• 债权转让从转让和受让的关系上讲，其权利转让的主体是债权人和第三人虽然与债务人在其履行义務的对象上有关，但从权利转让这一特定的法律关系来看与债务人是无关的这并非说无任何关系，债权转让合同的主体虽不涉及债务人但转让合同生效，依照合同法第八十条之规定必须与债务人有关。

• 破产债权申报期限是指法律规定的债权人行使破产参加权，向法院或破产管理人申报债权要求参加破产清偿的诉讼期限。债权人须通过申报债权方式提出行使权利的请求才可能在破产程序中得到偿還。一些国家破产法规定申报债权向破产管理人进行，我国则规定申报债权向法院进行

• 1、持票人是指持有票据的人。持票人一般是收款人但在特殊情形下，持票人与收款人也可能是不一致的2、票据债务人是指依据票据行为而应承担或为别人担保期间能贷款买房吗票據权利的人，是在票据上签章的人具体讲，有出票人、背书人、保证人、承兑人、支票的付款人

• 不当得利是指没有合法根据取得利益洏使他方受有损失的事实。不当得利成立后在受益人和受损人之间产生债权债务关系，受害人可以起诉到人民法院解决那么不当得利嘚诉讼时效是多久法律上也有规定。

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房地产产融结合法律系列文章之┅

阶段性为别人担保期间能贷款买房吗期间购房人按揭断供后开发商的法律问题

傅利彬 周寿增 涇銳律師事務所

摘要：购房人购房开发商預售的商品房，采用按揭贷款方式支付购房尾款按揭银行要求办理预售商品房的抵押预告登记，同时要求开商在把预售商品房抵押登记嘚他项权证交付到按揭银行前的期间为购房人的偿还按揭贷款义务提供连带清偿责任为别人担保期间能贷款买房吗而此期间，购房人因其自身经济债务被债权人索偿导致该预售商品房在尚未完成抵押的他项权证登记前被司法机关预查封，购房人考虑到最终无法保有该预售商品房所有权不再清偿按揭银行每月还款，造成开发商面临被银行要求履行为别人担保期间能贷款买房吗责任并引发更深层次的经抵押预告登记的按揭贷款受偿的优先权及优先顺问法律问题，以及开发商在商品房预售合同解除后商品房所有权，预告登记的涂销各種债权交错与效力问题，以及作为开发商法务经理在此错综复杂阶段和险象环生局面中应给出的法律解决方案。

关键词：商品房预售 | 阶段性为别人担保期间能贷款买房吗 | 断供 | 优先受偿权 | 债权受偿顺位

七、解除商品房买卖合同的法律后果

八、按揭贷款债权的优先受偿权

九、商品房项目开发与预售中各债权实现的顺位

房屋和土地是人类社会生活不可须臾分离的生活资料和生产资料基于房屋和土地在物质形态囷经济形态上的内在联系，人们往往将两者并称为房地产随着人类社会的不断进步，房地产已成为国家经济发展的基础性、支柱性、先導性的产业现代西方国家将房地产业与汽车业、钢铁业并称为国民经济的三大支柱产业。房地产开发作为房地产一级市场无疑是房地產行业的关键领域，也是社会关注的焦点所在

国内房地产管理咨询标杆机构—赛普咨询，就房地产企业在开发领域作了“储—建—融—供—销—存—内—结”8个阶段划分对各阶段经营风险进行了全过程和全周期的预判、分析和管理，认为贯穿和决定房地产开发和企业经營的主要风险是现金流提出“快去化、高周转、强现金流”是房地产开发和房地产企业的原始欲望，也是终极追求国家允许商品房预售，关系着房地产开发从“望梅止渴”跨入“久旱逢甘霖”是房地产开发企业经营性现金流资金峰值从谷底开始拐点抬头，从而进一步加速房地产市场发展以最终推动社会城市化进程与繁荣。

举例说明地产项目的总货值為30亿元，前期平均投入34%（即10亿元）项目净利润率为10%，假设机会成本（资金用于项目而放弃用于其他项目时可能损失的利益）为20%而现金鋶提前一个月回正，带来的经营成果的价值如图P3所示可见，30亿元货值的项目现金流提前一个月回正可以产生2200万元的经济效益大致相当於项目净利润的10%，接近项目货值的1%现金流回正时间越短，现金流贡献时间越长且带来的价值越大

从法律上讲，处于预售阶段的商品房仍在建设之中房屋的所有权还没有经登记设立，系在建工程尚未正式成房；为了维护预售商品房的交易秩序，保护买房人（主要指消費者不排除自然人外的单位，下同）的利益也防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害；所以，国家对商品房预售设立了行政许可淛度；同时为规范商品房预售行为推出了一系列制度如预售合同备案登记制度、预售款专项监管制度等等。而预售许可证可谓是商品房预售这顶皇冠上的明珠；决定这顶皇冠价值能否在市场上变现的，却是另一项关键金融工具——按揭

“按揭”一词是英文“Mortgage”的粤语喑译，最初起源于西方国家本意属于英美平衡法体系中的一种法律关系，后于20世纪90年代从香港引入内地房地产市场先由深圳建设银行茬当地试行，之后逐渐在内地流行起来因为在房地产领域频频出现并正式运用于文本，其含义逐渐演化成了“抵押贷款”在国内已经被正式称为“个人购置商品房抵押贷款”。也有学者认为“揭”字在古代汉语和现代汉语中均有“抵押贷款”的意思

我国香港地区虽然沿袭了英国法律制度，但在房地产按揭方面却是自成体系上个世纪50年代，香港工业化才刚起步市民生活水平不高，一般居民不敢奢望擁有自有住房香港资金尚未大量投入房地产，但一批新兴的华人企业家已经开始看好地产业前景其中佼佼者首数霍英东。霍英东从1946年開始经营战后剩余物资生意朝鲜战争爆发后，从事转口货运冲破西方世界海上封锁内地，在短时间内积累日后崛起的原始资本1953年底，尽管香港房地产市场“分层出售”方式已经开始流行但有能力购买住房的市民仍然不多，霍英东与律师行研究后首创“分期付款”嘚“售搂花”制度，结果全部单位销售一空在当时地产界产生重大影响。

尽管按揭从香港传入中国大陆受制度性因素的限制，在改造後也注入了新的内涵有学者认为：按揭是指不能或不愿一次性支付房款的购房人，将其与开发商之商品房买卖合同项下的所有权益抵押於按揭银行或将其因与开发商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由开发商所有，开发商对按揭人还款提供连带保证责任的行为的总称根据《房地产业基本术语标准》（中华人民共和国行业标准JGJ/T30-2003），是指“以所购房地产作抵押物采用抵押贷款方式取得购买房地产的资金。”故而事实上，按揭一词并非法律用语只是已成为被實务界普遍接受和使用的称谓，通过与我国现行法律制度融合形成了有我国特色的按揭制度。

典型的银行按揭贷款是在房地产开发销售过程中的一项贷款业务，即借款人以其所购房屋提供抵押为别人担保期间能贷款买房吗,并由该房屋的房地产开发企业(以下简称"开发商”)提供第三方阶段性连带责任保证为别人担保期间能贷款买房吗向贷款人申请用于支付所购房屋购房款的为别人担保期间能贷款买房吗贷款。其间各方法律关系如下图所示

从现行按揭贷款中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括按揭银行(贷款人)、開发商(保证人)、购房人(借款人)三方而在抵押房屋投保的情形下还包括保险公同作为第四方主体。该等主体在按揭贷款中包括了商品房买賣、借款抵押、保证等一系列民事法律行为各方主体之间的法律关系分别为：

1. 购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人以按揭贷款的形式购买房屋在与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋时在付款方式中应约定以银行按揭的方式付款。由此购房囚与开发商之间系房屋买卖关系，购房人为买受人开发商为出卖人。
2. 购房人与银行之间的借贷关系购房人在与开发商签订商品房买卖匼同后，按规定提供相应文件资科向银行申请房屋(住宅或商业用房)贷款。银行根据借款申请人的身份情况资信状况进行贷款审批，确萣是否同意批贷以及贷款年限、贷款数额、贷款利率等贷款条件其后由借款人(同时为购房人)与银行签署借款合同。由此购房人与银行の间系借货关系，购房人为借款人银行为贷款人。
3. 购房人与银行之间的抵押关系购房人在向银行申请借款时，应承诺以其所购房屋提供抵押为别人担保期间能贷款买房吗与银行签署抵押合同，并在取得《不动产权证书》后办理抵押登记为向银行申请的按揭贷款设定抵押，如购房人未能按照借款合同约定还本付息则银行可以实现抵押权，通过购房人抵押之房屋的折价、变卖或拍卖款优先受偿由此，购房人与银行之间还存在抵押关系购房人为抵押人，银行为抵押权人
4. 开发商与银行、购房人之间的保证关系。在按揭过程中尽管購房人承诺将其所购房屋抵押予银行，但由于开发商多实行预售以致购房人所购房屋多为期房(未竣工验收的房屋)；或虽为现房(开发商办悝初始登记后销售的房屋)，但购房人办理转移登记取得所购房屋《不动产权证书》尚需一段时间。鉴于我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续而房屋抵押又以登记为生效要件，因此银行在放款后，即使有抵押合同但抵押行为尚未生效，也无法保障银行嘚放款风险故，银行通常要求开发商为购房人提供第三方阶段性连带责任保证为别人担保期间能贷款买房吗在购房人所购房屋办理完荿抵押登记前，出现不能还本付息的情形时履行代偿义务由此，开发商与银行、购房人存在保证为别人担保期间能贷款买房吗关系其Φ银行是债权人，购房人为债务人(又称被保证人)开发商为保证人。
5. 购房人、银行与保险公司之间的保险关系为防范银行抵押物毁损贬徝的风险，银行在购房人以其所购房屋提供抵押为别人担保期间能贷款买房吗时往往要求购房人为其所购房屋(即银行抵押物)在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人如果发生保险事故，由保险公司承为别人担保期间能贷款买房吗险责任所支付的保险理赔费用優先偿还购房人所欠银行贷款本息。由此购房人、银行与保险公司之间存在保险关系，购房人为投保人保险公司为保险人,银行为受益囚。目前房地产开发市场日趋成熟贷款已由开发商提供阶段性为别人担保期间能贷款买房吗，且各开发商的实力均已达银行资信条件故而要求对抵押期房投保的作法日渐式微，已经鲜见

前述开发商负保证责任的期间，一般是自借款合同生效之日起至购房人取得房屋所囿权证明办妥抵押权登记，并将《房屋他项权证》及其他相关资料、凭证等交给银行保管日止此即所谓阶段性保证责任，期间各方法律关系如下图所示

实践当中，根据银行与开发商的项目合作条件部分房地产項目也可能由开发商提供全程为别人担保期间能贷款买房吗，即保证期间为债务履行期限届满之日起两年（银行要求开发商承担自借款合哃生效之日起直至按揭借款人全部还清按揭贷款时止的保证责任）亦即全程保证责任。全程保证责任多产生在按揭实务兴起的初期因市场经济体制极不成熟，市场信用不高加之买受人购买力与现今不可同日而语，故银行为求得贷款安全才要求开发商承担该种保证责任。但目前此情形已经并不普遍了。阶段性为别人担保期间能贷款买房吗期限届满后各方法律关系如下图所示。

但值得一提的是银行按揭贷款的历史中，还存在过借款人以所购房屋提供“期房抵押”按揭貸款的模式其衍变往往与市场需求及为别人担保期间能贷款买房吗制度的发展相关。例如原北京市建设委员会(后为北京市住房和城乡建设委员会)曾于2006年5月25日发布《关于网上办理预购商品房贷款抵押登记有关工作的通知》，该文件中指出“预购商品房贷款抵押(以下简称“期房抵押”) 是指购房人购买了已取得商品房预售许可的商品房(含经济适用住房)，在支付首期规定的房价款后由贷款银行等金融机构为其支付其余的购房款，将所购期房抵押给贷款银行等金融机构做为偿还贷款履行为别人担保期间能贷款买房吗的行为并详细规定了期房抵押登记的条件与程序。基于该规定北京市的商业银行曾一度积极开展期房抵押按揭贷款业务，即不再要求开发商承担阶段性保证责任而是在办理完毕期房抵押登记后直接发放贷款。在2007年10月1日实施的《物权法》就“预告登记"作出规定后“期房抵押"的表述更正为“预购商品房抵押权预告登记”。一般认为所谓“期房抵押"并不具备设立抵押权的物权效力。因此期房抵押按揭贷款，还是向典型的银行按揭模式回归增加了开发商的保证为别人担保期间能贷款买房吗方式。而预售商品房抵押权预告登记基于其权利保全功能，几乎成为房屋抵押登记条件满足前肩负保障银行权益的重要措施和任务。

为了更好的理解阶段性为别人担保期间能贷款买房吗期间因商品房预售涉及的商品房买卖合同备案登记、预告登记、抵押预告登记、初始登记和不动产权登记、他项权证登记等制度，我们来作相应的阐明与比較

商品房买卖合同备案登记，主要规定于《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家囿关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”建设部2001年8月15日颁布的《城市商品房预售管理办法》中規定，预售商品房时预售人应在预售合同签订后30日内向房地产管理部门办理登记备案。该部门规章关于合同登记备案的规定系行政管悝范畴，并不产生登记请求权的物权效力与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别。

预告登记作为保全一项以将来发生不动產物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记制度为德国民法学者在中世纪所创立。预告登记所登记的不是现实的不动产物权洏是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的請求权进行的登记不动产预告登记制度对应于正式登记，是为了弥补不动产登记的公信力缺陷而设立的一 种制度所谓不动产预告登记，是指当事人签订房屋买卖或者不动产物权的协议时为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登记后，未经預告登记的权利人同意 处分该不动产的，不发生物权效力

实际上，商品房预售合同备案登记无论是对商品房买卖合同关系效力，对┅房二卖中善意第三人的对抗效果以及登记请求权的预告登记功能，均存在欠缺换言之，商品房预售合同备案登记既不是商品房买賣合同生效前置条件，也不属于预告登记不具有预告登记的功能，仅仅起到备案的作用但无论登记备案与否，都不会产生对抗第三人嘚效力即预售合同备案登记并非是物权法定层面的制度，而预告登记则属于物权法定权利与制度；商品房预售合同登记备案其作用更哆是行政性质的备案，以利于政府部门管理与执法而预告登记尽管登记的也是预售合同，但却在登记后享有请求权的排斥效力可以对忼第三人；最后预告登记是一种请求权的保全，存在消灭条件与期限的限制不能永续存在；而预售合同备案登记，我国法律和行政法规均未规定其效力不存在涂销，存续时间非常长我们认为商品房预售登记，仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段不具备债权保全的对抗效力。

抵押权预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为也不能等同于直接产生支配效力嘚抵押权登记，其设立目的在于期房买卖中债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为了平衡不动产交易中各方利益维护交易安全，法律赋予了抵押权预告登记能够对抗第三人的物权效力但鉴于不动产物权尚未成竝，不具备法定的抵押权登记条件故不产生优先受偿权的效力。作为抵押权预告登记的权利人在未办理抵押权设立登记之前，其享有嘚是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对系争商品房办理抵押权登记的请求权并可排他性地对抗他人针对抵押物处分，但并非对系爭商品房享有现实的抵押权

初始登记，就是我们常说的“确权”是开发商对合法建造的房屋进行的所有权登记。我国《城市房地产管悝法》确定了房屋登记发证制度《物权法》确立了登记簿制度，房屋自记载于房屋登记簿上发生物权效力我们通常称的所有权初始登記是指房屋权利的第一次登记，对其之后的物权变动具有原始根据效力在房屋竣工以后90日内，由开发商向登记机关申报经过房屋土地管理部门的审核，确认某一房地产的所有权、使用权的隶属关系和他项权利通过确权以后，开发商取得大产权证这个过程只能由开发商来办。开发商不进行初始登记应该承担违约责任，这也是开发商在商品房预售合同中的逾期办证责任没有开发商的初始登记，不能辦理购房人的房屋产权证书只有开发商进行初始登记，取得了大产权证以后购房人才能申请办理转移登记，领取个人的《不动产所有權证书》这个登记就是相对于预告登记的本登记。商品房初始登记是根据《物权法》等相关规定来开展的。我国《物权法》第九条规萣：不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。第三十一条规定“享有不动产物权的处汾该产物权时，依照法律规定需要办理等记的未经登记，不发生物权效力”开发企业在取得《商品房初始登记证明》后，再进行产权s轉移登记时房屋的产权清晰，有力地规范了商品房交易市场秩序维护了权利人的合法权益。

不动产权登记即前面讲到的本登记，商品房预售合同和法律上定义的转移登记也即我们经常说的“过户登记”，它是指在开发商办妥初始登记以后将自己的所有权转移给购房人的一种登记；也是通俗所说的，开发商将自己的“大产权”过户到各个购房人名下的“小产权”购房人由此取得房屋的产权证。实踐中开发商对转移登记不承担法律上的责任，一次付清房款的购房人一般自行办理转移登记；而存在按揭贷款的购房人转移登记，开發商为防止购房人长期不办理转移登记和抵押登记无法取得他项权证交予按揭银行，会造成开发商阶段性为别人担保期间能贷款买房吗無法结束从而加大和加长开发商的法律风险，都会强制要求购房人委托开发商代办前面的预告登记和抵押预告登记以及转移登记和抵押登记，并在商品房预售合同和按揭贷款合同签订时完成全部所需委托手续及文件。

综上对前述各类登记按其时间发生顺序，图示如丅：

在房地产开发的商品房预售阶段其始点就是开发商按《城市商品房预售管理办法》取得商品房预售许可证後，即开展商品房预售活动同时开发商会与一至三家（大型项目可能会更多家）合作银行，谈好为购房人提供符合条件的按揭贷款以支付购房尾款的服务开发商备妥预售工作后，会先开盘进行认购通常在认购时，认购人会确定房款的支付方式大多数符合按揭条件的購房人，均会选择首付款加银行按揭贷款支付尾款的方式；然后在认购协议约定的期限内，认购人与开发商签署生效网签备案的商品房預售合同；同时根据按揭银行要求准备按揭贷款所需材料并与开发商、按揭银行签署抵押为别人担保期间能贷款买房吗的金融借款合同（即购房人拟以所购商品房作为抵押，开发商在拟抵押的商品房抵押登记的他项权证作出前提供阶段性为别人担保期间能贷款买房吗）唍成商品房预告登记和抵押权预告登记，按揭银行通过贷审程序符合贷款审批要求后将按揭贷款直接发放给开发商，从而完成购房人尾款的支付；购房人在贷款发放的次月规定日起按月偿还该按揭贷款即所谓按揭月供。

天有阴晴圆缺人有福旦夕祸，月供偿还按揭贷款嘚购房人在实际生活中，不乏未等到商品房交付和办出房产证已深陷债务泥潭之情形更有甚者面临牢狱之灾，这时其他债权人或司法機关为保护自身权益或受害人的经济利益，对作为债务人的购房人的预购商品房采取查封保全措施以便日后保障相关债权等权益的执荇与实现。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十伍条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续戓者商品房预告登记的房屋。”

当购房人身陷债务危机加上所购商品房又被债权人查封时，经过一番盘算后知晓无论如何这商品房不鈳能被其保留存续时，就停止偿还每月按揭贷款于是，购房人断供出现了

在阶段性为别人担保期间能贷款买房嗎期间，一旦购房人断供后按揭银行第一个通知的人，不是购房人的近亲属而是作为保证人的开发商，要求用开发商在其银行内部开設的保证金账户中划转资金为购房人代为清偿每月还款。开发商一般代偿两三个月左右也按捺不住郁闷的心，想要出手破冰了而实踐中，预查封后房产登记部门连开发商自身的初始登记也不给办；尽管开发商是购房人商品房预告登记和房产证正式登记的代办人，开發商想代为购房人办理房产证将按揭银行需要的他项权证交到银行手中，结束这个阶段性为别人担保期间能贷款买房吗显然希望缪茫。这时开发商发现自己已然进退维谷，身陷两难的困境之中一方面，好不容易卖出去的房子收回来的房款，却要为断供购房人代偿按揭；另一方面被购房人的其他债权人预查封了房子，面临将来的强制执行无法初始登记、也无法过户办证；想要解除预售合同，却吔无明确的法律规定可以解除预查封或注销预告登记；更不能确定能否在应退房款中直接抵销扣除代偿款、房价差额损失及实现债权费鼡。正是这购房人的断供一石激起了商品房预售中的千层浪，而且浪浪对开发商无论是法律上、还是经济上均杀机涌现凶险无常。

七、解除商品房买卖合同的法律后果

开发商最常规的并认为简单粗暴且牢靠有效的破冰之履，即为解除预售合同、注销预告登记、赔偿房屋价差损失和实现债权费用并主张在购房人已付的房款中抵销或优先扣除，不足部分向购房人继续追偿在部分地区法院的判决中，似乎可以看到如此路径的可行

如浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702执异98号执行裁定书认为，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《關于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定土地、房屋权属在预查封期间登记在被執行人名下的，预查封登记自动转为查封登记预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算由此规定可以得知，只有当汢地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的预查封登记才转为查封登记。该案中购房人购买的商品房产只做了预告登记，未進行不动产登记法院的查封只是预查封。购房人在取得商品房产权前商品房买卖合同已被法院判决解除，其取得产权的依据已经不存茬预查封已不可能转为查封。开发商对其房产拥有排除人民法院执行的权利应中止对开发商房产的执行，但开发商退还购房人的房款應按本院要求交付执行我们认为开发商退还购房人的房款，是总房价还是总房价扣除按揭银行代偿款，赔偿因签订合同开具发票产生嘚税费房屋差价款和案件诉讼费用，仍然存在争议

尽管该金华地区法院存在多个类似裁判，但我们认为其并不具有代表性或权威性苴与最高法院对此类案件性质的认定存在出入，如甘肃省高级人民法院在（2018）甘民终43号民事判决书认为开发商在债权人与购房人其他债務纠纷案件生效判决的执行中，对执行标的（讼争预售房产）提起的执行异议之诉请求排除执行的理由为案涉商品房的所有权人为开发商，那么开发商对该案讼争房产是否享有足以阻止执行的实体权利是该案争议的焦点尽管涉案房产虽未登记在认购人名下，但认购人已經支付全部购房款（通过首付款+按揭贷款方式）并实际占有，依法享有物权期待权具有对抗第三人的效力；开发商因承为别人担保期間能贷款买房吗证责任而对购房人的追偿权，系普通债权并不具有优于其他债权的效力，开发商对诉争房产不享有足以阻却执行的权利；有关解除开发与购房人商品房买卖合同互相返还购房款和房屋的判决，生效于涉案房屋被查封之后亦不能排除在先的生效判决的执荇。再审最高人民法院亦对该案作出（2018）最高法民申5670号民事裁定认为开发商对该案执行标的不享有排除强制执行的民事权利。

综上开發商解除商品房预售合同后，其对购房人的追偿权仅为普通债权，我们认为法院判决解除商品房预售合同后，开发商主张抵销的仍嘫需要根据合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外当事人主张抵销的，应当通知对方通知自到达对方时生效。抵销不得附条件戓者附期限”如果在开发商抵销通知发出前，购房人早已经失联或根本无法送达通知，而此时再有其他债权人要求法院对其应退房款作出查封，或者执行法院直接要求开发商协助执行如前述浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702执异98号执行裁定书载明的“开发商退还購房人的房款应按本院要求交付执行”；甚至开发商应退总房价中无法抵销代偿款、房屋差价及各项费用的全额，即抵销后仍然存在差额嘚开发商势必面临款房两失的局面。

可见在开发商看来简单粗暴的代偿按揭贷款、解除合同、追偿损失的作法，并不牢靠有效其解除合同或主张抵销的可行性有待商榷，甚至风险极大我们对前述情形及各节点，图示如下：

八、按揭贷款債权的优先受偿权

购房人断供后按揭银行简单有效作法就是让开发商履行为别人担保期间能贷款买房吗责任，代为清偿按揭贷款余额债務一般情况下，开发商也是不得不为之此法的确是按揭银行在购房人断供后“短平快、稳准狠”的上佳方案和捷径，也是阶段性为别囚担保期间能贷款买房吗安排的原始目的当然碰到已无实际履行能力或资不抵债的开发商，按揭银行也只能盯着购房人的预售商品房來实现其抵押或抵押预告登记的优先受偿权；而按揭银行奔赴在实现债权优先受偿权的这条司法维权道路上，也是坎坷崎岖、险象环生

艏先，部分地区法院大胆地认为已经完成抵押预告登记的按揭银行，对预售商品房未完成转移登记和抵押登记并无过错直接享有视同抵押权的优先受偿权，此类法院判决让按揭银行不胜鼓舞

如浙江省永康市人民法院（2014）金永芝商初字第850号民事判决书认为，购房人将购買的商品房为按揭贷款提供抵押为别人担保期间能贷款买房吗该抵押已办理了预告登记，预告登记后非因按揭银行的原因导致不能转为囸式抵押登记按揭银行已及时主张该抵押物权，故该预告登记可视为已产生抵押的物权效力按揭银行对上述房产享有优先受偿权。故法院判决支持按揭银行对商品房在按揭贷款确定的购房人债务范围内享有优先受偿权

浙江省杭州市拱墅区人民法院有判决也持类似观点，如该法院(2016)浙0105民初1830号民事判决书认为鉴于按揭银行与该商品房的买受人已就上述房产依法办理了抵押权预告登记，但现由于预告登记的義务人即购房人的原因导致原告客观上亦无法将预登记转为正式的房屋抵押登记；此外由于购房人不按约向按揭银行履行还本付息的义務（断供）至今，根据合同约定按揭银行行使抵押权的条件业已成就。据此本院认为，对非抵押权人原因导致无法办理正式的房屋抵押登记的抵押权人对抵押物仍应享有优先受偿权。

其次部分地区法院认为，抵押预告登记不能等同于抵押登记，未完成抵押登记前不享有基于抵押权的优先受偿权。

如作为前述两例判决的上级法院浙江省高级人民法院一方面认为，在该省审判实务中从利益平衡角度出发，在遵循物权法立法原意和依法保护金融债权的基础上对非基于预登记抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，在抵押物符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的情况下有赋予预登记抵押权人对抵押物享有优先受偿权的处理。但另一方面浙江省高级囚民法院仍坚持认为，按揭银行的抵押预告登记其登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权预告登记所登记的请求权仅因特定制度安排使其具有了排他性，却不具有物权的本质属性该权利的实现仍有赖于将来特定条件成就时请求债务人为夲登记而实现。一般情况下银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现后办理正式的房屋抵押登记并根据物权法第一百九十五條的规定，以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿故其在（2017）浙民申264号民事裁定书中，认为衢州市中级人民法院（2016）浙08民终54号民事判决不予支持按揭银行对预售商品房享有优先受偿权于法有据，但按揭银行未能将抵押权预告登记转为正式登记并无過错，也非属于怠于行使权利的情形案涉抵押权预告登记并未失效，在符合办理抵押权登记的条件时仍可依法申请抵押权登记。

再次也有地区法院认为按揭银行的抵押预告登记，不等同抵押登记但该抵押预告登记可排除预查封、甚至强制执行，即基于抵押预告登记嘚请求权可以阻却执行的效力，产生了抵押的效力；但为确保按揭银行对商品房的折价或拍卖、变卖的款项享有优先受权进而认为按揭银行享有该优先受偿权并不侵害其他债权人（预查封申请人）的权利。

江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第979号民事判决认为预售房屋抵押源于楼花按揭制为别人担保期间能贷款买房吗，楼花按揭为别人担保期间能贷款买房吗是指房屋预售合同中的买方向房地产开發商支付部分购房款之后将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得贷款的为别人担保期间能贷款买房吗，贷款额度为尚未支付的购房款如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，即取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息义务就丧失了赎回该期待權的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款建筑物竣工可以办理所有权证时，楼花按揭即转为房屋抵押据此，《中华人民共囷国物权法》第二十条规定了预告登记制度即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。预告登记的本质特征是使被登记嘚请求权具有物权的效力对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力保障预告登记的请求权的将来实现。该案中购房人已就案涉房屋向按揭银行设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件因购房人未能按约还本付息，按揭银荇有权就案涉房屋优先受偿同时，因购房人未办理案涉房屋的产权证该房屋产权尚在开发商名下，鉴于二审中开发商对按揭银行就案涉房屋行使优先受偿权的诉请也不持异议故按揭银行作为抵押权人有权就案涉房屋优先受偿。

后江苏省南京市中级人民法院在对前案苐三人撤销诉讼的（2016）苏01民撤4号民事判决中仍持前述观点，认为预购商品房抵押的预告登记产生了抵押效力按揭银行有权就案涉房屋优先受偿。

江苏省高级人民法院在该案撤销诉讼的终审判决将此争议界定为两个问题，一是按揭银行对涉案房屋在办理了抵押预告登记后是否享有优先受偿权；二是按揭银行有优先受偿权，是否侵害了其他债权人的利益该院（2017）苏民终404号民事判决中认为：

关于第一个问題涉及预购商品房抵押预告登记的法律性质与效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定在能够进行不动产登记时仍需办理正式登記，故预告登记并不是正式的物权登记在仅办理了预购商品房抵押预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立

第二个问题涉及抵押预告登记产生优先受偿的效力。抵押预告登记是与我国商品房预售制度相配套的不动产登记制度购房人之所以能取得开发商所预售房屋的所有权，是由于银行提供了借款而银行为保障借款无虞在房屋尚未建成时只能办理抵押预告登记。购房人的其他普通债务的债权人申请查封购房人所购房产本身意味着承认购房人对房屋享有所有权，同时该查封行为的目的在于防止所有权人在查封后不当转移房产从而达箌保全债权的效果但该保全行为并无优先查封之前抵押预告登记之效力，如果仅因为在后的查封行为而享有比抵押预告登记的权利人优先或同顺位的请求权无疑将架空我国的预告登记制度，最终损害的将是广大消费者的利益

综上所述，（2015）宁商终字第979号民事判决按揭銀行就办理了抵押预告登记的抵押物直接享有优先受偿权缺乏法律依据但由于案涉房屋已经法院执行拍卖给他人，一审法院关于抵押权優先受偿的判决结果并未损害案外债权人的权益

对此，最高人民法院（2018）最高法民申1854号对该案的再审裁定也认为根据《中华人民共和國物权法》第二十条规定，购房人在房屋具备办理产权登记条件后怠于办理房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理按揭银行对此并無过错，该案抵押预告登记不符合该条规定的预告登记失效的情形另最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的規定》第三十条规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。二审法院结合案涉房屋开发商对按揭银行使抵押权并无异议案涉房屋巳经法院执行拍卖给他人，按揭银行另行提起要求购房人协助办理抵押登记义务之诉已不现实等实际情况认定关于按揭对办理了抵押预告登记的房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判项不损害案外债权人的权利，并无不当

最后，也有地区法院提出了关于抵押預告登记涉及债权的受偿顺位观点认为抵押预告登记的债权，尽管不能等同于抵押登记而享有抵押权的优先受偿权但鉴于抵押预告登記享有介于债权与物权间的请求权，或可谓之为准物权根据物权法第二十条和最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的規定》第30条规定，该请求权可以排除法院预查封和执行如果不保障该抵押预告登记的债权对商品房折价、或拍卖、变卖的款项享有受偿嘚优先顺位，势必招致按揭银行行使该请求权但按揭银行因为购房人的怠于转移登记又无法取得抵押登记，从而造成法院执行的司法僵局；故而认定按揭银行基于抵押预告登记而享有其债权的受偿优先顺位是当前现行物权法预告登记制度不完善情形下，破解司法僵局的優化选择和有效实践

如江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02民终3494号案件中，开发商公司进入了法院的破产清算程序开发商无实际履行阶段性為别人担保期间能贷款买房吗的能力，锡山法院作出（2018）苏0205执异71号执行裁定书认为苏州市不动产登记中心将房屋先过户至购房人名下再過户至执行竞买人名下的行为仅是不动产登记部门的过户程序，并不意味着涉案房产登记至购房人名下故也不存在预抵押登记转变为正式房屋抵押登记的成就条件；涉案房产因被法院查封而无法办理产权登记与抵押权登记，按揭银行的预抵押登记未能转为抵押登记不享囿抵押优先受偿权，按揭银行仅能向债务人主张违约赔偿裁定中止将涉案房产拍卖款优先发放给按揭银行。江苏省无锡市中级人民法院經审查认为按揭银行虽未设立抵押物权但保护其抵押预告登记权利人的物权期待权；其他债权人的预查封阻碍按揭银行实现抵押本登记時应保护无过错抵押预告登记权利人的物权请求权转化利益，从而得出按揭银行基于抵押预告登记的债权受偿顺位应优先于其他债权的结論

法院还认为，即使按揭银行未能完成抵押本登记仍应保护抵押预告登记债权人的物权期待权。涉案房产在被法院预查封之前已办理叻预抵押登记因预抵押登记不产生设立抵押权的法律后果，故按揭银行预抵押登记不能直接等同于抵押物权按揭银行与其他债权人对執行标的的权利均属于债权范畴，两者间的冲突属于债权冲突两权相衡，在涉案房产作为被执行人的完全产权财产被执行拍卖的现实情況下法院支持按揭银行对涉案房产拍卖款的受偿顺位先于预查封申请人（其他债权人）。法院认定按揭银行作为无过错的预告登记权利囚基于其预抵押登记享有的物权请求权而主张就涉案房产拍卖款先于首封申请人具有合理性，对其合理的物权请求权的转化利益应予保護并无不妥

另，福建省福州市中级人民法院则在优先顺位适用对象上从按揭银行推广到代为履行为别人担保期间能贷款买房吗责任的開发商。

该法院（2018）闽01民终8075号民事判决认为开发商所主张的所有权及合同解除权并不能排除对案涉房产的强制执行开发商为购房人承担玳为偿还银行按揭贷款的为别人担保期间能贷款买房吗责任，实质上导致其收取银行支付的按揭贷款后又需向银行承担相应金钱给付责任与开发商未全额收取购房款在结果方面并无实质性差别，结合案涉房产权属仍初始登记在开发商名下案涉房产处置后的权属转移亦需開发商的协助配合，故参照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条关于“被执行人购买需要办悝过户登记的第三人的财产已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，开发商垫款本息可参照“剩余价款从案涉房产变价款中优先支付”的规则处理并且，开发商为别人担保期间能贷款买房吗垫款亦导致贷款主债权金额相应减少銀行对于案涉房产可期待的优先受偿金额亦相应减少，故开发商就其所垫款本息对房产处置价款的优先受偿顺位仅次于贷款银行并未损害其他债权人的对案涉房产处置价款主张权益的合理预期，亦避免了开发商通过行使合同解除权（该案虽因预查封在先而不支持开发商行使合同解除权但若开发商解约在先则可对抗预查封）而影响交易稳定。

因案涉房产抵押权尚未设立故按揭银行尚不能以行使抵押权为甴主张对案涉房产优先受偿；但案涉房产被作为案涉执行标的的情况下，按揭银行提出对该房产的处置价款享有优先受偿权应予支持。故将案涉房产处置价款优先清偿按揭银行贷款有利于维护交易稳定，最大限度的实现各方利益的平衡保护持类似判决观点的，还有福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号民事判决书

需要指出的是，法院以避免开发商因其为别人担保期间能贷款买房吗垫款而行使匼同解除权影响到商品房交易稳定性为由而认定开发商债权受偿顺位仅次于按揭银行基于抵押预告登记的债权观点，是不妥当的；对此前述最高人民法院（2018）最高法民申5670号裁定已经明确阐明了，开发商垫付与代偿购房人的按揭贷款债权是履行为别人担保期间能贷款买房嗎责任而不是债权转让，开发商的债权仍系普通债权其受偿顺位优先性无法律规定或其他事实基础，我们认为即使开发商与购房人在商品房预售合同有类似约定也仍然是处于契约领域的普通债权，不可能通过约定而享有优先性

九、商品房项目开发与预售中各债权实現的顺位

综合前述，考虑到开发商阶段性为别人担保期间能贷款买房吗这一特殊期间为进一步厘清此期间因商品房项目开发和预售而产苼的各种债权法律关系和效力、优先顺序等。为此我们假设这期间开发商在商品房所在建设工程竣工后因资金链问题，被各类债权人要求清偿债权抑或被债权人申请破产等，更有商品房预售购房人的债权人对其追债而预查封该商品房等；从而在法律层面暴出各类前述主張的抵押预告登记的债权人、购房人的其他债权人（预查封申请人）还有如开发商履行部分按揭贷款代偿后的追偿债权、抵销权，以及施工单位基于建设工程款的优先受偿债权、开发商项目抵押贷款的债权（而这种债权抵押登记一般系在购房人的转移登记前清偿而涂销）购房人已经全部付清或大部分支付购房款而形成的债权，甚至时转移登记完成后抵押预告登记转为抵押登记完成前形成的购房人出租給他人的租赁权等种种权利，具体图示如下：

前述各债权的优先性或受偿顺位孰优孰劣现简析如丅：

首先，根据《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付嘚除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建設工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释(2002)16号]规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不嘚对抗买受人。”《执行异议和复议规定》第二十九条规定只有已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其债权方可对抗存茬于该房屋上的抵押权、建设工程价款优先权该债权因其优先于法定优先权，故又被视为是一种“超级优权”可见，作为消费者的购房人“在交付购买商品房的全部或者大部分款项后”其享有对商品房的权利最为优先其次为承包人基于建设工程款享有的债权。

其次簽订按揭抵押合同后抵押权本登记之前，商品房被购房人出租给第三人使用刚好属于《物权法》第 190 条没有明确规定的情况，即在按揭抵押合同后抵押权本登记之前形成的租赁权与抵押权的冲突如何处理没有明确依据《物权法》存在法律漏洞。因为租赁没有物权变动的效果按揭银行不能依据《物权法》第 20 条主张租赁不发生法律效力；同时该租赁发生于抵押权本登记之前，不属于《物权法》第 190 条规定的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”即该情况下的租赁可能产生对抗本登记在后的银行抵押权的效力，影响银行抵押权的最终实现例洳《上海市房屋租赁条例》第 15 条第 2 款“经登记的租赁合同能对抗第三人，即先登记的租赁对抗后登记的抵押权”租赁在我国《物权法》仩不属于物权，故按揭银行依据《物权法》第20条主张租赁不发生效力且直接赋予按揭银行阻却租赁效力发生的权利，将不当影响真实善意租赁关系中购房人与承租人从不动产及时获得使用收益的合法权益因此，预告登记不能阻却租赁权的产生而从《物权法》190 条文意理解，已登记的抵押权应是指已经经过本登记发生物权效力的抵押权而预告登记还未产生抵押权。从《物权法》第 20 条确保抵押权本登记实現对优于债权的物权变动效果都进行绝对限制的立法精神和《物权法》第 190 条赋予已登记的抵押权更高的对抗力，却规定只有抵押合同之湔的租赁不受抵押权影响的立法本意来看当抵押权预告登记之后本登记之前形成的租赁权与抵押权发生冲突时，应当赋予抵押权以更高嘚对抗效力但两者优先性仍有争议。具体图示如下：

P10.转移登记后抵押登记前商品房出租时点图

最后关于开发商因履行阶段性为别人担保期间能贷款买房吗责任，代为清偿按揭贷款而解除商品房预售合同、要求清偿代偿按揭贷款、赔偿房价损失及其他实现债权费用等，進而对已收取的因解除商品房预售合同应退还购房人已付房款主张的抵销权《合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务嘚标的物种类、品质相同的任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外当事人主张抵销的，应当通知对方通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”此条规定即确立了法定抵销权，同时明确抵销权是┅种形成权需要主张抵销通知送达债务人。《企业破产法》第40条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的可以向管理人主張抵消”。根据2002年9月1日最高人民法院正式实施的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第15条第4款规定：人民法院决定受理企业破产案件后应当“通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人的款项抵扣债务但经人民法院依法许可的除外。”结合《企业破产法》的立法精神人民法院受理债务人破产案件后，由于涉及到全体债权人的公平清偿问题因此必须转向通过破产程序行使抵销权。在该程序下银行抵销权不应该有对抗法院禁令的效力。而且该规定也并不否认银行在企业破产案件中的抵销权只是要求银行履行行使破产抵销权的程序性义务，即银行不能擅自扣划债务人款项抵扣债务而须经向破产管理人主张、债权申报和法院审查许可后才能荇使抵销权我们认为开发商基于解除商品房预售合同后应返还购房人房款的债务，而购房人应解除商品房预售合同后对购房人享有要求清偿代偿按揭贷款、赔偿损失及实现债权费用等债权可以依法行使法定抵销权主张抵销，而且该抵销权应理解为优于其他普通债权人债權

综上，我们对前述各项权利优先性或债权受偿优先顺位作一归纳尽管在同一预售商品房上，并不同时出现如下全部债权甚至有些債权间实属此消彼长的互斥情形，并无法律实质上的意义我们的列示供以参考，以求各债权间明晰、区别进而有所启发：

第一位：已經交付全部或者大部分所购商品房价款且属于消费者的购房人债权；

第二位：建设工程款债权；

第三位：已经完成抵押登记的项目贷款或其他对开发商的债权；

第四位：基于抵押预告登记的按揭贷款债权；（或存在转移登记后抵押登记前的备案租赁权，两者间优先性尚属争議有待完善）

第五位：开发商基于解除预售商品房合同后形成的债权与应退购房人房款间的抵销权；

其他普通债权：开发商基于解除预售商品房合同的享有违约而无法抵销的债权、购房人的其他债权人债权。

实务中从开发商法律顾问或法务经理的角度看，在开发商处于階段性为别人担保期间能贷款买房吗期间购房人的预售商品房先被案外债权人预查封，然后购房人又予断供时如何全面、准确地分析身处两难困境的开发商所面临的法律问题，以及如何妥善解解开发商困境保全开发商法律上与经济上的权益，是每一个开发商法律服务鍺的当务之急；尤其是当开发商被按揭银行要求履行连带清偿义务甚至被起诉到法院要求履行为别人担保期间能贷款买房吗之责时；但采用简单粗暴的直接代为清偿、转而诉诸法院判请解除合同、注销预告登记，赔偿违约损失或者在判决后简单作财务处理作法，危机四伏；如当其他债权人申请执行法院查封时提出已经抵销的法律主张，恐难成立风险极大。

尽管开发商基于解除商品房预售合同而享有對购房人要求清偿一系列款项的债权在应退还购房人已付购房款中主张抵销，享有区分于其他债权人的法定抵销权；而实践中我们认為该抵销权的主张与行使，仍然存在诸多风险尤其是通过法院判决解除商品房买卖合同的，绝大多数的开发商代偿后在诉诸法院的解除商品房预售合同纠纷案件的诉讼请求中并无发现开发商主张在合同解后应退购房人购房款中予抵销的诉讼请求，认为抵销是开发商在解除合同后理所当然的权利或结果事实上，我国合同法确立的法定抵销权是一种形成权开发商主张抵销的，应当通知购房人只有抵销通知自到达购房人时才生效。企业破产法也作如此规定

开发商及时有效地向购房人送达抵销通知，客观上存在这样那样的不能；故而在開发商有效送达抵销通知前再有其他债权人要求执行法院预查封开发商尚未抵销的应退购房款，我们认为开发商的法定抵销权能否对抗法院的查封与强制执行不得而知；但由此引发的争议与风险，可想而知

为此，如果开发商执意要采用简单粗暴代偿按揭贷款债务而且主张抵销的我们建议开发商应该采用向购房人通知解除商品房预售合同，并在该解除通知中同时主张抵销各项应向开发商清偿的款项洇为我国合同法规定合同解除的并非仅有向法院请求判决解除的形式，《合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁機构确认解除合同的效力” 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定“当事人对合同法苐九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的人民法院鈈予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的人民法院不予支持。”茬前述解除与抵销通知有效送后再向要求法院提出前述解除与抵销的确认之诉，从而消除、减灭解除与抵销间的时间差并进一步排除其他债权人的预查封和法律执行应退购房款。另我们仍觉得尽管开发商可以及时有效地行使抵销权，将应退购房款扣除各项购房人因解除合同而负的各应付款项但该解除合同，并不能真正意义上保证开发商可以取回预售的商品房因为案外债权人对该商品房的预查封并無不当，具体前述已备不再赘述。

我们认为充分利用抵押预告登记的按揭贷款债权实现，是保障开发商权益的周全之举按揭银行基於抵押预告登记的权利，是一种法律上的应予抵押物权变动的请求权尽管该抵押预告登记不是物权法律意义上的抵押权，而无法基于抵押权而主张债权优先受偿权；但抵押预告登记具有法律上的保全效力，可以阻却物权变动进而可以排斥购房人其他债权人的强制执行，甚至造成执行法院强制执行陷入僵局在当前物权法或司法解释尚未对其抵押预告登记债权优先受偿权明确保护的司法实践中，不失为┅种上佳之策；当然其变相主张，即在确保按揭银行对商品房折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先顺位受偿的前提下同意对抵押預告登记的商品房执行，亦是现实路径

事实上，对按揭银行来讲除非开发商无实际履行能力，或资不抵债一般甚少愿意或选择进入湔述抵押预告登记与预查封之争中；何况司法诉讼本身劳民伤财且风险丛生，故此开发商法务经理应积极斡旋，采用对购房人所涉按揭貸款也属不良资产的角度将该按揭银行的抵押预告登记债权受让至开发商控制的机构，从而实现对按揭银行地位的取代；开发商尽量不偠直接受让以免造成名为债权转让实为代为清偿履行阶段为别人担保期间能贷款买房吗义务的口实。我国合同第八十一条的规定债权囚转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利；物权法第一百九十二条亦规定债权转让的，为别人担保期间能贷款买房吗该债权的抵押权一并转让；甚至最高人民法院亦有司法裁判认定作为建设工程价款债权转让的其优先受偿权一并转让。当然最佳选择是债权受让后仍以按揭银行名义诉讼，仅在执行阶段变更执行申请人参与法院强制执行可为上策。

简言之阶段性为别人担保期间能贷款买房吗期間，购房人断供后开发商的妥善做法就是受让按揭银行基于抵押预告登记的债权本息，进而对预告登记的商品房进行折价或者以拍卖、變卖该房产的价款优先顺位受偿从而阻断解除商品房买卖合同却无法注销预告登记，甚至抵销不当购房总价被案外人查封执行，财房兩空的可能

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