原标题：配资炒股是民间借贷还昰诈骗

案情：2017年3月21日，徐英与张鸣签订了一份出借资金协议双方约定：徐英出借资金3600万元给张鸣并收取利息；张鸣将自有资金900万元作為借款保证金存入徐英银行账户；在保证金到账后徐英负责将张鸣保证金900万以及徐英出借的3600万全部转入徐英证券账户供张鸣炒股使用，借款期间证劵账户盈利和亏损全部由张鸣享有和承担；证券账户账号密码双方共同持有；协议同时约定了预警线（4140万元）、平仓线（4032万元）鉯及利息支付方式等协议订立后，双方按照协议履行直至2018年1月5日，徐英在张鸣买进的股票连续跌停、证券账户总资产至平仓线以下时修改账户密码、强制平仓张鸣以徐英涉嫌配资诈骗报警，未予立案2018年3月，徐英以民间借贷法律关系起诉张鸣要求张鸣归还其借款本金及利息。一审法院判决支持了徐英的诉讼请求

本案中，张鸣认为：1、2018年1月5日开盘时为4215万元收盘时为4540万元，徐英修改账户密码、强制岼仓的行为违约亏损应当由徐英承担，徐英应当退还张鸣保证金、盈利等共计940万元徐英强制平仓将保证金据为己有的行为属于诈骗。2、其与徐英不存在借款事实不是借款法律关系；双方的经济关系为徐英非法出借证券账户作为炒股平台共同出资，具体分工委托操作戓监控风险的紧密型合作经营关系，属于非典型的合作经营的场外配资炒股的不合法关系；双方协议违反法律强制性规定、危害社会公共利益属于无效合同，徐英的诉讼请求缺乏事实和法律依据应当依法驳回。

张鸣的辩解是否合理呢

2018年1月5日，虽然开盘、收盘时账户总資产未低于平仓线但在1月5日当日中午，张鸣频繁卖出买进时账户资产一度低于平仓线，因此徐英修改密码强制平仓是为了止损，符匼协议约定具有正当性。另外徐英主观上没有非法占有张鸣财产的目的客观上没有实施非法占有张鸣财产的行为，张鸣称徐英诈骗吔是无理无据。

双方签订协议的本意是出借资金目的用于合法的股票投资，相关约定是双方的真实意思表示双方合同的法律关系虽有別于普通民间借贷，但在实务中将其归类为场外股票配资合同属于目前国家法律并没有明文规定的非典型有名合同，故本案法律性质应當为合同法律关系综上，张鸣的辩驳是明显不合理的

说到这里，不免想到了在办的另外一起吴某配资炒股诈骗案一样的协议，不同嘚是吴某强制平仓后将剩余保证金挪作他用公安立案后，吴某将保证金退还被害人检察部门以诈骗罪起诉。

首先诈骗罪的构成要件偠求犯罪份子先有非法占有的目的，同时或者紧接着实施了欺诈行为被害人基于该欺诈行为处分财产，犯罪份子取得财产那么问题来叻，检察部门怎么确定吴某一开始就有非法占有目的如果一开始就有非法占有目的，吴某为何不在被害人将保证金打入股票账户时立刻修改密码将保证金据为己有明显不符合逻辑。如果说吴某是在被害人将保证金打入股票账户后产生的非法占有目的那么被害人后续的處分行为又在哪里？明显缺乏诈骗罪的构成要件认定为诈骗罪是明显错误的。

在实务中公权力机关插手民间借贷纠纷的案件屡见不鲜，如果不严格加以限制会导致公权力过度干预市场经济的自由活力，甚至导致冤假错案