甲向丙请求交付10台彩电时丙可以“甲应支付全部价款”为由进行同时履行抗辩。

4、可分之债中因各债务对各债权相互独立，故发生原因即使为同一合同双方均未实际履行除非一方的对待给付是不可分的，各债务人可就自己之部分独立为同时履行抗辩

5、债权讓与或债务承担的情况下，亦有适用第六十六条的余地合同双方均未实际履行法第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务囚对让与人的抗辩可以向受让人主张”。第八十五条规定：“债务人转移义务的新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。这表奣于上述两种情形，同时履行抗辩亦有适用余地例如，甲将车出卖给乙价款30万元，后乙将其对甲请求交付并转移所有权之债权让与丙丙向甲请求交付车，甲可以乙未给价款而拒尽交付车在债务承担情况下，如甲将车卖给乙价款30万元，由丙承担乙的债务当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交付车为由拒尽付款

全国2017年10月高等教育自考合同双方均未实际履行法试题

诘考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答題纸上

1.答题前,考生务必将己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑銫宇迹的签宇笔或钢笔 填写在答胜纸规定的位置上。

2.每小题选出答案后用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动用橡皮擦净后，再选涂其他答案标号不能答在试题卷上。

一、单项选择题：本大越共25小题每小题1分，共25分在每小题列出的备选项中 只有一項是符合题目要求的，请将其选出

1、采用数据电文形式订立合同双方均未实际履行，收件人指定计算机系统接收数据电文的要约到达受要约人的时间为（）。

A.该数据电文进入该特定系统的时间

B.该数据电文被收件人第一次阅读的时间

C.该数据电文被发件人发送完毕的时间

D.该數据电文被收件人接收的汶次时间

2、合同双方均未实际履行的权利义务终止后当事人根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务其依据是（）。

3、甲公司于某年6月10日向乙公司发出要约订购一批红木要求乙公司于6月15日 前答复。6月12日甲公司欲改向丙公司订购红木，遂姠乙公司发出撤销要约的信 件该信件于6月14日到达乙公司。而6月13日甲公司收到乙公司的回复，乙 公司表示红木缺货问甲公司能否用杉朩代替。甲公司的要约失效时间是（）

4、甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同双方均未实际履行但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判给丙公司造成了损失。甲公司的行为属于（）

B.以匼法形式掩盖非法目的

5、下列属于效力待定的合同双方均未实际履行是（）。

C.无权代理人订立的合同双方均未实际履行

6、相对人知道或应當知道某企业负责人越权订立的合同双方均未实际履行的效力是（）

C.可以变更成撤销的合同双方均未实际履行

7、将合同双方均未实际履荇分为单务合同双方均未实际履行和双务合同双方均未实际履行的依据是（）。

A.合同双方均未实际履行在法律上有无名称

C.合同双方均未实際履行的成立是否需要交付标的物

D.合同双方均未实际履行双方当事人权利义务的关联性

8、下列不辟于要约遨请的是（）

9、甲公司与乙公司订立一书面合同双方均未实际履行，甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章该合同双方均未实际履行的成立时间为（）。

A.甲公司与乙公司口头协商一致时

C.甲公司签字盖章后交付邮寄时

10、甲公司欠乙公司30万元一直无力偿还，现丙公司欠甲公司20万元已到期但甲公司却表示免除对丙公司的债务，据此乙可以行使（）。

11、甲与菜农签订了买卖菜瓜的合同双方均未实际履行约定数量为100公斤。合同双方均未实际履行签订后甲考虑可能 100公斤不够用，便又与菜农协商在其他都不变悄况下，双方同意将原定数里100 公斤改为200公斤这被称为（）。

12、债权让与合同双方均未实际履行对债务人生效的时间是（）

A.让与合同双方均未实际履行签署时对债务人生效

B.让与合同双方均未实际履行签署后，原债权人向债务人签发通知通知到达债务人时生效

C.让与合同双方均未实际履行签署后，原债权人在征得债务人同意时生效

D.讓与合同双方均未实际履行签署后受让人向债务人请求履行时生效

13、下列关于违约金债务说法正确的是（）。

A.违约金债务是一种主债

B.违約责任的内容是法定的

C.违约金债务产生以实际损失为前提

D.主合同双方均未实际履行因违约而被解除主合同双方均未实际履行中违约金条款并不因此而无效

14、2016年10月5日，甲与乙约定将其钢琴出卖给乙并约定2016年12月5日交付给乙。期间为了参加比赛甲又使用了钢琴两个月甲向乙茭付钢琴采取的方式是（）。

15、因受赠人的行为致使赠与人死亡或者丧失行为能力的赠与人的继承人成者法定代理人行使撤销权的时间昰知道或者应当知道撤销原因之日起（）。

16、甲和乙为夫妻一起生活在一起，甲与丙签订了房屋租赁合同双方均未实际履行承租了丙嘚房子， 在租货期间甲意外死亡，该租赁的法律效力（）

17、租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式当事囚未采用书面形式的，其法律后果是（）

18、承租人未经出租人同意擅自转租的，出租人（）

19、下列关于建设工程合同双方均未实际履行说法正确的是（）。

20、下列关于多式联运合同双方均未实际履行说法正确的是（）

21、下列不属于行纪合同双方均未实际履行特征的是（）

22、下列属于非职务技术成果的是（）

23、非法垄断技术、妨碍技术进步的技術合同双方均未实际履行的法律效力是（）

24、技术开犮合同双方均未实际履行履行中，若出现当事人无法克服的技术困难从而导致开發失败或部分失敗的，对此风险承担如果当事人没有约定，或者约定不明的且当丰人无法通过补充协议，也没有交易习惯可以遵循的其风险由（）。

25、专利权让与人与受让人订立的专利权转让合同双方均未实际履行对其在合同双方均未实际履行成立前让与人与第三囚 订立的相关专利实施许可合同双方均未实际履行的影响是（）。

二、多项选择题：本大题共5小题每小题2分，囲10分在每小题列出的备选项中 至少有两项是符合题目要求的，请将其选出错选、多选或少选均无分。

26、下列属于要约失效的情形有（）

27、下列属于无效合同双方均未实际履行的有（）。

28、甲学校向乙公司发出要约，要定作一批桌椅要约中提出：“双方发生争议，提交北京市仲裁委员会仲裁”乙公司回信接受甲公司的一切条件，但在回信中指出双方发生争议，任何一方有权向法院起诉下列选项中正确的有（）。

29、债权人撤销权的构成要件包括（）。

30、租赁合同双方均未实际履行中承租人的义务包括（）。

用黑色宇迹的签宇笔或钢笔将答案写在答题紙上,不能答在试题卷上

三、简答题：本大题共4小题，每小题8分共32分。

31、简述合同双方均未实际履行履行中诚实信用原则的功能

四、论述题：本大题共1小题共15分。

五、案例分析题：本大题共1小题，共18汾

36、著名演员贾某乘益友公司出租车去机场，准备乘飞机赴外地演出但是由子司机的过错，途中出现交通事故不但没有赶上航班，還导致贾某脸部毁容

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