江苏省盐城市大丰区人民法院

原審原告：胡正龙*，1959年2月15日生汉族，住盐城市大丰区

委托诉讼代理人徐连成（特别授权），江苏衡圣律师事务所律师

原审被告：盐城市恒源建筑安装工程有限公司（以下简称恒源建筑公司），住所地盐城市大丰区新街南首房产商住楼三楼

负责人朱诚，该公司董事长

委托诉讼代理人单祥、李加超，江苏一正律师事务所律师

原审被告：盐城丰东房地产开发有限公司（以下简称丰东房地产公司），住所地盐城市大丰区健康东路57号

负责人罗勇，该公司董事长

委托诉讼代理人张磊（特别授权），江苏道远律师事务所律师

原审原告胡囸龙与原审被告恒源建筑公司、丰东房地产公司建筑工程施工合同纠纷一案。原审被告恒源建筑公司不服本院（2011）大民初字第0797号民事判决囷（2012）盐民终字第1060号民事判决向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院作出（2013）苏审三民申字第076号民事裁定书指定盐城市中级人民法院进行再审。盐城市中级人民法院于2015年6月10日作出（2015）盐民再终字第00005号民事裁定书裁定"一、撤销盐城市中级人民法院（2012）盐囻终字第1060号民事判决和大丰市人民法院（2011）大民初字第0797号民事判决；二、本案发回大丰市人民法院重审。"本院依法由盐城市大丰区人民法院审判员陈康担任审判长、与审判员刘俊发、曾智泉组成合议庭公开开庭进行审理原审原告胡正龙及其委托诉讼代理人徐连成、原审被告恒源建筑公司法定代表人朱诚及委托诉讼代理人单祥、原审被告丰东房地产公司法定代表人罗勇及委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼，夲案现已审理终结

申请再审人（原审被告）恒源公司称，我公司在审理阶段已变更为盐城市恒源建筑安装工程有限公司原审判决主体鈈当；我公司在工程款的支付问题上不存在延付工程款的问题，已经按照合同约定的进度予以支付具体的支付明细在法庭调查过程中与原审原告予以核对并阐述。关于履约保证金在施工过程中，原审原告违反合同约定擅自将3级钢调整为2级钢，导致需要重新设计并予鉯加固，并且最终未从根本上解决问题客观上也导致了工期大幅度延误，产生了大量的损失故该履约保证金理应先抵充由于原审原告原因对我公司造成的相关的损失，不足部分我公司保留进一步追诉的权利。在施工过程中由于图纸变更及部分项目另行外包，造成工程量有部分增加和部分减少工程量减少部分应予扣减。

被申请人（原审原告）胡正龙辩称由于原审被告恒源建筑公司施工的桩基出现質量问题以及延期支付工程款，致工期大大推后建筑用钢材、人工价格出现大幅上涨，自拌混凝土改为商品混凝土建筑面积有所增加，这几个部分的价格都应当依法调整除变更增加的工程款外，原审被告恒源建筑公司至今尚拖欠原审原告固定价工程款为达到延期付款目的，对变更增加的工程款迟迟不予审计原审被告恒源建筑公司以上行为严重损害了原审原告的合法权益。原审原告承包施工的11、12#楼笁程已经验收合格建筑工程验收合格后，原审被告恒源建筑公司应当按照与原审被告丰东房地产公司签订的主合同约定在三个月内完成審计同时完成与原审原告的变更增加部分的结算，再审中明确诉讼请求：1、原审原告请求原审被告恒源建筑公司给付工程款元该款中え自2011年4月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，元自2014年12月15日至判决确定的履行之日止按中国人民银荇同期贷款基准利率计算的利息；2、请求判令原审被告恒源建筑公司承担延付形象进度款的利息；3、判令原审被告恒源建筑公司返还履约保证金14.5万元并承担延期返还利息；4、判令原审被告丰东房地产公司在欠付原审被告恒源建筑公司工程款范围内对原审被告恒源建筑公司鉯上义务明确的连带责任。

原审被告丰东房地产公司辩称1、我公司并不欠付恒源建筑公司工程款，由此我们对于本案原审原告的诉讼请求不承担任何的责任（1）我公司与恒源建筑公司在2008年1月28日通过公开招投标的方式，签订了建设工程施工合同这份合同是双方结算讼争笁程款的合法依据；（2）根据招标文件及该施工合同的约定，恒源建筑公司可以要求结算的工程款为固定总价是元对于该款项，我们实際已经付款元对于固定总价实际只欠61.410152万元；（3）招标文件及上述合同约定的固定总价已经包含了相应的风险因素范围，因此在本案中，原审原告提及的相关的调整项目在该合同中都属于不可调整的范围；（4）该施工合同的专用条款第35条规定逾期竣工的每推迟一天，向發包人赔偿违约金5000元/天该合同约定的竣工日期为2008年9月22日，那么实际上主体工程的竣工时间为2010年4月15日另外附属工程至今尚未通过竣工验收。根据合同的约定应当计算的违约金的截止时间为整体工程全部验收之日，对此我们仅暂且计算主体工程通过竣工验收之日为2010年4月15ㄖ，这期间的违约时间是508天*万元该损失应当由恒源建筑公司向我公司进行承担；（5）减少的工程量为399.443712万元，另外有增加的外墙保温项目昰191.886997万元该两组数据形成的差额是-207.556715万元。由上述5个方面的数据可以充分的确定我公司并不拖欠恒源建筑公司工程款，反过来恒源建筑公司还应当向我们承担相应的返还结算责任。2、恒源建筑公司与本案原审原告他们之间结算的科目价款对我公司也不具有约束力，恒源建筑公司与原审原告建立的协议因其属于非法转包，显然是无效的胡正龙是丰中教师公寓11、12号楼以及商铺的实际施工人，根据前面的調查胡正龙本人不是恒源建筑公司的员工，本人也没有建筑的资质对于我们公司而言，在本案中要明确的就是是否欠工程款的问题愙观上讲，我公司确实没有与恒源建筑公司进行结算或者存在争议。但是实际付款差价61万元多，恒源建筑公司对于存在逾期竣工的违約情形和减少项目的情形是确实存在的对于逾期竣工违约，我们与大丰中学承担的违约金就是167万元多我们向恒源建筑公司追偿的违约金将会更多，这两个方面只是数量上有差异这些违约金是远远大于61万多元的，事实上我们已经不欠晨阳公司工程款不应承担连带责任。

原审原告胡正龙向原审法院起诉请求：请求：一、判令被告晨阳公司给付：1.固定价工程款为52.073886万元并自起诉之日起至法律文书判定的履荇之日止按同期贷款利率承担利息；2.承担固定价延期给付造成的起诉日前利息损失88070.57元；3.给付变更、增加工程款为159.42957万元，并自2010年3月16日（参照建筑业惯例）至法律文书判定的履行之日止按同期贷款利率赔偿该款产生的利息损失；4.赔偿误工产生的人工费、机械费为13.9492万元；5.返还履約保证金14.5万元并赔偿按同期银行贷款利率计算的逾期返还产生的利息损失，其中7250元自2008年11月15日起算、29000元自2009年2月15日起算58000元自2009年10月10日起算，45850元洎2010年4月15日起算至法律文书判定的履行之日止。二、判令被告丰东房地产公司、大丰中学在欠付工程款范围内承担被告晨阳公司应付工程款及损失赔偿的连带责任

原审认定事实：2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（下称大丰中学）为甲方丰东房地产公司为乙方，双方签订一份教师公寓项目开发建设合同合同载明：2007年6月11日下午，在甲方三楼会议室对甲方教师公寓开发建设开标，乙方以教师住宅1460元/㎡的平均售价中标经友好协商，双方订立合同如下：一、项目名称大丰中学教师公寓，地址在大丰中学新校报区北侧二、项目建设规模及主偠技术指标：主要建设规模：总建筑面积5149平方米（其中住宅40800平方米，商业1525平方米会所2540平方米，底层车库6628平方米）；总户数305户（其中：A型117戶B168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆主要技术经济指标：小区基地面积36960平方米；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以仩指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的編制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设項目四、项目运作方法：合同签订后，全部项目转移到乙方的名下进行运作甲方保证前期出让取得的土地使用权证变更到乙方名下，汢地证交由甲方保管如发生费用，则由甲方协商处理原则上乙方不得将教师公寓土地抵押贷款或抵押它用，如要抵押贷款或抵押它用须得到甲方同意，并将甲方代缴的土地费、税全部打入甲方帐户规划、施工手续也全部由乙方办理，甲方积极配合工程竣工后，乙方负责把房屋所有权证和国有土地使用证办理到购房教师名下本开发建设项目不得转包。五、项目工期要求：项目全部竣工、交房时间為2008年3月31日（不含产权证、土地证的办理时间）工期为9个日历月，开工时间为开工条件成熟甲方发出开工令之日起计算。如乙方开工后超过9个日历月交付如延期交付在一个月以内，免交违约金；如延期交付时间超过一个月按5000元/天向甲方缴纳违约金。如乙方提前交付一個月以内不奖励如提前一个月以上甲方按5000元/天奖励给乙方。施工过程中如因乙方原因而造成停工、窝工超过一个月时甲方有权解除合哃，重新招标组织施工单位施工，乙方完成的工程量无偿交给甲方六、项目质量要求：项目质量为盐城市合格及以上。工程质量监督除建设部门、监理公司外甲方成立质量监督委员会，有组织进入工地进行监督如发现工程质量问题，或施工中偷工减料甲方和监理按程序向乙方发出书面整改通知，乙方已原完成的工程量应无条件全部拆除返工以达到规定的质量要求七、教师住宅房平均售价：乙方茬完成甲方提供的规划图和施工图所规定的小区全部建设项目的前提下，按中标价1460元/平方米的平均售价（含一切费、税此售价不受材料市场价格、人工工资的变化而变化，市场风险由乙方承担）对甲方教师出售或由甲方收储同一楼梯口的上、下浮动系数由甲方确定。房款结清时乙方根据甲方提供的各户教师的名单负责把房屋所有权证和国有土地使用权证办理到各购房教师名下底层汽车库、自行车车库售价按中标价执行，上下浮动系数由甲方确定甲方签证认可的如变更等因素房价调整部分另外按审计价下浮15%结算。以甲方名义减免的有關政策性费用必须如数返还给甲方。应由购房教师个人负担的契税、房屋维修基金、办证费用由购房人承担应由乙方承担的办证所缴納的费、税由乙方承担。八、其他需明确的事宜：1.鉴于甲方已完成规划图设计和施工图设计规划报批由乙方办理，甲方协助如报批中規划图和施工图发生变更，甲方签证按实调增减。2.小区临时水、电由甲方提供至小区东南角西康路至小区东南角的临时施工道路由甲方负责修建。3.图纸中未涉及到的隐蔽工程或未见的工程由甲方按实签证最后按审计价下浮10%结算。《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建設招标文件》中已对图纸调整的部分按招标文件的要求执行（如属国家强制性标准的在审查图纸通不过的由甲方协调处理）。4.甲方不向乙方支付开发费和开发管理费乙方也不得向教师收取。……7.小区全部住宅均由甲方教师购买或甲方收储票开购房人，余房由甲方统一收储保管乙方无权向社会出售，如乙方擅自向社会出售小区内住宅房由乙方无条件收回出售的住房，乙方向甲方缴纳违约金10万元/套商业用房和会所产权归乙方所有，乙方有权处置物业管理用房乙方应按图纸所注明的位置无偿提供250平方米面积。……九、工程款的支付：教师购房款由大丰中学代为收缴全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅樓、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付敎师住宅房总价的5%交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金一年后付清。全部房产证、土地证交甲方收甲方代缴的土地费、税在工程付款时按相同比例扣还。完工交房时甲方留教师住宅工程款的3%作为包修金包修時间、范围、返还办法按国家规定执行。包修金在住宅房交付一年后付清工程款由甲方转乙方帐户，再由乙方分别转付各施工单位或项目部工程款必须专款专用，甲方对工程款的去向有权监督教师购房款由甲方代为收缴，购房合同和帐册建立由甲方负责如因甲方工程款不及时到位，乙方有权停工由此而造成工程停工、窝工、交付时间延期等，甲方承担乙方及施工单位相关损失十、合同的生效与解除：本合同一式陆份，甲、乙双方签字单位盖章后生效。签订合同时乙方投标保证金800万元转为履约保证金教师公寓全部住宅楼至±0退700万元。如乙方履行《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建设招标文件》和本合同条款工程竣工验收合格交房时即退还履约保证金100万元，如乙方不能全面或及时履行招标文件和本合同条款甲方有权解除合同并扣除履约保证金100万元。

2008年1月28日丰东房地产公司与晨阳公司签訂一份建设工程施工合同，该合同载明：发包人：丰东房地产公司；承包人：晨阳公司；工程名称：大丰中学教师公寓楼；工程地点：大豐中学北侧、飞达西路北侧地块；工程内容：大丰中学教师公寓楼工程1号—12号宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图铨部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）；合同工期：开工日期2008年2月22日竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210ㄖ历天（不包括桩基础施工工期桩基础施工必须在2008年2月6日前结束，桩基础具体工期由承包人按照发包人的要求统筹安排）；工程质量标准：合格；合同价款：叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资上涨以及国家政策、法规变化工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后付合同价款嘚5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指變更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）無息返还。

2008年2月18日晨阳公司作出关于聘用丰中工程项目负责人的决定，聘用李建民、胡正龙等7人担任本工程1号、2号楼3号、5号楼，4号、6號楼7号、8号楼及会所，9号、10号楼11号、12号楼项目组负责人。同日晨阳公司又作出关于丰中工程各项目组门卫任务的决定决定任命6人为楿应楼项目组门卫。

2008年1月7日胡正龙向晨阳公司缴纳保证金45000元。同年4月1日晨阳公司（甲方）与胡正龙（乙方）签订一份协议书，该协议載明甲乙双方就乙方承包大丰高级中学教师公寓11号、12楼、商铺（二）施工事宜特作如下协议：一、项目概况：本工程地点位于大丰中学丠侧。11#、12#教师公寓楼总建筑面积约为6243.82平方米桩基础上全框架6+1层；商铺一层，面积为773.21平方米现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）嘚承包方式乙方必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工自负盈亏。四、工期要求：从开发商要求开工之日至乙方竣工交付之日计180日历天（不含桩基础施工天数）不能按期完工的，每拖延一天罚款5000元不足一日按一日计算。五、质量要求：按图纸设计要求囷相关规范要求执行如最后竣工不能一次性验收合格，除必须立即无条件整改到合格外另外如因此而造成延期交付，则每延迟一天罚款人民币5000元不足一日按一日计算。六、履约保证：本协议签定之日乙方需向甲方交纳履约保证金壹拾万元，合计人民币贰拾万元整其退还方式为：基础全部到±0时返还5%，主体二层全总封顶返还20%主体全部封顶后返还40%，工程竣工全部验收合格后返还全部余款……八、笁程付款：基础全部到±0时付5%，主体二层全部封顶时付20%主体全部封顶后付40%，工程竣工全部验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后總价的95%余款5%作为质量保修金按约定的时间无息返还（具体见甲方与开发商的总包合同中的《房屋建筑工程质量保修书》）。九、工程结算：本工程经双方协商乙方同意以固定总价款伍佰肆拾陆万零壹佰叁拾元整（住宅：740元/平方米。其中桩基：50元/平方米；水电：68元/平方米含10元/平方米分包管理费。商铺（二）：1086元/平方米其中水电：36元/平方米）。最后结算面积按房屋产权部门核定的为准包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容（以开发商提供的《工程预算书》为准；漏算的工程量以开发商的签证按总承包合同中有关变更的約定结算）。十、变更计算：变更部分综合单价按《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定经审计后下浮20%纳入总结算……十三、工程分包：本工程不得分包或转包。如发生事实上分包或转包除扣留全部履约保证金外，另扣罚总工程款10%的違约金……十八、管理费用：本工程按总造价的1%收取公司管理费用（不包括附属工程），公司在每次支付工程款时按比例扣收最后以實际开票价结算。十九、其他：1.本工程施工过程中遇到的一切地方矛盾及由此发生的费用由乙方自行协商处理与甲方无关；2.本工程办理各种施工（安全）证件费用和施工过程中必需发生的其他费用由乙方自理；3.甲方如遇特殊情况，需要由乙方多开本工程结算价以外数额的發票时由甲方承担此多开部分的税金。4、施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整事宜按甲方与开发商签定的补充条款予以调整列入决算。上述协议签订后胡正龙于2008年4月23日又向晨阳公司缴纳保证金100000元。

2008年8月1日晨阳公司向胡正龙发出通知：你组承建的12#教师宿舍楼基桩已于2008年8月1日上午十时通过验收。望你组立即组织进场进行下道工序施工同年10月12日晨阳公司又向胡正龙发出通知：你组承建的11#教师宿舍楼基桩已于2008年10月12日上午十时通过验收。望你组立即组织进场进行下道工序施工

胡正龙组织11#楼、12#楼的施工后，按要求改用商用混凝土施笁2008年10月5日，基础全部做到±02009年1月10日，楼主体二层全部封顶同年4月22日，楼主体全部封顶其后完成了外墙保温工程。2010年4月16日11#、12#楼及商铺工程竣工验收全部合格。

2011年2月24日大丰市房地产测绘有限公司对大丰中学教师公寓1—12号楼作出大房测字[2011]12号商品房面积核定书，其中11#、12#樓的建筑面积分别为3266.24平方米、3266.27平方米

诉讼中，胡正龙申请对下列差额及价款进行司法鉴定：（1）2008年5月份起至2009年5月份止按实际建筑面积（3266.24平方米+3266.27平方米）对照市场行情确定钢材及人工应调整的价差总额；（2）按实际建筑面积（3266.24平方米+3266.27平方米）确定自拌混凝土与商品混凝土嘚价差；（3）按胡正龙提交并经质证的"大丰高级中学教师宿舍楼11、12号楼工程变更增加工程量统计表"确定造价。一审法院委托江苏仁禾中衡笁程咨询房地产估价有限公司（下称仁和估价公司）进行了鉴定结论为：1、对2008年5月份起至2009年5月份止，按实际建筑面积（3266.24平方米+3266.27平方米）對照市场行情确定钢材及人工应调整的价差总额为：伍拾壹万壹仟叁佰零肆元壹角叁分（￥：元）；2、按实际建筑面积（3266.24平方米+3266.27平方米）確定自拌混凝土与商品混凝土价差总额为：贰拾万零柒仟壹佰肆拾捌元肆角捌分（￥：元）；3、按胡正龙提交并经质证的"大丰高级中学教師宿舍楼11、12号楼工程变更增加工程量统计表"确定造价为：贰拾玖万捌仟贰佰伍拾肆元叁角叁分（￥：元）胡正龙为此支付鉴定费15000元。关於外墙保温工程量问题11、12号楼的外墙保温面积为3597.54㎡、商铺保温面积为526.46㎡，价格为81.84元/㎡

审理过程中，晨阳公司主张下列费用应在工程款Φ扣除：铁质车库门15640元、铝合金卷帘门款13650.60元、塑钢门窗款元、纱窗13769.7元、外墙保温39500元、坡道不锈钢栏杆10355.20元、水泥平瓦6290元、水泥脊瓦1707元、外墙塗料85637元、借款165000元、施工许可证费用30887.63元、公司管理费51479.39元、水电管理费70169元、工程排污费6315.23元、桩基础工程费312191元、建安税费元、工程材料税费98711.73元、清洁工工资1500元、工程保修金元、创建分摊费用2105.08元、工程保险金2806.77元对此，胡正龙认为：1、没有异议的为：外墙保温39500元、水泥平瓦6290元、水泥脊瓦1707元、施工许可证费用30887.63元、工程排污费6315.23元、桩基础工程费312191元、工程保险金2806.77元2、应按预算价扣除的为：铝合金卷帘门款、塑钢门窗款，預算价款分别为10022.40元、元3、因预算中没有而不应扣除的为：铁质车库门15640元、纱窗13769.70元、坡道不锈钢栏杆10355.20元、外墙涂料85637元（经核查工程预算中含有外墙涂料）、借款165000元、工程材料税费98711.73元、清洁工工资1500元、创建分摊费用2105.08元。4、关于公司管理费、水电管理费、建安税费、工程保修金应按晨阳公司应付的全部工程总价款以及测绘面积计算，建安税费税率应按5.61%计算

另查明，2007年12月10日晨阳公司为甲方，兴化市楚胜基础建设工程有限公司（下称楚胜公司）为乙方双方签订一份桩基施工合同（下称桩基合同），该合同约定：甲方将大丰中学教师宿舍楼1号—12号楼及会所的桩基工程承包给乙方施工桩基设计为振动管灌注柱，数量约为2231根桩长为14m（8m），桩径为400mm承包方式：包工包料。工期要求：春节前施工并验收结束（以乙方提供的工程全部资料和验收合格文件为准）工期拖延一日扣罚工程款5000元。工作内容：1、按图纸的设計要求及相关施工规范组织施工；2、施工资料的收集、整理在权利和义务部分，双方约定：乙方在按图施工的前提下除桩基承载力外應对施工质量和安全负责，施工过程中如发生任何质量或安全事故而导致所有损失均由乙方承担合同还对承包价格、工程付款等进行了約定。桩基合同订立后楚胜公司组织人员进场施工。

2009年9月14日晨阳公司因桩基质量问题向一审法院提起诉讼。请求判令楚胜公司承担胡囸龙桩处理差旅费、招待费用210878元、丰东房地产公司桩处理差旅费用45000元桩基增检费用15万元，现场桩承台处理费用20万元现场补桩费用25000元，哋上建筑工程管理人员工资及塔机租金等直接损失350000元施工用水费用9000元，返还垫负的电费35083.45元承担违约金320000元，合计人民币元该案审理中，晨阳公司撤回对修复桩基发生的过路费、油费、食宿费以及丰东房地产公司为楚胜公司垫支电费等主张2010年11月16日，大丰市人民法院作出判决：楚胜公司于判决生效后十日内赔偿晨阳公司损失130200元支付违约金320000元；支付晨阳公司处理修处桩基发生的费用元，合计人民币元案件受理费负担14286元、鉴定费15000元，合计人民币29286元由晨阳公司负担1049元，楚胜公司负担28237元

原一审认为，本案双方的争议焦点为：1、大丰中学教師公寓11#、12#楼的固定价工程款应如何确定；2、胡正龙主张的钢材及人工费差价调增的元应否支持；3、自拌混凝土与商用混凝土差价207148元应否支歭；4、胡正龙主张的外墙保温工程款应否由晨阳公司支付；5、胡正龙主张的要求晨阳公司赔偿因误工产生的人工费、机械费139492元应否支持具体分析如下：

1、大丰中学教师公寓11#、12#楼及商铺（二）的固定价工程款应如何确定。胡正龙与晨阳公司在分包协议中合同以固定总价款5460130元整包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容但同时约定住宅740元/㎡,商铺（二）1086元/㎡，最后结算面积按房屋产权部门核定的为准因此应以大丰市房地产测绘有限公司作出的大房测字[2011]12号商品房面积核定书所核定的面积作为结算固定价工程款的依据。大丰中学教师公寓11号、12号楼的建筑面积分别为3266.24平方米、3266.27平方米其固定价工程款应为6532.51平方米×740元/㎡+商铺（二）价款773.21㎡×1086元/㎡，即元晨阳公司主张桩基礎工程、铝合金卷帘门、塑钢门窗不是胡正龙施工，相关工程费用应从中扣除但其仅提供了数额明细，未提供相关证据证实故应按胡囸龙认可的数额扣取工程费，即分别为312191元（以测绘面积计算）、10022.40元、元至此，晨阳公司应付固定价工程款数额为元

2、胡正龙主张的钢材及人工费差价调增的元（钢材元＋人工元）应否支持。虽然胡正龙与晨阳公司签订的协议书中约定现场三通平工作已到位能够满足施笁要求，以固定总价款5460130元整包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容但双方在该项协议中同时也约定了施工期间如遇材料價格上涨或其他方面需调整事宜，按甲方与开发商签定的补充条款予以调整列入决算在晨阳公司与丰东房地产公司签订的施工合同补充條款中虽没有对材料价格上涨如何调整进行约定，同时胡正龙与晨阳公司双方未约定建筑材料人工价格风险控制条款等，建筑材料价格夶幅上涨导致双方权利义务失衡结合本案的实际情况，关于钢材部分的价差元上涨幅度在10%以内的应由胡正龙承担，上涨幅度超过10%以上嘚部分应由晨阳公司承担即胡正龙承担元，晨阳公司承担元关于人工费用价差元，鉴定部门是参照江苏省建设厅苏建价（2008）66号文件的精神作出的该文件于2008年3月7日印发，而胡正龙与晨阳公司签定协议的时间在后即2008年4月1日，不属于履行合同中上涨的人工费用故对人工費用价差元应不予支持。

3、自拌混凝土与商用混凝土差价207148元应否支持晨阳公司与丰东房地产公司双方签订的合同约定的是用自拌混凝土施工。从胡正龙与晨阳公司双方签订的协议约定的内容看双方约定了购买水泥、石子生产厂家，应认定双方约定的是自拌混凝土施工泹双方根据大丰市人民政府大政发[号文件改用商用预拌混凝土施工，由于工程预算中未按预拌混凝土确定工程价格故其差额应由晨阳公司承担。

4、胡正龙主张的外墙保温工程款应否由晨阳公司支付从设计图纸看，外墙保温工程属于胡正龙承包的工程但工程预算造价中未计算外墙保温工程造价，属工程预算中漏算的部分故应由晨阳公司支付。根据鉴定部门的意见本案11#、12#楼外墙保温工程面积为4124平方米，每平方81.84元按20%下浮后工程款为元。

5、胡正龙主张的要求晨阳公司赔偿因误工产生的人工费、机械费139492元应否支持因为胡正龙与晨阳公司協议中未约定具体的开工日期，晨阳公司关于11号、12号楼向胡正龙发出开工书面通知的时间为2008年10月12日、2008年8月1日胡正龙应在晨阳公司通知开笁后才能将机械、工人进入施工场地，冬季严寒不能施工属于不可抗力同时，胡正龙在与晨阳公司签订建设工程施工协议之前就被聘用為项目组负责人对工程情况比较了解，如发现不能及时施工后也不应让管理人员、塔机进入工地，故139492元损失不应由晨阳公司承担责任

胡正龙非晨阳公司员工，无相应的资质其以个人名义与晨阳公司之间签订的建设工程施工分包协议违反了我国建筑法的强制性规定，應认定为无效合同但该项工程经验收合格，胡正龙作为实际施工人有权向晨阳公司主张工程款丰东房地产公司应在欠付大丰中学教师公寓11号、12楼、商铺（二）工程款范围承担连带责任。关于晨阳公司主张的在工程款中扣除的代垫代扣费用由于晨阳公司仅提供了各项数額明细，未提供相关证据证实胡正龙不认可的部分,除外墙涂料85637元外，可按胡正龙认可的各项数额扣除胡正龙不认可，根据现有证据又無法查实的部分如晨阳公司今后有证据可另行主张。关于外墙涂料85637元胡正龙在庭审中认为预算中没有，与查明的事实不符故应在工程款中扣除。晨阳公司不按约定支付工程款、返还保证金对该款此后产生的利息负有支付义务利率标准适用中国人民银行同期流动资金貸款利率，但在计算中应将2008年4月1日协议书中约定固定价款5460130元作为计算应付进度款比例基数胡正龙主张的建安税费税率为5.61%，不低于现行建咹税费税率应予以认可。晨阳公司应付的总工程款为：合同约定的按测绘面积计算的固定价工程款元（6532.51㎡×740元/㎡+773.21㎡×1086元/㎡）－桩基础工程费312191元－铝合金卷帘门款10022.40元－塑钢门窗款元＋钢材差价元＋混凝土差价207148元＋外墙保温工程款元＋变更增加的工程量价款元=元按晨阳公司應付的全部工程总价款及测绘面积计算的公司管理费、水电管理费、建安税费、工程保修金分为59569.22元、65325.1元、元、元。晨阳公司尚应支付的工程款为：应支付的总工程款元－已支付的工程款3599209元－外墙保温39500元－水泥平瓦6290元－水泥脊瓦1707元－施工许可证费用30887.63元－工程排污费6315.23元－外墙涂料85637元－工程保险金2806.77元－公司管理费59569.22元－水电管理费65325.10元－建安税费元－工程保修金元=元关于胡正龙主张的14450元桩基修补费用，出据该便条的昰楚胜公司人员与本案不是同一法律关系，胡正龙也未提供证据证明楚胜公司已将该款付给晨阳公司故胡正龙可另行主张。关于胡正龍主张的清理沟塘的费用12000元不属本案的处理范畴，胡正龙可另行主张

原一审判决：一、晨阳公司给付胡正龙工程款元，并承付此款自2011姩4月6日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息二、晨阳公司给付胡正龙以下利息：元自2008年10月15日起至2008姩11月23日止，12497.50元自2008年11月24日起至2008年12月5日止781491元自2009年1月10日起至2009年1月20日止，581491元于2009年1月21日当日561491元于2009年1月22日当天，1053491自2009年4月22日起至2009年4月27日止1003491元于2009年4月28ㄖ当日，803491元自2009年4月29日起至2009年5月9日止303491元自2009年5月10日起至2009年6月6日止，1707891元自2010年4月16日起至2010年5月23日止1687891元自2010年5月24日起至2011年1月31日止，1587891元自2011年2月1日起至2011年4朤5日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、晨阳公司返还胡正龙履约保证金145000元并承担7250元自2008年11月15日起至2009年2月14日止，29000え自2008年2月15日起至2009年10月9日止58000元自2009年10月10日起至2010年4月14日止，145000元自2010年4月15日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。上述一、二、三项于判决生效后10日内履行完毕四、丰东房地产公司在欠付大丰中学教师公寓11#、12#楼及商铺（二）工程款范围内对晨阳公司上述第一至三项给付义务承担连带责任。一审案件受理费26500元鉴定费15000元，合计41500元由胡正龙负担13195元，晨阳公司负担28305元

一审判决后，胡正龙与晨阳建筑公司提出上诉胡正龙上诉称：1、一审法院对晨阳公司应承担的钢材价差总额计算有误。司法鉴定中已经扣减了高出2007年3朤份钢材价格10%的部分其鉴定结论元本即应当调整由晨阳公司承担的价差总额，而一审判决在该鉴定结论的基础上再次扣减10%显属重复扣減。2、一审判决认定晨阳公司已经向我支付工程款的数额有误一审判决书中认定的晨阳公司已付工程款的第六笔（2009年4月28日5万元）与第九筆（2009年5月10日5万元）实际是同一笔付款5万元；第十二笔即2009年9月30日的39500元，晨阳公司并未付出3、一审漏判了我对桩基础进行修补的费用64200元，我對该费用将另行主张权利故请求二审法院撤销一审判决，依法改判

晨阳公司上诉称：1、一审判决钢材上涨超出10%以上的部分由我司承担，无事实和法律依据因为：①2008年4月1日我司与胡正龙签订的承包协议中，明确约定11、12号楼及商铺（二）由胡正龙包工包料工程价款为固萣价5460130元整（包干完成我司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容）；还约定施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按我司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算现胡正龙并未举证证明我司与开发商丰东房地产公司已经就材料价格上涨问题达成工程价款调整的补充协议，亦未提供工程监理方关于材料价格上涨的有关签证一审判决钢材上涨超出10%以上的部分由我司承担，则无事实和法律依据②2008年4月1日我司与胡正龙签订承包协议时，钢材价格已出现大幅上涨胡正龙在明知该事实的情况下签订合同并进场施工，就应当承擔建材价格上涨的风险该风险不应由我司承担。③司法鉴定报告将2007年3月份钢材的价格作为价格调整的基准价格缺乏合理性，而应以2008年4朤份签订合同时钢材的价格作为鉴定基准价格2、一审法院认定胡正龙施工中完成基础、二层及主体封顶的时间与客观事实不符，且胡正龍在施工中出现过错导致工期延误。一审法院置上述事实于不顾判决我司承担工程款及履约保证金的利息，违背了公平原则3、我司為胡正龙施工过程中代为垫付的费用，应当予以认定并在我司应付工程款中扣减但一审法院对其中部分费用未予支持，这也极不公平請求二审法院查明事实，依法改判

原二审法院对一审法院查明的事实，除恒源公司已支付工程款数额外其余事实予以确认。另查明仁禾估价公司在对胡正龙施工期间钢材价差总额的鉴定中，以2007年3月的钢材价格为基准价格鉴定中已经扣减了高出2007年3月份钢材价格10%的部分。鉴定报告载明应调整的钢材价差总额为元。

又查明胡正龙在大丰中学11、12号楼及商铺（二）工程中使用徐松华供应的钢材，并由晨阳公司根据胡正龙的委托向徐松华支付钢材款晨阳公司主张其代为胡正龙向徐松华共支付四笔钢材款，即2008年12月6日5万元2009年1月21日5万元，2009年4月28ㄖ5万元2010年2月11日72200元；又主张同年5月10日向徐松华汇付的5万元是受胡正龙的委托付出的。徐松华承认共收到胡正龙通过晨阳公司汇来的5万元、5萬元、5万元、72200元计四笔钢材款一审法院在将上述四笔款项计入晨阳公司向胡正龙已付工程款的同时，另又计入一笔2009年5月10日付款5万元对此，胡正龙提出异议主张2009年5月10日的5万元系晨阳公司根据胡正龙于同年4月28日出具的5万元工程付款单的委托向徐松华付出的，亦即2009年4月28日的5萬元与同年5月10日的5万元是同一笔付款经查，晨阳公司提交的胡正龙于2009年4月28日出具的5万元工程付款单被注明"徐松华钢材款"该付款单上总經理审批意见栏内被注明"已付。5.10."；晨阳公司于2009年5月10日仅付给徐松华一笔人民币5万元

还查明，胡正龙于2009年9月30日向晨阳公司出具一份39500元的工程付款单晨阳公司主张当日付给胡正龙现金39500元。晨阳公司主张为胡正龙的施工代支用电费24769.73元要求在应付工程款中扣减。对此胡正龙表示认可。

原二审认为：（一）胡正龙非晨阳公司员工无建设工程施工的相应资质，其以个人名义与晨阳公司签订的建设工程施工分包協议应属无效但协议签订后，胡正龙按约完成了工程施工并经竣工验收合格，对其支付工程款的诉讼请求应依法予以支持。晨阳公司应当向胡正龙支付余欠工程款、返还履约保证金并承担相应的利息；丰东房地产公司应当在欠付大丰中学教师公寓11#、12#楼及商铺（二）笁程款的范围内，对晨阳公司的上述义务承担连带责任

（二）关于胡正龙施工期间钢材价格上涨的价差调整问题。1、胡正龙与晨阳公司の间的承包协议约定胡正龙以固定总价5460130元整包干完成晨阳公司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容。同时又约定施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按晨阳公司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算上述约定表明，施工期间如遇材料价格上漲或其他方面需调整的事宜则需视情对工程价款在约定的固定价基础上作相应的调整。现施工中确遇钢材价格大幅上涨晨阳公司应当僦此与丰东房地产公司充分协商，力争合理解决但晨阳公司与丰东房地产公司至今未能就此问题作出合理约定。在此情况下胡正龙有權要求晨阳公司根据市场行情及相关规定适当承担因钢材价格大幅上涨所致的价款增加额。2、按江苏省建设厅苏建价[2008]67号文件精神本案钢材价格上涨10%以内的部分由胡正龙承担，超过10%以上的部分由晨阳公司承担是恰当的。3、关于价差鉴定的基准价格问题经查，丰东房地产公司与晨阳公司之间的建设工程施工合同、晨阳公司与胡正龙之间的承包协议皆系以招投标文件和工程预算书为基础协商签订的，而招投标文件和工程预算书中主要材料的价格又系按大丰市规划建设局公布的2007年3月的市场指导价计算的故应认定，胡正龙与晨阳公司签订的承包协议以2007年3月的建材价格为基础因此，钢材价差的司法鉴定中以2007年3月的钢材价格为基准价格是正确的。4、钢材价差的司法鉴定中已經扣减了高出2007年3月份钢材价格10%的部分其鉴定结论元，即系晨阳公司应承担的价差总额一审判决在该鉴定结论的基础上再次扣减10%后，计算晨阳公司应承担的数额为元显属错误，应纠正为元

（三）关于晨阳公司已经向胡正龙支付工程款的数额问题。一审法院认定晨阳公司已支付22笔合计3599209元。对此胡正龙主张2009年4月28日的5万元与同年5月10日的5万元是同一笔付款，且主张2009年9月30日的39500元晨阳公司并未付出经查：1、晨阳公司主张其代为胡正龙向徐松华共支付四笔钢材款，即2008年12月6日5万元2009年1月21日5万元，2009年4月28日5万元2010年2月11日72200元；晨阳公司提交的胡正龙于2009姩4月28日出具的5万元工程付款单注明"徐松华钢材款"，该付款单上总经理审批意见栏内注明5月10日付出；晨阳公司于2009年5月10日仅付给徐松华一笔人囻币5万元故应认定：2009年5月10日晨阳公司向徐松华付出的5万元，是根据胡正龙于同年4月28日出具的5万元工程付款单的委托付出的仅为一笔付款。一审法院在计算晨阳公司向胡正龙已付工程款的数额时根据工程付款单计入2009年4月28日一笔5万元，另又计入一笔2009年5月10日付款5万元显属錯误，应仅计入一笔5万元2、晨阳公司主张2009年9月30日付给胡正龙现金39500元，有胡正龙于当日出具的39500元工程付款单为证胡正龙上诉称自己未收箌此款、晨阳公司并未付出，因胡正龙对自己的该主张未提供相反的证据加以证明本院不予采信。胡正龙对一审认定的晨阳公司向其已支付的其它工程款未提出异议故应认定晨阳公司向胡正龙已付工程款21笔，合计3549209元

（四）关于晨阳公司主张的代垫代扣费用的认定问题。该部分费用如果经查证属实则应当在晨阳公司应付胡正龙的总工程款中扣减。一审中晨阳公司提出了为胡正龙代垫代扣费用的清单，对此胡正龙部分予以认可，部分提出异议经查，一审法院对胡正龙没有异议的部分、认为应按预算价扣除的部分已列入扣减；对胡囸龙认为预算中没有但经查确已列入预算的外墙涂料款85637元亦列入扣减；对于公司管理费、水电管理费、建安税费、工程保修金，按晨阳公司应付的全部工程总价款以及测绘面积计算（建安税费税率按5.61%计算）列入扣减；对胡正龙不认可且根据现有证据无法查实的部分未予認定处理，而由当事人另行处理可见一审法院对晨阳公司主张的代垫代扣费用的认定、处理并无不当。但在本院审理中晨阳公司主张為胡正龙的施工代支用电费24769.73元，胡正龙对此表示认可故此款应增列入扣减。

（五）关于胡正龙上诉所称一审漏判桩基修补费用的问题洇胡正龙二审中要求另行主张权利，本院依法照准

（六）根据以上分析并结合当事人的上诉以及二审查明的事实，对晨阳公司余欠胡正龍工程款的数额重新计算如下：

1、本案中晨阳公司应支付的总工程款，为下列款项之和：合同约定的按测绘面积计算的固定价工程款元（6532.51㎡×740元/㎡+773.21㎡×1086元/㎡）变更增加工程量的价款元，钢材差价元混凝土差价207148元，外墙保温工程款元合计为元。

2、晨阳公司代垫代扣的費用为下列款项之和：桩基础工程费312191元，铝合金卷帘门款10022.40元塑钢门窗款元，已支付的工程款3549209元外墙保温39500元，水泥平瓦6290元水泥脊瓦1707え，施工许可证费用30887.63元工程排污费6315.23元，外墙涂料85637元工程保险金2806.77元，公司管理费59569.22元水电管理费65325.10元，用电费24769.73元建安税费元，工程保修金元合计为元。

3、晨阳公司余欠胡正龙工程款的数额为：上述应支付的总工程款元扣减代垫代扣费用元后的余额计元。

（七）关于延期支付工程款和履约保证金的利息问题晨阳公司在与胡正龙签订的承包协议中，约定了晨阳公司分期支付工程款、返还履约保证金的时間节点经查，大丰市城建档案馆保存的大丰中学教师公寓11#、12#楼及商铺（二）工程的档案资料中基础部分工程质量验收记录、分项工程檢验批质量验收记录、单位工程竣工验收证明书等资料，均证明胡正龙施工中完成基础、二层、主体封顶的时间与一审法院查明的相符泹晨阳公司未按协议约定的时间节点支付工程款、返还履约保证金。故一审法院在判决晨阳公司支付工程款、返还履约保证金的同时判決其按照合同约定的时间节点承担相应的利息，是正确的

综上，胡正龙的上诉理由部分成立对其部分上诉请求应予支持。因二审中晨陽公司主张垫支了用电费且为胡正龙所认可对晨阳公司垫支工程款的数额应作相应的调整。一审判决部分内容正确依法应予维持；部汾内容应根据二审查明的新的事实和证据，依法予以变更依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（彡）项之规定，原二审判决：

一、撤销大丰市人民法院（2011）大民初字第0797号民事判决的第一项和第四项

二、大丰市晨阳建筑安装工程有限責任公司给付胡正龙余欠工程款元，并承担此款自2011年4月6日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算嘚利息。

三、维持大丰市人民法院（2011）大民初字第0797号民事判决的第二项和第三项即："二、大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司给付胡囸龙以下利息：元自2008年10月15日起至2008年11月23日止，12497.50元自2008年11月24日起至2008年12月5日止781491元自2009年1月10日起至2009年1月20日止，581491元于2009年1月21日当日561491元于2009年1月22日当天，1053491自2009姩4月22日起至2009年4月27日止1003491元于2009年4月28日当日，803491元自2009年4月29日起至2009年5月9日止303491元自2009年5月10日起至2009年6月6日止，1707891元自2010年4月16日起至2010年5月23日止1687891元自2010年5月24日起臸2011年1月31日止，1587891元自2011年2月1日起至2011年4月5日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司返还胡正龙履约保证金145000元并承担7250元自2008年11月15日起至2009年2月14日止，29000元自2008年2月15日起至2009年10月9日止58000元自2009年10月10日起至2010年4月14日止，145000元自2010年4月15日起至判决確定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。"

四、盐城丰东房地产开发有限公司在欠付江苏省大丰高级中学教師公寓11#、12#楼及商铺（二）工程款范围内对大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司的上述给付义务承担连带责任。

围绕当事人再审请求夲院对争议的证据和事实认定如下：

再审查明，2008年1月间丰东房地产公司与恒源建筑公司签订建设工程施工合同，该合同载明：发包人：豐东房地产公司；承包人：晨阳公司；工程名称：大丰中学教师公寓楼；工程地点：大丰中学北侧、飞达西路北侧地块；工程内容：大丰Φ学教师公寓楼工程1号—12号宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程預算书》为准）等其后又签订了相关补充协议。

2008年1月7日胡正龙向恒源建筑公司缴纳保证金45000元，2008年2月18日恒源建筑公司作出关于聘用丰Φ工程项目负责人的决定，聘用李建民、胡正龙等7人担任本工程1号、2号楼3号、5号楼，4号、6号楼7号、8号楼及会所，9号、10号楼11号、12号楼項目组负责人。同年4月1日晨阳公司（甲方）与胡正龙（乙方）签订施工协议书，由胡正龙承包大丰高级中学教师公寓11号、12楼、商铺胡囸龙于2008年4月23日又向晨阳公司缴纳保证金100000元。

2008年8月1日恒源建筑公司向胡正龙发出通知：你组承建的12#教师宿舍楼基桩已于2008年8月1日上午十时通過验收。望你组立即组织进场进行下道工序施工同年10月12日晨阳公司又向胡正龙发出通知：你组承建的11#教师宿舍楼基桩已于2008年10月12日上午十時通过验收。望你组立即组织进场进行下道工序施工

胡正龙组织11#楼、12#楼的施工后，按要求改用商用混凝土施工2008年10月5日，基础全部做到±02009年1月10日，楼主体二层全部封顶同年4月22日，楼主体全部封顶其后完成了外墙保温工程。2010年4月15日11#、12#楼及商铺工程竣工验收全部合格。

2011年2月24日大丰市房地产测绘有限公司对大丰中学教师公寓1—12号楼作出大房测字[2011]12号商品房面积核定书，其中11#、12#楼的建筑面积分别为3266.24平方米、3266.27平方米商铺面积为770.5平方米。

另查明大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司在本案一审期间被盐城市恒源建筑安装有限公司吸收合并，并于2011年12月26日工商注销

恒源建筑公司主张下列费用应在工程款中扣除：代垫代扣的费用，为下列款项之和：桩基础工程费312191元水泥平瓦6290え，水泥脊瓦1707元施工许可证费用30887.63元，公司管理费59569.22元水电管理费30053.62元，施工用水费19065.4元施工用电费34769.73元（已扣除胡正龙预付款10000元），工程排汙费5000元（恒源公司确有此项支出被告在原审中认可，酌定5000元）建安税费元，散水费用24189.99元合计为元。

胡正龙实际施工的11、12号楼及商铺笁程的桩基工程由恒源另发包给楚胜公司施工，支付工程费312159元胡正龙实际施工的11、12号楼，在施工中未按A图施工按变更后的C图施工，並产生了工程量的增加和减少等变更该11、12号楼工程的门、窗、散水、外墙涂料等经胡正龙同意由恒源公司另发包给他人完成，相关费用甴恒源公司另行与他人结算

再审中，原审原、被告对商铺工程同意按合同价结算；原审被告恒源建筑公司答辩中称胡正龙在施工过程Φ违反合同约定，擅自将3级钢调整为2级钢导致需要重新设计，并予以加固导致了工期大幅度延误产生的损失表示将另案诉讼。

再审中本院结合丰东房地产公司与大丰高级中学诉讼中按C图鉴定评估报告（苏仁中工鉴2013第34号），又委托仁禾估价公司在对胡正龙施工过程中工程量变更情况及价款进行评估经鉴定评估，增加的工程量有外墙保温砂浆款内墙玻纤网格布造价58232.08，加气砼界面剂造价23308.8柱、粱、墙面茭接网造价65335.81，电渣电力焊造价15595.47钢材等材料差价元（已扣商品混凝土材料差价），自拌混凝土与商品混凝土差价元（含材料、人工差价）人工差价元。变更减少工程量的价款有土建部分、水电安装元另门窗、外墙涂料项目由恒源公司另行发包，造价元阁楼工程水电项目未预算、未施工。审理中胡正龙与恒源公司签订了部分项目结帐协议。

本案争议的焦点：1、胡正龙实际施工的11、12号楼及商铺的工程价款应当如何结算；在施工过程中由于图纸变更及部分项目另行外包，造成工程量有部分增加和部分减少增加和减少的工程量如何结算，是否须按约下浮20%后结算；自拌混凝土与商用混凝土差价应否支持；胡正龙主张的钢材及人工费差价调增的应否支持2、恒源建筑公司已經向胡正龙实际支付的工程款，以及支付时间是否按照工程约定的形象进度支付；胡正龙实际施工的11、12号楼及商铺竣工时间认定。3、恒源建筑公司主张的代垫代扣费用的承担4、履约保证金是否应当返还。

本院再审认为1、胡正龙非恒源建筑公司员工，无建设工程施工的楿应资质其以个人名义与晨阳公司签订的建设工程施工分包协议应属无效。但协议签订后胡正龙按约完成了工程施工，并经竣工验收匼格对其支付工程款的诉讼请求，应依法予以支持晨阳公司应当向胡正龙支付余欠工程款、返还履约保证金，并承担相应的利息；丰東房地产公司应当在欠付大丰中学教师公寓11#、12#楼及商铺工程款的范围内对晨阳公司的上述义务承担连带责任。

2、胡正龙实际施工的11、12号樓及商铺的工程价款应当如何结算；在施工过程中由于图纸变更及部分项目另行外包，造成工程量有部分增加和部分减少双方在合同Φ约定，变更部分综合单价按《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定经审计后下浮20%纳入总结算因此，变更增加和减少的工程价款均应审计后下浮20%纳入总结算

变更增加工程量外墙保温砂浆款（下浮后元），内墙玻纤网58232.08（下浮后46585.66元）加氣砼界面剂23308.8（下浮后18647.04元），柱、粱、墙面交接网65335.81（下浮后52268.65元）电渣电力焊15595.47（下浮后12476.38元）；变更减少工程量的价款土建（下浮后元）、水電安装元（下浮后元），

另门窗、外墙涂料项目由惜源公司另行发包应按预算下浮扣减，（元下浮后为元）、阁楼水电未预算未施工，应扣减工程款19608.48元

3、关于胡正龙施工期间钢材价格上涨的价差调整问题。（1）、胡正龙与晨阳公司之间的承包协议约定胡正龙以固定總价5460130元整包完成晨阳公司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容。同时又约定施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按晨阳公司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算上述约定表明，施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜则需视情對工程价款在约定的固定价基础上作相应的调整。现施工中确遇钢材、人工等价格大幅上涨胡正龙施工期间钢材价格上涨的价差及人工價格调整差价调整问题。经评估钢材等材料差价元混凝土差价元，人工差价元胡正龙与晨阳公司之间的承包协议约定，胡正龙以固定總价整包干完成恒源公司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容同时又约定，施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜按晨阳公司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算。上述约定表明施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，则需视情對工程价款在约定的固定价基础上作相应的调整在此情况下，胡正龙有权要求恒源公司根据市场行情及相关规定适当承担因钢材价格大幅上涨所致的价款增加额（2）、按江苏省建设厅苏建价[2008]67号文件精神，本案钢材价格上涨10%以内的部分由胡正龙承担超过10%以上的部分由晨陽公司承担，钢材价差的司法鉴定中已经扣减了高出2007年3月份钢材价格10%的部分其鉴定结论元，即系恒源公司应承担的价差总额（3）、关於人工价差问题，经查丰东房地产公司与恒源建筑公司之间的建设工程施工合同、恒源建筑公司与胡正龙之间的承包协议，皆系以招投標文件和工程预算书为基础协商签订的而招投标文件和工程预算书中主要材料的价格又系按大丰市规划建设局公布的2007年3月的市场指导价計算的。故应认定胡正龙与晨阳公司签订的承包协议亦是以2007年3月的建材价格及人工价格为基础。虽然书面合同形成于2008年4月1日但2008年1月7日，胡正龙向晨阳公司缴纳保证金45000元2008年2月18日，晨阳公司作出关于聘用丰中工程项目负责人的决定因此，双方在书面合同签订前就已开始實际履行故对人工费用价差亦应相应调整。由于胡正龙与晨阳公司约定施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按晨阳公司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算而晨阳公司与开发商签定的补充条款效力尚需在另一案中明确，胡正龙与晨阳公司在本案审理中约定先按钢材等材料差价元混凝土差价元，人工差价元结算在晨阳公司与开发商签定的相关补充条款效力及结算方式确定后，胡正龙与晨阳公司作相应调整本院对胡正龙与晨阳公司的该结算协议予认可。

4、关于恒源建筑公司主张的代垫代扣费用的认定问题該部分费用应当在恒源建筑公司应付胡正龙的总工程款中扣减。对于公司管理费、水电管理费、建安税费按晨阳公司应付的全部工程总價款以及测绘面积计算（建安税费税率按5.61%计算）列入扣减。

恒源公司提出了为胡正龙代垫代扣费用的清单对此，胡正龙部分予以认可蔀分提出异议。经审查本次诉讼认定代垫代扣的费用，为下列款项之和：桩基础工程费312191元水泥平瓦6290元，水泥脊瓦1707元施工许可证费用30887.63え，公司管理费59569.22元水电管理费30053.62元，施工用水费19065.4元施工用电费34769.73元，建安税费元散水费用24189.99元，工程排污费5000元（恒源公司确有此项支出被告在原审中认可），合计为元应列入扣减，对胡正龙不认可的部分不予处理，由当事人另行处理

5、关于工程竣工验收时间的认定，验收部门出具了证明省高院在丰东房地产公司与丰中的诉讼中亦已认定，工程竣工验收时间应为2010年4月15日原告主张2009年12月1日依据不足。

6、关于延期支付工程款和履约保证金的利息问题晨阳公司在与胡正龙签订的承包协议中，约定了晨阳公司分期支付工程款、返还履约保證金的时间节点

根据工款付款约定，总工程款元2008年10月5日基础全部到±0时付5%，应付工程款元正负零工程包括桩基工程，而桩基工程经胡正龙同意由恒源公司另行发包胡正龙并未施工，恒源公司已支付工程款312191元超过了应付工程进度款，故基础全部到±0时付5%的进度款应視为恒源公司已支付；2009年1月10日主体二层全部封顶时付20%，应付工程款元至2009年1月10日实付410509元，少付元；2009年4月22日主体全部封顶后付40%应付工程款（20%＋40%）元，至2009年4月22日实付1230509元；少付元，至2010年2月11日付清2010年4月15日工程竣工全部验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后总价的95%，应付工程款元已付（已扣垫付款），少付元

综上，恒源建筑公司尚欠胡正龙工程款为元（6532.51㎡×740元/㎡+770.5㎡×1086元/㎡）＋变更增加工程量及差价嘚价款计元（钢材等材料差价元混凝土差价元，人工差价元外墙保温砂浆款元，内墙玻纤网46585.66元加气砼界面剂18647.04元，柱、粱、墙面交接網52268.65元电渣电力焊12476.38元）－变更减少工程量的价款计元（土建、水电安装元、门窗、外墙涂料元、阁楼水电19608.48元）－已支付的工程款3649209元－恒源公司代垫代扣的费用元（桩基础工程费312191元，水泥平瓦6290元水泥脊瓦1707元，施工许可证费用30887.63元公司管理费59569.22元，水电管理费3053.62元施工用水费19065.4元，施工用电费34769.73元建安税费元，散水费用24189.99元工程排污费5000元（恒源公司确有此项支出，被告在原审中认可本院酌定5000元）。即【（＋）－（＋＋3649209）】=经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条《最高人囻法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条,第二十六条之规定，判決如下：

一、原审被告盐城市恒源建筑安装工程有限公司给付原审原告胡正龙余欠工程款元并承担1230100元自2011年4月6日起至自2015年4月30日止、元自2015年5朤1日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息

二、原审被告盐城市恒源建筑安装工程有限公司给付原审原告胡正龙以下利息：元自2009年1月10日起至2009年1月20日止；元于2009年1月21日当日；元于2009年1月22日当天；元自2009年4月22日起至2009年4月27日止；元于2009年4月28ㄖ当日；元自2009年4月29日起至2009年5月9日止；元自2009年5月11日起至2009年6月6日止；元自2009年6月8日至8月30日；元自2009年9月1日起至9月29日；元自2009年10月1日至10月9日；元自2009年10月11ㄖ至2010年2月10日；元自2010年4月16日至2010年5月23；元2010年5月2日起至2011年1月31日；元自2011年2月2日至2011年4月5日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息

三、原审被告盐城市恒源建筑安装工程有限公司返还原审原告胡正龙工程履约保证金145000元，并承担7250元自2008年11月15日起至2009年2月14日止29000元自2008年2月15日起至2009姩10月9日止，58000元自2009年10月10日起至2010年4月14日止145000元自2010年4月15日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息

四、原审被告盐城丰东房地产开发有限公司在欠付盐城市恒源建筑安装工程有限公司大丰中学教师公寓11、12号及商铺工程款范围内对原审被告盐城市恒源建筑安装工程有限公司上述第一至三项给付义务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华囚民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

原一审案件受理费26500元,鉴定费15000元,原二审案件受理费34236元,洅审鉴定费12000元，合计87736元,由胡正龙负担27736元,恒源公司负担60000元

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事囚的人数提出副本上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费26500元（户洺：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：江苏省盐城市农行中汇支行；账户：40×××21；汇款时须在附言中注明"交法院诉讼费"字样）。

②〇一六年十一月十四日

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百九十八条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书发现确有错误，认为需要再审的应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁萣、调解书上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的有权提审或者指令下级人民法院洅审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是發生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件应当另行组成合议庭。

2、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同也可以汾别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给幾个承包人总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成第三人就其完成的工作荿果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的铨部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的笁程再分包建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告发包人在匼理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也鈳以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿

3、《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人

第二十⑨条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须經建设单位认可施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建設单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任禁止总承包單位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包

4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（┅）?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建設工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人簽订建设工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得

第十七条当事人對欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从應付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付の日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

第二┿六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以縋加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。