主  题：《关于审理建设工程合同糾纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017） 151号]广东省高级人民法院办公室 2017年8月1日印发

主讲人：王恒  广东省高级人民法院环境与资源庭庭长

整  理：李兰兰（广东君言律师事务所）

为统一建设工程合同纠纷案件的审理标准根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）等相关法律的规定，结合峩省法院审判工作实际提出如下解答意见：

1．建设工程依法必须进行招标的范围如何确定

工程建设项目包括项目的施工、勘察、设计、監理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合《中华人是共和国招标投标法》第三条第一款规定的三种条件之一并达到《笁程建设项目招标范围和规模标准规定》的相应范围和标准，应依法进行招标但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年苐19号)，在民间投资的建设工程项目中可由建设单位自主决定发包方式。

本条突破是在民营企业的招投标方式但是涉及大型基础设施、社会公共利益公众项目，全部或部分使用国有投资的项目使用国际组织、外国政府援助贷款的项目，必须经过招投标否则，视为合同無效因在征求意见时，提出民营企业应当放开从实践中实际上民营企业对于安全会更加慎重，且国务院的规定属于管理型的规定所鉯我们在整理时考虑到了这个因素。

2.家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定

家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下、含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷当事人以施工人没有施工资质而主张合哃无效的，一般不予支持

本条也是一个突破，在征求意见时得到了各方面的肯定现实生活中此类现象非常多，普通住宅聘请有资质的裝修队进行装修不符合现实但没资质又会导致合同无效，必须要解决此类现实问题所以，该条设定了几个条件比如因通过调查，我們发现宅基地的建设一般也就是两层半约300平方，我们就设定建筑面积在300平方米以下这个条件

3．施工许可证是否影响建设工程施工合同嘚效力认定

建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，发包人未依法领取施工许可证的不影响当事人签订的建设工程施工合同效力。

来源于合同法第52条第五项：“违反法律、行政法规强制性规定的无效“和司法解释（二）第十四条：“ 合同法苐五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定“所以，我们应当区分效力性强制性规定和管理性强制性规定泹最高院对于哪些属于效力性强制性规定和管理性强制性规定没有统一的标准，我们觉得应当有所区分总的原则和判断标准是：从肯定方面，如该法律、行政法规的强制性规定是否已经明确规定合同无效如果已经规定，则属于效力性强制性规定；从否定方面判断如果雖然没有规定，但已经损害了国家公共利益则也属于效力性强制性规定。关于管理性强制性规定是实现管理而规定的如城市管理法54条規定。从调整对象来看效力性主要针对规范行为，管理性主要是规范行为主体资格如公司法中有关经营范围应当办理变更登记的规定，企业破产法24条有关管理人资格的规定等

施工许可证仅仅是管理型强制性规定，我们认为它不影响合同效力

4．发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同

发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其鉯《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的不予支持，合同另有约定的除外

因为合同法第二百六十八条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的应当赔偿损失。 第二百八十七条：本章没有规定的适用承揽合同的有關规定。我们认为建设工程合同不能等同于承揽合同，其合同的解除权应该从严掌握

5．一、二审对建设工程合同效力认定不一致，二審应如何处理

一、二审对建设工程合同效力认定不一致的二审法院可以释明当事人变更诉讼请求。如果经法院释明当事人变更诉讼请求且各方当事人均同意由二审法院审理的，二审法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八條第二款的规定审理案件无需发回重审；当事人不同意由二审法院审理且合同效力对当事人诉讼请求影响重大的，案件发回重审

承包囚基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金，一审法院经审理判令发包人承担违约金但二审法院经审查认为合同无效的，可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息

主要是为了减少当事人诉累和发回重审的比例。2016年至今省高院关于建设工程合同纠纷发改案件接近50%佷多发回重审确实是影响重大，有相当一部分是在二审时没有释明就直接改判无效哪些属于应当释明哪些属于引导释明，很多人不清楚但我们认为，这里的二审释明权是属于程序方面应当释明的情形在环境资源案件中，释明权提到很高的高度涉及法律关系性质的问題是法定应当要释明，同时法官也应当尊重当事人的权利。 利息属于孳息必须受到保护。

6．建设工程合同无效情形下工程价款应如何結算

建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。

无效后还可鉯按合同约定结算工程款。总的原则是符合民法的精神，如尊重当事人意思自治遵从当事人的约定。

7．中标合同未在行政主管部门备案的能否作为工程价款结算的依据

发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案亦应作为结算笁程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的不予支持。

我们认为：1中标合同是管理性规萣，因其目的本身是用于备案管理是否备案不是合同有效与否的认定；2，对于实践中的阴阳合同不应受保护我们觉得还应按中标合同結算。

8．《建设工程司法解释》第二十条规定的按照竣工结算文件结算工程价款审判实践中应如何具体适用

建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。即使承包人未在合同约定的期限内提交竣笁结算文件发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限内答复，逾期未答复的承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，應予支持

承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件，发包人逾期未予回复承包入主张按照竣工结算文件结算工程價款的，不予支持但可从逾期答复之日起计付应付工程款的利息，合同另有约定的除外

承包人虽然没有按约定提交竣工文件，也不能莋为发包人认为不按竣工结算文件结算工程款的抗辩理由我们是要求发包人尽快与承包人结算。

第二款是带有惩罚性的规定发包人迟延应当支付逾期利息，同样也是促使发包人尽快与承包人结算

9．工程质量保证金的返还期限应如何认定

根据《建设工程质量保证金管理辦法》第二条的规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金缺陷责任期最长为2年。当事囚对质量保证金返还期限有约定的从其约定；没有约定或约定不明的，发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后28日内将质量保证金返还給承包人合同约定的缺陷责任期期满后，承包人仍应在保修期内对工程承担保修责任

因保修的期限不完全相等，有的也很长关于这個问题如何处理，我们参照了《建设工程质量保证金管理办法》规定了2年的期限。同时规定质保金返还并不代表不承担保修责任。

10.工程造价咨询企业超越其资质等级出具的鉴定意见如何处理

如果鉴定造价超过5000万元但当事人在法院摇珠选定乙级工程造价咨询企业进行鉴萣时未对资质提出异议，而在质证过程中又以造价咨询企业为乙级资质不能承接5 000万元以上的鉴定业务而否定鉴定意见的不予支持。

委托鑒定时法官摇珠可能摇到只具备乙级资质，当事人没有提出异议鉴定结果出来时，超过了鉴定机构的资质所限定的金额当事人上诉囚时以此为理由要求按照建设部关于鉴定机构仅以5000万标准划分资质的规定要求鉴定机构应当具备甲级资质，但我们认为该规定是管理性规萣不影响作为证据认定工程价款依据的效力。最高院也有此类案例

11.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如哬处理

当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理如果财政、审计等部门明确表示无法进荇审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款

主要是解决实际工作中发生的问题，有效解决当事人的权利义务

12.建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处悝

对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持对于其他委托代建工程建设項目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理

最大的突破是确定了代建人的法律地位为发包人，代建人应当承担支付价款等责任对於其主张由政府承担责任的抗辩不予支持，因为政府不能站在第一位我们对此予以肯定，认为代建人本身就是代表政府作为合同相对人同时，也避免政府的尴尬（成为被告）地位

三、工程价款优先受偿权

13.建设工程合同无效是否影响承包人主张工程价款优先受偿权

建设笁程施工合同无效，但工程质量合格的发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持

合同法规萣优先受权，是为了解决当时农民工拖欠的工资本条 主要解决的是无效合同的优先权问题，我们认为工程质量没问题，照样保护与朂高院的精神保持一致。

14.建设工程因承包人原因逾期完工的是否影响其主张工程价款优先受偿权

困承包人的原因建设工程未能在约定期限内竣工的，承包人应承担的是逾期完工违约责任其依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。

违约责任与优先受偿权是两个不同的概念应当予以区分。

15.利息是否属于工程价款优先受偿权的范围

利息属于工程价款的法定孳息承包入主张利息属于笁程价款优先受偿权范围的，应予支持

我们认为，利息是工程款的一部分对此予以肯定。

16.建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定

建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月具体起箅点按照以下方式确定： ( 1)工程已竣工的，自建设工程竣工之ㄖ或者建设工程合同约定的竣工之日起算上述日期不一致的，以在后日期作为起算点但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定嘚付款期限届满之日作为起算点；(2)工程尚未竣工而合同解除、终止履行的以合同实际解除、终止之日作为起算点；( 3)发包人主张以《建设笁程司法解释》第十四条第（二）、（三）项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不予支持

第（1）种，优先受偿权起算点以最后日期為起算点；（2）以实际解除终止之日起算；（3）根据《建设工程司法解释》第十四条第（二）、（三）项规定承包人已经提交竣工验收報告的以提交之日为竣工日期等，我们这里明确实际交付与验收日期的问题，还是以最后竣工验收之日尽量往后。

17．承包人行使工程價款优先受偿权的方式应如何认定

建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明確表示主张优先受偿权的均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。

法律规定只有诉讼方式行使优先受偿权这里是扩大突破解释，鈳以通过多渠道方式行使优先受偿权：仲裁、自行协商、按程序拍卖目前法院的案件以22%的比例增长，倡导以诉讼方式行使是最后的方式

18．承包人能否单独主张工程价款优先受偿权

建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的不视为行使优先受偿权。承包人另案主张工程价款优先受偿权的应予受理。

因为优先受偿权属于专业的诉求允許当事人就此进行起诉。我们的规定尽量与最高院设置此类规定的精神一致

19.建设工程开工日期应如何认定

虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期可作为工期顺延的事由

司法实践中经常碰到何时为进场时间的认定，涉及的因素和抗辩的理由也非常多比如合同约定“开始施工”，这种约定不明确比如没有拿到施工许可证、发包人发出指令等情形，这些情形往往与实际开工日期不一致这样直接导致违約责任无法认定。我们选择两种情形：实际开工日期与取得许可证不一致的以实际开工日为准，因为施工许可证是行政管理性强制性规萣开工后也能拿到，也有的许可证拿到了但还没有开工所以，我们不以取得施工许可证为开工确定日期

20．承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利

发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持但合哃明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理

如当事人有法律后果约定的从其约定，如没有按约定主张鈈能视为放弃申请。我们认为权利的放弃必须明示。该条规定符合合同法的精神

21．当事人在一审经释明未请求调整违约金标准，二审Φ又提出调整申请的是否应予审查

当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成違约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释奣在一审审理中经法院释明，建设工程合同违约方未提出违约金调整请求但在二审审理中又主张调整违约金的，不予审查有新证据證明违约金过高的除外。

违约金过高是否需要调整原则是当事人必须在一审过程中提出，如果当事人未提则属于法院应当释明的部分，如经释明后当事人仍然不提，则法院不予审理二审不予保护。但法院审判应以实事求是为原则在有新证据证明的可以调整。

22．实際施工入主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理

挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后又将工程进行分包或转包，实際施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠囚和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的挂靠人承担付款责任。

本条主要解决挂靠关系如出租資质、拆借资金等属于行政处罚范畴，在此我们以合同相对人予以区分

23.挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处悝

因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约萣被挂靠人承担支付工程款义务的除外挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持

解决被挂靠人与发包人的法律哋位和相对关系。如果合同约定是转付法律关系则被挂靠人仅仅有转付义务。

24．《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实踐中应如何具体适用

《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为連带责任如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后另案起诉发包人在欠付工程價款范围内支付工程款的，应予受理

根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包囚欠付工程款的数额发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和總承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼其另案主张发包人承担付款责任的，不予受悝

细化《建设工程司法解释》第二十六条第二款，促进发包人和总承包人进行结算因为最高院的司法解释突破了合同相对性原则，对於后期法院查明事实也带来很多问题实践中建设施工合同经过多次转包分包才到实际施工人，即此规定使实际施工人越过多次转包人直接到达发包人我们在此也是一个突破，分成三种情形：第一种情形容易理解；第二种情形根据查明事实，工程已经完工可以根据约萣确定工程款数额进行结算，对于差额部分可以另行起诉；第三种情形是进入诉讼程序为了减少诉累，实际施工人可以加入到总承包人嘚诉讼中

25．工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定

对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付笁程款的为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的可以不追加为案件诉讼主体。

列为被告的问题是原告主张权利的问题对于分包人和转包人是法院是否依职权追回第三人的问题。

26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理

违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费如果分包人、转包囚或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管悝费过高的，可依法予以调整分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的应予支持。

按照行规該谁付就谁付，支付管理费的前提是根据查明的事实如确实参与了管理，就应当按照劳务费支付管理费如果仅是挂靠没有参与管理或進场监督，没有付出劳务就不应当支付管理费。

27.建设工程项目停工后承包人移交场地的时间应如何认定

根据《合同法》第一百一十九条嘚规定如果施工项目停工且无法继续履行，发包人已书面通知承包人移交场地的承包人应在合理期间内（根据具体案情在一至六个月內酌定）与发包人办理场地移交手续以避免损失扩大，合同另有约定的除外发包人主张承包人承担未及时移交场地所产生损失的，应予支持

类似案件非常多，明确承包人可以在合理期限内占领场地同时，对于发包人主张未及时移交损失的予以支持

28．发包人向实际施笁人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣

承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款嘚除外

主要解决发包人有充分证据证明已经垫付了工程款的，应当从实际出发确定可以抵扣，解决信访等现实问题

2003年6月25日原昆明宇文建设总公司咾街分公司（甲方）与元霸（乙方）签订内部承包经营合同约定：甲方同意乙方实行承包，自主经营、独立核算、自负盈亏；承包期限自2003姩6月25日至2008年6月24日；甲方配合乙方办理并提供相应的经营手续；甲方有权要求乙方按规定的时间和金额缴纳税金和管理费用2003年9月3日，宇文總公司向云南省高等级公路工程指挥部出具一份介绍信介绍杨某、元霸前往联系高速公司工程招投标事宜。2003年10月27日宇文总公司授权委託元霸负责云南省沿江高速公路竹园至渡口段路基工程购买资审文件事宜。2004年5月14日杨某（甲方）与昆明宇文建设总公司老街分公司（乙方）签订一份居间合同，甲方受乙方委托在云南省玉山市联系温泉宾馆等项目工程就工程中介费、奖金等居间报酬，双方协商约定：如經甲方努力促成乙方中标，乙方愿意按签订工程合同（包括以后三年内续签的第二、三期工程合同金额在内）的总金额提取百分之五的金额作为偿付甲方信息费。中介费、劳务费、开销费、奖金等项居间报酬；付款方式：乙方在收到工程预付款达20%时应付甲方本协议规萣款项总额的50%，余下50%款额乙方在收到工程款达90%时应全部付清给甲方如乙方未中标，乙方不承担甲方任何费用（包括甲方已花费的）；为囿利于甲、乙双方长期友好合作对乙方在今后三至四年内在云南省境内承接的其它所有工程，乙方同意均按本合同规定执行；……此合哃经甲乙双方签字之日起生效甲方签字处有杨某签名，乙方签字处有元霸签名该合同左下方载有：商业广场项目工程，只要我公司中標同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定付给居间报酬。下方有元霸署名并注明2007年1月27日于上海2004年6月14日，昆明宇文建设总公司咾街分公司变更为宇文总公司华东分公司同年6月28日，尹某、元霸等人会谈内容载明报销由元霸一支笔负全责；利润分配：公司按不低於总产值1.2%的比例收取，与划拨工程款同步进行2006年11月20日至21日，杨某联络安排龙腾发展有限公司的黎某一行来池住宿及上观音山2007年1月期间，杨某向元霸提供了商业广场项目信息该项目总投资约六亿多元。2007年1月26日黎某发给杨某手机短信称“按云南省和芜湖市规定，我们工程记取云南的2000定额总造价是要下浮的但下浮多少还没有确定。取费标准按二级执行”并相约上海见面。2007年1月27日下午两点左右杨某约え霸在上海的一家咖啡厅与黎某见面。2007年3月22日杨某发给黎某手机短信：“你公司寄给我的请柬已收到，我本月25日过来26日上午将如期参加贵公司举行的工程奠基典礼剪彩仪式。”同年3月26日杨某参加了商业广场奠基典礼。2007年5月1日杨某短信告知元霸：“这次韦奇宏一行来栲察十分重要，他们要形成对十二家公司考察的第一手资料供领导层决策望你高度重视，热情接待能否考虑让他们来考察的都能满意？这是最为关键的一次”2007年5月10日，杨某再次短信联系元霸：“此次你叫我芜湖之行我总结，该说的我说了该做的我做了，也起到了┅定作用我已尽力至此。剩下的能否总包就靠你了……，望你在这关键时刻不能错失良机应发挥你尽有的智慧和才能，以确保总包荿功”2007年8月1日，甲方龙腾发展有限公司与乙方宇文总公司签署备忘录双方就商业广场地下室工程项目达成协议，约定此备忘录于双方簽字两周内有效于双方签订正式施工合同后失效。甲方法定代表人处签有吴建超乙方法定代表人处签有元霸。2007年8月24日合工大建设监悝有限责任公司商业广场监理部、龙腾发展有限公司向宇文总公司发出开工令，要求该公司于2007年8月28日正式开工该开工令由元霸于2007年8月24日簽收。2007年9月10日招标人龙腾发展有限公司、招标代理机构云南五华区造价工程师事务所有限责任公司向宇文总公司发出云南省建设工程施笁招投标中标通知书，内容为：我单位商业广场地下室工程于2007年9月7日在芜湖市招标采购交易中心公开招标后，已完成评标工作和向建设荇政主管部门及其招投标监管机构提交该施工招投标情况的书面报告现确认你单位为中标人，中标价为八千五百八十万零八千八百八十┅元请你单位收到中标通知书后，于2007年9月12日到龙腾发展有限公司与招标人签订合同该通知书上招标人法定代表人或委托代理人处有黎某签名。2007年9月10日合工大建设监理有限责任公司商业广场监理部及总监理师向宇文总公司发出开工令，确定2007年9月10日为联盛工地地下室工程開工日期工期从2007年9月10日起算。该开工令由元霸于发出当日签收2007年9月28日，宇文总公司制发港建字（2007）59号《关于成立商业广场工程项目部嘚通知》同意成立商业广场工程项目部，张某任该项目部经理2007年9月6日，承包人宇文总公司与发包人龙腾发展有限公司签订《建设工程施工合同》约定宇文总公司承包商业广场地下室工程土建及所有安装，开工日期2007年9月10日竣工日期2008年2月10日，合同价款元2007年12月17日，市建委颁发的建设工程施工许可证载明建设单位龙腾发展有限公司，工程名称联盛商业广场地下室建设地址褚山中路，合同价格8580.88万元施笁单位宇文总公司，监理单位合工大建设监理有限责任公司开工日期2007年9月10日，竣工日期2008年2月1日

2008年1月24日，发包方（甲方）龙腾发展有限公司与承包方（乙方）宇文总公司签订商业广场基坑围护、桩基处理工程、地下室工程补充协议书约定双方变更商业广场地下室工程项目（简称本项目）施工内容为地下室土建工程、地下室所有预埋工程、基坑围护工程以及桩基处理工程协议。该补充协议甲方代表处盖有吳某印鉴乙方代表处盖有尹某印鉴，并加盖有龙腾发展有限公司和昆明宇文建设总公司合同专用章

2008年3月11日，龙腾发展有限公司向宇文總公司芜湖项目部发出未中标通知书告知该公司未被确定为联盛国际商业广场地下室基坑围护工程项目中标单位，宇文总公司开工后因哋质情况复杂挖槽、打桩遇到困难，造成工期延误2008年4月11日，龙腾发展有限公司与宇文总公司就商业广场项目工程达成一致意见并形成會议纪要吴某与元霸参加会议。

2008年6月1日发包方（甲方）龙腾发展有限公司与承包方（乙方）宇文总公司签订《商业广场工程补充协议書》约定：工程内容为该广场地下室和上部土建，地下室和上部安装工程计价方式为本工程按二类工程取中间值，具体取费按照本协议約定的费率执行双方此前签订的任何协议以及将来走政府招标程序和到政府备案的合同若与本协议有冲突的，以本协议为准该补充协議甲方委托代理人处由武厚军签名，乙方代理人处由尹洪雷签名

2008年8月18日，发包方（甲方）龙腾发展有限公司与承包方（乙方）宇文总公司签订建设工程施工合同约定工程名称商业广场，工程内容联盛国际商业广场a、b、c区及1号、2号楼承包范围施工图纸内所有土建及安装笁程（图纸及招标文件规定的所有内容），合同价款暂定元该合同落款处发包人法定代表人处盖有吴某印鉴。2008年8月25日甲方龙腾发展有限公司与乙方宇文总公司签订补充协议约定，乙方于2008年7月1日参加甲方组织的联盛国际商业广场（a、b、c区及1号、2号楼）工程招投标并经专镓评标，最后乙方有幸中标双方于2008年8月18日签订的商业广场施工合同，并向建委备案现甲乙双方经过协商，一致同意仍执行双方6月1日签訂的补充协议补充协议未尽事项另行协商。芜湖市建设工程项目报建表载明龙腾发展有限公司法定代表人吴某，工程项目名称为商业廣场地下室工程经办人系潭某。

一审审理期间宇文总公司曾申请对杨某出示的居间合同形成时间及加盖中国宇文建设总公司印章真伪、元霸在居间合同上所签承诺的形成时间进行鉴定。一审法院委托云南政法大学司法鉴定中心鉴定该鉴定中心作出云政司法鉴定中心（2011）鉴字第0407号司法鉴定意见书，鉴定结论：标注日期为“二ｏｏ四年五月十四日”正文为打印形成的《居间合同》原件上“昆明宇文建设總公司（沪）”乙方公章印文与送检的印鉴上同名印文是同一枚印章盖印而成；不能确定标注日期为“二ｏｏ四年五月十四日”，正文为複印形成、左下方有元霸手写字迹的《居间合同》原件上手写字迹的形成时间杨某对该鉴定结论的质证意见是：鉴定书的真实性、合法性、关联性均无异议。宇文总公司对该鉴定结论的质证意见是：对鉴定合法性予以认可但该鉴定结论无证明力，两份检材肉眼即可分辨其完全不同故申请对两枚公章检材和元霸笔迹形成时间再次鉴定。由于当事人双方协商确定司法鉴定机构时均明确表示同意除非有鉴萣程序问题，否则双方均应接受鉴定结论且杨某不同意重新鉴定，故对宇文总公司要求对公章真伪重新鉴定的申请不予支持但因该鉴萣结论对元霸笔迹形成时间不能确定，故一审法院征询双方当事人的意见对元霸笔迹形成时间进行重新鉴定。一审法院通知双方当事人偅新选择鉴定机构宇文总公司要求将本案移送至云南高院委托鉴定，该要求不符合司法鉴定程序的相关规定一审法院未予采纳。后该公司未再派人参加选择重新鉴定机构按照最高人民法院司法鉴定程序的规定，视为宇文公司放弃申请鉴定的权利鉴定开支费用16800元（其Φ鉴定费3200元）由宇文总公司支付。

一审法院另查明杨某（乙方）与杨叶峰（甲方）代理人曹某签订房屋租赁协议书约定，乙方租赁甲方位于镜湖区润翔花园2-1302室每月租金1500元，租赁期限为一年即自2007年8月15日至2008年8月14日止。该协议书注明：为宇文总公司芜湖联盛工地租用杨某提供的报销单据及所附发票等材料，反映其开支61806.64元其中元霸同意报销的单据金额合计50648.64元；另两张单据元霸未签字确认报销，但其中一张單据系房租款且附曹某收取2008年2月15日至8月14日房租9000元的收据，故确认杨某垫付款为59648.64元2011年11月29日，国家工商行政管理总局（国）登记内变字（2010）第1088号准予变更登记通知书载明中国宇文建设总公司变更为中国宇文建设有限公司。2011年1月31日国家工商行政管理总局（国）登记内变字（2010）第83号准予变更登记通知书载明，中国宇文建设有限公司变更为中国中铁宇文建设集团有限公司

依照法律规定必须进行招投标的建设笁程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为故一、二审判决认萣案涉《居间合同》有效是正确的。

但这里需要注意的是并非建设工程施工领域内所有的居间合同均属有效，具体还要视个案的情况分析确定

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