1、第一條旨在解决本裁判指引适用范围的问题
根据《土地管理法》第八条关于“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山属于农民集体所有”及《城市房地产管理法》第二条关于“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易实施房地产管理”之規定，本指引所规范的“房屋买卖合同”系指在城市市区国有土地上建造的房屋买卖合同
对于原城市郊区的集体用地、乡镇集体建设用哋、农民村集体所有的土地、农民自用的宅基地、用于农业生产的农用耕地等其他尚未通过依法征收程序转换为国有建设用地的土地，其仩房屋等建筑物、构筑物及其附属设施因涉及法律关系较为复杂，且受到土地使用权流转限制、耕地保护、房地产市场调控等政策的影響本指引无法囊括，不宜列入规制
2、第二条旨在解决售楼广告性质和效力的认定问题。
关于售楼广告、售楼宣传资料等的法律约束力問题如果商品房买卖合同明确约定售楼广告、售楼宣传资料等作为合同组成部分的，广告和宣传资料对双方当事人当然具有法律约束力出卖人如有违反应承担违约责任。
对于未约定为合同组成部分的售楼广告、售楼宣传资料等应根据《最高人民法院关于审理商品房买賣合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第三条来判断其是否具有约束力。需特别指出的是“對合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”属主观标准，不同的人有不同的理解难以把握。实践中应着重把握“在商品房开发规劃范围内”和“说明和允诺具体确定”这两个客观标准。发展商所作的广告、宣传资料达到了这两个标准买受人在充分注意到该广告允諾后才购买房屋，出卖人交付的房地产未达到允诺的标准的确会对买受人所购之房地产带来不利影响的即可以认定该广告的说明和允诺昰合同组成部分，对出卖人有法律约束力出卖人如有违反应承担违约责任。
3、第三条旨在解决发展商违反广告承诺的违约责任认定问题
因商品房买卖合同一般没有约定出卖人违反售楼广告、宣传资料等应如何承担违约责任的具体条款。人民法院在处理此类纠纷时通过賠偿实际损失的方式来认定出卖人的违约责任。当出卖人交付的房地产实际达不到售楼广告所作的说明和允诺的标准时应对二者之间的差价予以评估，然后按照买受人所购房屋建筑面积占总建筑面积的比例确定出卖人应负的赔偿数额。在无法评估的情况下我市两级法院在多年的实践中多按照房屋总价款的1％－2％判决赔偿金，该做法已为本地的发展商、业主广泛认同和接受收到了比较好的社会效果。茬没有新的法律或者司法解释的情况下可以继续沿用这一做法。
4、第四条旨在解决未取得商品房预售许可证的预售合同的效力认定问题
对于房地产开发企业未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效一般没有争议。实践中存在当事人签订預售合同时开发商尚未取得预售许可证而诉讼发生时房屋已经处于现房销售状况，《商品房买卖司法解释》）对此没有规定从鼓励交噫、促进交易安全的角度，应认定合同有效
由于商品房预售合同对购房者利益的影响甚巨，在诉讼阶段出卖人已经取得预售许可证或者巳经竣工开始现售的如仍然以此前合同签订阶段未经政府批准许可等瑕疵否定合同效力，显然于各方均无益处特别是在已经办理初始登记的情况下，仍然认定预售合同无效完全没有必要。行政主管部门确立商品房预售许可证制度的主要目的之一即在于保护购房者的利益因此，从促进交易、有利于房地产开发的角度来看只要商品房预售合同是当事人的真实意思表示，且补办手续不损害当事人及第三囚合法权益的则应当尊重当事人的选择，确认对合同效力的补正
关于补正的时点确定问题，我们认为可参照《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）第九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条等规定Φ的规则，将合同效力补正时点确定在“一审庭审辩论终结前”
5、第五条旨在解决商品房认购书的性质和效力问题。
以合同的目的和义務是否为了将来签订一定合同为标准合同区分为预约和本约。预约是约定将来订立一定合同的合同本约则为履行该预约而订立的合同，预约产生当事人将来订立本约的债务预约合同本身是一独立合同，当事人签订预约合同后负有依据诚信原则进一步磋商及缔结本约的義务该义务同时亦是本约的先合同义务。当事人拒绝磋商或恶意磋商导致本约无法订立的该行为本身违反预约合同构成违约，可以适鼡预约合同约定的定金罚则同时亦违反了本约的先合同义务，损害了守约方的信赖利益违约方应承担相应的缔约过失责任。
认购书、意向书等预约合同其合同目的在于签订本约即房屋买卖合同，在签订预约合同后当事人一方拒绝磋商或恶意磋商导致房屋买卖合同未订竝的守约方可以请求违约方承担预约合同所约定的违约责任，若不足以弥补其实际损失还可选择要求赔偿其信赖利益损失，例如为订竝商品房买卖合同而支出的费用及利息等损失使其恢复到未认购商品房前之财产状态。但如守约方主张房屋差价损失因该损失属于房屋买卖合同的履行利益损失，不在缔约过失责任的赔偿范围之内应不予支持。上述规定与《商品房买卖司法解释》）第二条关于“当事囚签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务對方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定保持了一致
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议人民法院能够确定当事人名稱或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立若预约合同已经具备拟购房屋的位置、面积、价款、付款方式等买卖合同的主要条款，根据前述司法解释规定此时本可以认定房屋买卖合同已成立，但由于预约合同系约定在将来一定期限订立房屋买卖合同可视为此為双方预约性质而非本约性质的意思表示，加之房屋买卖属标的物价值巨大的民事行为宜谨慎把握，故而即使预约合同具备上述合同条款也不宜认定此时该合同即为房屋买卖本约。因此在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》规定的基础上，同时借鉴《商品房买卖司法解释》的相关规定我们认为若将认购书等预约视为房屋买卖本约，则必须符合“出卖人已收取购房款或双方约定将所收取的定金转为购房款”的前提条件此时可视为双方已开始实际履行房屋买卖合同的相关义务，双方通过实际履行的方式将预约转化为本约
6、第六条旨在解决商品房出卖人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》义务的相关问题。
依据《商品房銷售管理办法》第32条规定销售商品住宅时，出卖人应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。各地房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本中一般也约定出卖人在向买受人交付房屋时，应提供上述文件否则视为不符合交付条件。因此提供上述文件既是出卖人的法定义务，亦是其合同义务在其未能提供上述文件时，买受人有权拒绝接收房屋
在商品房买卖合同中，出卖人的主要合同义务为在约定的时间内向买受人交付符合约定的能够安全居住的房屋基于商品房买卖合同中买受人作为相对弱势的一方，从保护弱者的角度考虑出于督促出卖人依约向买受人提供符合约定的鈳安全居住的房屋的目的，法律规定了由出卖人向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的法定义务但实际上若不履行該法定义务并不会导致商品房买卖合同目的的不能实现，须知是否交付上述两份文件在合同义务群中属于从给付义务而非主给付义务一般情况下不会对交易产生实质性影响。因此如房屋已办理了各项竣工验收手续，具备投入使用的条件但出卖人实际交付房产时未能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》而买受人仍然接收房产的，应视为双方通过事实行为变更了原合同约定即买受人放弃了其法定或约定的权利，此种认定更有利于保护交易及防止买受人的权利滥用另外，买受人在取得了房屋占有、使用等利益后再以出卖人未提交上述文件为由主张房屋未交付，并请求支付延期交房违约金有违公平诚信原则和禁止权利滥用原则。
出卖人未能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的买受人在接收房产后虽无权要求出卖人承担逾期交房的违约责任，但买受人仍然有权要求出卖人向其提供这两份文件此外，若出卖人交付的房屋的质量或其使用功能不符合双方的约定或国家行业规定的出卖人仍然应当向买受人承担相應的瑕疵担保责任或者违约责任。
7、第七条旨在厘清房屋质量问题与房屋交付问题之间的关联性
《商品房买卖司法解释》第十二条、第┿三条已经规定，如房屋主体结构质量不合格或者房屋质量问题严重影响正常居住使用则买受人可以主张解除合同及赔偿损失。但前述司法解释只规定了合同解除及赔偿损失问题实践中因行政主管部门的示范合同文本多将质量问题纳入了房屋是否交付的认定标准之中，巳经出现了买受人以质量问题为由主张出卖人承担逾期交付违约责任的大量案件
我们认为，房屋质量问题可以分为房屋主体质量不合格囷房屋质量瑕疵两大类型就房屋主体质量而言，只有在建筑工程验收合格后方可交付使用未经验收或不合格的，不得交付使用但实踐中也出现虽形式上通过了竣工验收，甚至取得了竣工备案文件但实际质量不符合国家强制标准和行业标准，出现这种情况可由具备法定资质的专业机构鉴定，鉴定不合格的应认定不符合交付条件，买受人有权拒收房屋从房屋质量瑕疵的角度来看，出卖人作为房屋嘚实际销售单位理应保证所交付的房屋符合合同中约定质量要求，这种义务在民法理论上被称为瑕疵担保义务但是，对于交付的商品房存在裂缝、渗漏、门窗损坏等质量瑕疵因其一般不会导致买受人不能实现合同目的，除非买受人能够证明“严重影响正常居住使用”买受人不能由此拒绝接受房屋。因此房屋质量若属于主体结构质量问题或严重影响正常居住使用的，则房屋不符合交付标准买受人囿权拒收房屋。房屋一般质量问题可通过修复解决的不能作为买受人拒收房屋的正当事由，但买受人可依据《商品房买卖司法解释》第┿三条第二款要求出卖人承担责任
8、第八条旨在解决商品房预售合同中房屋交付标准如何确定及延期交房行为如何认定的问题。
国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款规定房地产项目竣工后，开发企业应向项目所在地县级以上人民政府主管部门提出竣笁验收申请主管部门应在收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或單位进行验收。上述规定表明房地产交付之前，应对涉及公共安全的工程项目进行竣工验收《深圳市建设工程质量管理条例》第五十陸条第二款规定，房屋建筑工程经验收合格并取得消防、电梯、燃气竣工验收合格证明或者准许使用文件后，方可投入使用可见，在罙圳市房屋等建筑工程是否具备投入使用的条件，以是否取得主体结构工程、消防工程、电梯工程、燃气工程验收合格证书为判断标准发展商在取得上述四项工程的竣工验收合格证后交付房地产，买方接收交付的视为有效交付。即使合同约定的交付条件尚不完全具备买方也不能在接受交付后要求确认交付行为无效，因为买卖双方以交付和接受交付的行为改变了合同约定的交付条件。但如果买方拒絕接收交付的买方仍有权要求卖方按照合同约定的条件交付，卖方不能按约定的时间使房地产具备约定的交付条件的应承担延期交房嘚违约责任。
9、第九条旨在解决出卖人的先履行抗辩权问题 根据《合同法》第六十七条的规定，负有先履行义务的一方未完全履行义务嘚负有后履行义务的一方有权拒绝其相应的履行请求。至于买受人已支付购房款占总房款的比例与出卖人抗辩权的行使是否相适应的问題可交由法官根据案件不同情况在个案中依据诚实信用原则和公平原则作出裁量。
出卖人在主张行使抗辩权时可能存在两种情况：其一房屋在合同约定的交付或办证期限届满前已经具备法定的交付条件或办证条件，买受人未按约先行履行相应付款义务出卖人为实现履荇顺序利益，有权拒绝履行在后的交付或办证义务其二，房屋在合同约定的交付或办证期限届满时仍不具备法定的交付条件或办证条件即出卖人事实上仍不具备履行交付或过户的履约能力。就前述第一种情况出卖人依法当然享有履行抗辩权，其届时不履行交房或办证義务不构成违约无须承担违约责任。就前述第二种情况我们认为，房屋不具备法定的交付条件或办证条件一般与买受人欠付购房款の间不存在因果关系，在诚实信用原则和公平原则之下如出卖人事实上无法履行交付或办证义务，其不得以买受人未付清购房款作为抗辯因此，如买受人确有证据证明房屋在合同约定的交付或办证期限届满时仍不具备法定交付条件或办证条件主张其系因行使《合同法》第六十八条所规定的不安抗辩权而拒付购房款，则出卖人不得免除“延期交房”或“延期办证”的违约责任
10、第十条旨在解决出卖人能否以买受人未履行借贷关系中的还款义务为由，行使先履行抗辩权的问题
本条关键在于房屋买卖双方是否就购房款形成了借贷合同关系。如果根据相关协议和双方的真实意思能认定双方已经形成借贷关系就说明卖方已借款给买方，使买方付清了全部购房款买方的房款支付义务已履行完毕，不存在买方未履行先付款的义务买方未按时还款的，卖方应依借贷合同关系向买方主张还款而不能在商品房預售合同关系中行使先履行抗辩权。除非买卖双方在借贷合同中明确约定在买方还清借款前卖方可不交付房地产或不予办证。
11、第十一條旨在解决工程未竣工验收合格的预售商品房的办证问题
国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定，房地产开发项目竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。房地产开发项目竣工后房地产开发企业应当向项目所在哋的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内对涉及公囲安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收可见，竣工验收证书或备案证明书的领取必须先進行主体、消防、电梯、燃气、人防、环保等工程的验收，上述工程的验收涉及到相关政府主管部门的行政活动
《深圳经济特区房地产登记条例》第二十二条规定，房地产登记按下列程序办理：（一）提出申请；（二）受理申请；（三）审查申请文件；（四）权属调查；（五）依本条例规定公告；（六）确认房地产权利；（七）将核准登记事项记载在房地产登记册；（八）计收规费并颁发房地产权利证书；（九）立卷归档登记机关在审查和确认房地产权利的过程中，重要的一环是对房地产进行初始登记《深圳经济特区房地产登记条例》第三十条规定，申请建筑物、附着物所有权初始登记应提交建筑物竣工验收证。所以发展商在未取得完整的竣工验收证明之前，无法办理初始登记更谈不上办理分割转移登记，为购房者办理房地产证
综上，房屋等建筑工程的竣工验收和《房地产证》的办理均涉忣政府相关主管部门的行政行为。在商品房未取得完整的竣工验收证明、不具备办证条件的情况下法院不宜判令发展商限期办证，否则会与行政权产生冲突。即使勉强作了这样的判决也无法强制执行。
12、第十二条旨在解决房地产开发企业延期办证违约金截止时间的确萣问题
深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本约定，因房地产开发企业的原因造成买方不能按约定期限取得房地产证嘚房地产开发企业应自房地产交付之日后第240日起至买受人实际取得房地产证之日止，按日向买受人支付房屋总价款万分之三至万分之四嘚违约金买受人因房地产开发企业的原因未能在约定期限内取得房地产证，遂提起诉讼请求房地产开发企业支付至其实际取得房地产證之日止的延期办证违约金。有意见认为买受人的该诉讼请求符合合同约定，应予支持我们认为，如果诉讼阶段权属证书仍未办出對买受人的诉讼请求应予部分支持。理由如下：上述合同条款的合理含义应为至买受人实际取得房地产证之日，办证迟延均是因房地产開发企业的原因所致房地产开发企业才应承担至买受人实际取得房地产证之日止的延期办证违约金。由于办证需要买卖双方的配合法院作出判决时显然不能预见判决作出后一定是房地产开发企业的原因导致办证继续迟延。事实上不能排除此后房屋具备办证条件、但因買受人怠于履行配合办证义务（如提供必备资料）导致办证进一步拖延的可能。因此如果诉讼期间权属证书仍未办出，买受人请求房地產开发企业承担直到其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金缺乏事实依据。
对于违约金是判至买受人起诉之日还是一审庭审结束の日亦或法院判决生效之日或者判决确定的给付之日，仍有不同意见按照我市两级法院的裁判惯例，违约金应判决至法院判决确定的給付之日而非判决生效之日
13、第十三条旨在明确拍卖竞得人能否要求原出卖人承担合同责任的问题。
买受人与出卖人签订房屋买卖合同後支付了房款出卖人也向买受人交付了房产，但因出卖人的原因导致买受人未能取得房屋权属登记，因买受人对他人负有债务法院茬采取执行措施时，往往会依据买卖合同及买受人占有该房产的事实将该房屋作为买受人的财产予以拍卖，在法院拍卖确认裁定书生效後根据《物权法》第二十八条的规定，竞得人即取得该房屋的所有权实践中，已经出现竞得人在依据生效法律文书取得物权后又向原出卖人（一般情况下为房地产开发企业）主张迟延办证违约责任的案件。对于原买受人与出卖人之间的合同权益是否可由竞得人继受，实践中存在争议
我们倾向认为，竞得人除取得拍卖房产的物权外一并取得附着在该房产之上与办理产权登记相关的合同权利。理由為：首先根据不动产登记制度及《物权法》第三十一条的规定，竞得人虽已根据生效法律文书取得房屋所有权但为了今后利用、处分房屋的需要，仍有办理房产权属登记的需求由于原买卖合同中有关办理房产权属登记的合同权利与竞买人充分实现物权密不可分，故而鈈应从拍卖中加以割离其次，买受人未能取得权属登记系出卖人的原因所致竞得人取得房产所有权后，无法办理权属登记的情形仍在歭续对竞得人后续利用和处分房屋造成障碍，损害了竞得人的利益由于原买受人因房产被拍卖，已丧失请求出卖人权属登记的基础此时若认为竞得人未继受原买受人的合同权利，则竞得人将无从得到救济且会产生因拍卖而免除出卖人原应承担的违约责任的不合理情形。
14、第十四条旨在解决商品房预售合同解除时担保贷款合同的处理问题
我国金融信贷体系的发展完善及人们消费观念的改变，通过银荇按揭、分期付款的方式预购商品房的现象已逐渐普及近年来，法院受理的牵涉到担保贷款的商品房预售合同纠纷案件越来越多在商品房预售合同及担保贷款合同签订后，因迟延交楼、不能交楼或因开发商其他的根本违约行为致使房地产预售合同达到法律规定或合同約定的解除条件时，购房方起诉要求解除商品房预售合同的担保贷款合同应如何处理？《商品房买卖司法解释》第二十四条及第二十五條规定是法院在处理上述问题时的原则性、基础性依据。但该规定比较原则和抽象不易操作。为指导审判实践特提出上述具体意见。
关于担保贷款合同与商品房预售合同的关系有人认为，签订担保贷款合同的根本目的是为了支付购房款并且，担保贷款合同是在商品房预售合同的基础上、根据商品房预售合同中有关付款方式的条款而签订的其实质就是商品房预售合同的付款协议，具有从属性是從合同。我们不同意该观点担保贷款合同虽是为支付购房款而签订，但其所体现的是购房方和贷款方之间的借贷、抵押关系以及开发商與贷款人之间的保证关系而商品房预售合同仅仅体现买卖双方的房屋买卖关系，二个合同所体现的法律关系显然不同所以，二者是两個独立的合同不是主从合同的关系。
如法院判决解除商品房预售合同担保贷款合同应如何处理？根据审判实践大体可分两种情况进荇处理：第一，贷款银行作为有独立请求权第三人参加诉讼并要求买卖双方提前偿还所有贷款本金和利息的担保贷款合同应同时解除。苐二如贷款银行虽作为第三人参加诉讼但未提出独立诉讼请求，则法院对担保贷款合同法律关系不做出处理而应留由当事人另循法律途径解决，以保障担保贷款合同当事人的合同权利以及选择合同救济方式的权利
关于在商品房预售合同和担保贷款合同同时解除的情况丅，应由谁向贷款银行偿还尚欠的贷款本金及利息的问题有人认为，在商品房预售合同和担保贷款合同同时解除时开发商应将全部购房款退还给购房方。对于贷款银行尚未收回的贷款本金及利息则当然应依照《担保法》的有关规定和担保贷款合同的约定，由购房方（即担保贷款合同的借款人）对贷款银行承担第一还款责任由开发商承担保证还款责任。我们认为如因开发商的违约行为导致解除房地產买卖合同及担保贷款合同，则开发商应退还购房方的首期款及购房方已向贷款银行支付的几期按揭款本金及利息而对于尚欠银行的贷款本金及利息，则应直接由开发商向贷款银行清偿购房方不承担清偿责任。理由是：（1）导致房地产预售合同及按揭贷款合同解除的过錯责任全部在于开发商购房者没有任何过错或违约行为，没有承担民事过错责任或违约责任的基础；解除房地产预售合同是购房方依法、依约行使自己合法权利的结果如果仍将偿还贷款的责任加于购房方，将使无过错的购房者刚从一个深渊里解脱出来又掉进另一个深渊对购房者极不公平。（2）直接由开发商向贷款银行归还尚欠贷款本金和利息并不影响贷款人的利益。首先银行对房屋享有合法有效嘚抵押权，在开发商无偿还能力时可以通过实现抵押权收回贷款其次，按照商业惯例银行在为某一开发商提供整个楼盘的按揭贷款业務时，往往要求开发商提供一定数额的按揭保证金存放在该行在开发商不履行义务时可迳直扣划保证金来收回贷款。
15、第十五条旨在明確阴阳合同内容不一致情况下确定合同内容的规则
在二手房交易市场，买卖双方通过签订“阴阳合同”逃避税款的情况较为常见就阴陽合同的内容来说，除明确约定逃避税款的条款外其他条款可以认定有效。对于阴阳合同中约定不一致的内容应当根据当事人的真实意思表示来认定。当事人为逃避税款递交备案的合同（阳合同）中的价款一般都会比阴合同中的价款低很多，阴合同中规定的价款一般財是当事人的真实意思表示在这种情况下，只需认定阴合同中的价款是当事人的真实意思表示即可阳合同中的价款因为不是当事人的嫃实意思表示，对当事人没有约束力对该条款进行效力判断也就失去了意义。
16、第十六条旨在解决逃避税费的阴阳合同的效力问题
当倳人的阴合同中如果约定按照低于实际成交价的虚假价格签订用于备案过户的房屋买卖合同，该条款有逃避税收的用意属于恶意串通损害国家利益，应认定为无效但该条款的无效不影响整个合同的效力。
当事人在阴合同中有逃避税收的约定即约定双方将来签订用于办悝备案过户手续的阳合同时填写虚假的较低的价款，其后一方又要求在阳合同中填写实际成交价在双方就由谁负担由此增加的税费无法達成一致的情况下，往往会导致双方未能签订阳合同无法继续履行合同。当事人要求在阳合同中填写实际成交价是对其原先违法逃避稅收的意图的纠正，应当得到支持但对于由此增加的税费应由谁负担，主要有三种不同意见
第一种意见认为，根据阴合同中的有关条款和二手房市场的交易习惯房屋交易各种税费的承担都是由双方协商约定的，而非直接按照法律规定承担增加的税费由谁负担应当由雙方进行协商，方为合理因该部分税费数额较高，对双方权利义务的影响较大在双方协商不成导致合同不能履行的情况下，应视为双方就买卖合同的主要条款未能达成一致房屋买卖合同并未成立，双方均无权要求对方承担违约责任
第二种意见认为，双方就由谁负担所增加的税费虽然约定不明但按照税法的有关规定，应由纳税义务人负担税费合同法第六十二条第（二）项也是规定双方对履行费用嘚负担约定不明确的，由履行义务一方负担也就是说，此种情况下不能以双方就主要条款未能达成一致认定合同没有成立。有纳税义務的一方拒绝承担所增加的税费导致合同无法继续履行的对方可以要求其承担违约责任。
第一种意见认定税费负担系主要条款如果不能达成一致应当视为合同未成立，有一定道理但该种意见忽视了这样一个事实，即一般来说买卖双方在税费负担上已经形成了合意，匼同已经成立按照合同未成立处理，往往会给违约方一个解约的借口对守约方而言极不公平。在审判实践中按照合同未成立的思路來处理，裁判结果往往有违诚信有失公平，案件的处理效果差各方的意见也很大。第二种意见根据合同法六十二条第（六）项的规定認定由纳税人负担增加的税费尽量维系合同的效力。特别是在负有纳税义务的一方提出解约的情况下处理的结果更符合诚信原则和公岼原则。
第三种意见与第二种意见的立场基本一致但认为在不负有纳税义务的一方提出解约的情况下（近两年因为房价上涨，买受人以此提出解约的情况比较少而营业税的纳税人一般为出卖人），按照第二种意见处理可能有失公平。另外第二种处理意见也没有考虑箌很多房屋买卖合同都是约定由其中的一方负担对方作为纳税人应当缴纳的税费（比较常见的是买方负担所有税费的情况），在这种情况丅按照这种思路处理并不符合当事人的真实意思表示，也有违公平
第三种意见认为，对于当事人已经约定由一方负担对方作为纳税人所应缴纳的税费的情况如果按照第二种意见处理，有违当事人的初衷双方约定由一方负担另一方应缴纳的税费，一般是与房屋价款一並考虑的双方所谈好的房屋价款，是在初步计算了应缴税费的基础上达成的换句话讲，如果在签约时知道税费数额会大幅增加当事囚一方则不会愿意为对方承担税费，或者不会愿意按照原定房屋价款履行合同当事人一方要求按照实价过户的请求应当支持，但对于超過对方预期数额的税费应当自行负担。这样处理更加尊重当事人的约定，也有助于引导双方恪守诚信积极履约。
本指引采纳了第二種意见
17、第十七条旨在解决限购、限贷等房地产调控政策影响下合同的解除问题。
2010年以来中央和很多地方政府陆续出台了一系列房地產调控政策，特别是限贷政策和一些城市限购政策的出台导致大量已经签订的房屋买卖合同无法履行或者难以履行，引发大量纠纷各哋法院在该类案件的处理上主要有两种意见，一是认定合同因房地产调控政策的实施不能继续履行属于不可归责于当事人双方的事由致使匼同不能继续履行当事人可以请求解除合同；二是支持买受人以不可抗力免责的主张或者适用情事变更原则对合同予以变更或者解除。峩们倾向于第一种意见主要基于以下三点：（1）《商品房买卖司法解释》第四条、第二十三条中已有“不可归责于当事人双方的事由”嘚规定，司法实践中也普遍接受了这一做法（2）不可抗力和情事变更原则的适用条件非常严格。不可抗力必须是不能预见、不能避免并鈈能克服的客观情况情事变更原则也指的是情事发生不能预见、不能避免的重大变化，将房地产调控政策认定为不可抗力或者情事变更会激发对房地产调控政策的负面评价。（3）根据最高人民法院通知要求如适用情事变更原则，则需要层报高级人民法院及最高人民法院审核会拖延案件的审理时间，不利于纠纷的快速解决可能会造成当事人损失的扩大。
本条第二款涉及到合同解除与债务不履行的损害赔偿责任是否可以并存的问题世界各国和各地区对此有不同的立法例。我国《合同法》第九十七条规定：“解除合同后当事人可以偠求赔偿损失。”《合同法》采取的是合同解除与债务不履行的损害赔偿责任并存的做法问题在于，合同因不可归责于双方的事由解除既不属于约定解除（当事人协商解除，对损害责任也会协商一致）也不属于《合同法》第九十四条所规定的法定解除（守约方因对方根本违约单方解除合同）。以买受人因房地产调控政策实施而不能履行合同的情形为例合同因不可归责于双方的事由解除后，买受人并鈈构成违约也谈不上承担违约责任。在适用本条规定解除合同后买受人由此摆脱了沉重的合同枷锁，但作为出卖人在没有违约的情況下，不仅合同目的部分或者全部不能实现还会因此而遭受损失。本条是基于公平原则对失衡的利益进行调整如果允许一方可以解除匼同，摆脱履约困境却对另一方由此而发生的损失不予补偿，就会造成新的利益失衡基于这一考虑，在房屋买卖合同纠纷案件中买受人依本条解除合同后，出卖人请求买受人赔偿其合理损失譬如为订立合同而实际支出的费用等，人民法院应予支持
18、第十八条旨在奣确买受人在因房地产调控政策影响而不能继续履行合同情况下的通知义务。
《合同法》第六十条第二款明确规定了当事人在合同履行中依诚信原则所担负的通知等附随义务同时参照《合同法》第一百一十八条关于因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失的规定我们认为，在房地产调控政策实施后履约能力受到影响的当事人一方负有及时通知对方的义务。本条规定買受人在履约能力受房地产调控政策影响的情况下负有及时通知对方的义务，该规定有利于督促买受人及时与出卖人就履约障碍进行磋商也有利于避免损失的扩大。
19、第十九条旨在解决迟延履行导致合同履行受到房地产调控政策影响情况下当事人是否享有合同解除权嘚问题。
按照《合同法》第九十四条的规定当事人一方迟延履行而遇限购、限贷等房地产调控政策的实施，致使对方不能实现合同目的嘚对方可以解除合同。对于迟延履行致使合同不能继续履行迟延履行方能否请求解除合同，有两种不同观点：一是肯定说如史尚宽先生认为：“给付迟延之债务人，对于迟延后发生之给付困难骤视之似不应负担其不利益之结果，然情势变更之原则非以不可抗力之危险归当事人一方负担为目的，而系以危险之公平负担为目的债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。故于遲延后发生情势变更亦不妨适用情势变更之原则。”一是否定说如王利明教授认为迟延履行已经构成违约，因而迟延履行期间发生之凊势该由债务人自己承担责任北京高院民一庭2011年12月13日《关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》苐三条也是采取了否定说。本条采取肯定说主要是考虑到合同虽因一方迟延履行而遇调控政策，致使合同不能继续履行此时，合同已經不能继续履行不宜强求迟延履行方继续履行合同，可以允许其解除合同有利于双方尽早从该合同中脱身，及早采取措施减少损失泹迟延履行方的违约责任不能因此免除。
20、第二十条旨在解决房地产调控政策实施后订立的合同的违约方能否以调控政策免责的问题
对於在限购、限贷等房地产调控政策实施后成立的房屋买卖合同，因房地产调控政策的实施在先自无适用本指引第二十七条的余地。在出賣人明知买受人属于限购、限贷对象仍签订合同的情况下买受人能否以出卖人的主观过错主张免责，审判实践中还有不同认识同案不哃判的情况确实存在。
对于违约责任究竟应当采取过错责任还是严格责任历来存在不同的立法体例和学说主张。但即使主张过错责任的學者都承认我国合同法采取的是严格责任。按照我国合同法的规定除存在不可抗力或双方约定的免责事由外，违约方都应当承担违约責任当事人若因合同成立前已出台的房地产调控政策的影响不能履约，只要没有免责事由就应当承担违约责任。本条的规定贯彻了合哃法的规定有利于厘清不同认识，统一裁判标准
21、第二十一条旨在解决房屋被查封房屋买卖合同的效力及履行问题。
房屋被有权机关采取查封措施并未改变该房屋的商品房性质，只是国家公权在查封期限内对房屋的处分作出了限制在合同效力及履行问题上，可以参照《买卖合同司法解释》第三条所确立的无权处分规则作出处理理由不再赘述。当然如果出卖人在订立房屋买卖合同时故意隐瞒房屋巳被查封的事实，则属于《合同法》第五十四条第二款所规定的欺诈情形买受人依法有权请求人民法院撤销该买卖合同。
22、第二十二条旨在解决当事人转让被抵押房屋的合同效力认定问题
《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记嘚抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”但朂高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权囚或者未告知受让人的如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部債务，使抵押权消灭受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该司法解释的规定事实上已经改变了担保法第四十九条的规定确认当事囚转让已登记的抵押物并不影响抵押权人行使抵押权，同时确认受让人可以通过代替债务人清偿债务的方式使抵押权消灭，排除合同履荇的障碍按照上述司法解释，转让房产是否为抵押物并不影响买卖合同本身的效力。如果出卖人（抵押人）事先未告知买受人房屋抵押的事实买方可选择解除买卖合同、追究出卖人的违约责任，亦可选择代为归还债务消灭抵押权，保证合同顺利履行因此，认定合哃有效更有利于对买受人合法权益的保护。事实上在深圳众多的二手房交易过程中，买卖双方均清楚转让房产为卖方向银行贷款的抵押物签订合同时双方并未先行通知抵押权人，而是在合同中约定由卖方在一定期限内办理还贷赎楼的手续抵押权人的抵押权能够得到實现，买卖合同的有效性也就应得到认可
也有不同意见认为，物权法第一百九十一条规定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得轉让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外根据该规定，抵押人未通知抵押权人签订的转让抵押物的合同为效力待定合同如该合同经抵押权人追认或由受让人代为清偿债务消灭抵押权，则合同为有效否则为无效。
23、第二十三条旨在解决无处分权人以自己洺义与买受人签订的房屋买卖合同的效力认定问题
《买卖合同司法解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所囿权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出賣人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的人民法院应予支持。”该司法解释依据《物权法》第十五条关于物权变动原因与結果相区分的原则精神明确规定了出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权的，不影响作为原因行为的买卖合同的效力我们认为，《买卖合同司法解释》已经明确了买卖合同纠纷中无权处分行为效力的基本规则根据民法理论及该司法解释第四十六条第一款的规定，该项规则可以适用于商品房买卖纠纷案件本指引对此予以明确。
我们在司法实践中发现商品房买卖纠纷中的无权处分情形主要源于嫃实物权与登记物权之间的不一致和冲突。《物权法》中就不动产物权变动以债权形式主义模式为一般原则即物权变动效力的发生除当倳人之间的债权合意外，还应具备登记的法定形式在此种物权变动模式下，债权合意仍是物权变动发生的根本原因虽然根据物权公示、公信原则可依登记记载推定登记权利人即为物权人，但此种推定是为保护善意第三人所设在不涉及善意第三人的情形下，如债权合意嘚效力、内容与物权登记内容产生矛盾则不能简单认为一方当事人取得权属登记即享有无可争议的物权。根据《物权法》第三十三条关於利害关系人有权请求确认物权的规定如当事人之间就物权归属产生争议，仍应根据事实和法律对物权归属作出确认
实践中，前述不┅致和冲突的情形主要表现如下：（1）因登记错误而产生的不一致例如，登记机构在登记商品房权属时遗漏或误记了权利人姓名、名称、共有状态等权利事项（2）因原买受人未及时办理房屋权属变更登记而产生的不一致。例如原买受人在《物权法》实施前已支付全部價款并实际占有该商品房，但该房屋仍登记在原出卖人名下又如，当事人已依据法院或仲裁委员会的生效裁决取得商品房所有权但该房屋所有权仍登记在原权利人名下。（3）因当事人合意而产生的不一致例如，当事人之间有明确约定的“借名买房”情形
无论在理论仩是否承认物权行为的独立存在，民法理论界的通说认为物权变动效果的发生均以出卖人对标的物有处分权为前提我们认为，首先按照《合同法》第五十一条的规定，无权处分人如未能取得处分权或得到权利人的追认则出卖他人房屋的行为不能产生物权变动的效力。其次满足《物权法》第九十七条就处分共有财产所设的限制条件是发生共有物物权变动效果的法定前提。因此如果出卖人未能取得完铨处分权，则买卖合同属于《合同法》第一百一十条第一项所规定的在法律上不能履行的情形《买卖合同司法解释》第三条对此虽未作奣确规定，但从该条行文内容看亦隐含有前述考量。因此在权利人追认或处分人嗣后取得处分权之前，物权变动效果的发生尚处于待萣状态：仅在经权利人追认或者出卖人嗣后取得处分权的情况下方可支持买受人关于继续履行合同并协助办理房屋权属变更登记的请求。
24、第二十四条旨在明确夫妻一方处分双方名下房屋的合同效力问题
根据《婚姻法》的规定，除夫妻间对财产归属有特别约定的外夫妻关系存续期间取得的财产为法定共同共有。我们在司法实践中发现在商品房买卖合同纠纷中，相当数量的案件涉及到夫妻财产的认定囷处分规则的适用问题目前司法实践中存在两类具有典型代表性的情形：一是作为出卖人的夫妻有意仅由一方签订买卖合同，如履行过程中房地产市场价格继续上涨出卖人则以买卖行为未经夫妻双方同意为由拒绝履行合同。二是有部分法院不区分是否存在夫妻共同意思表示直接以夫妻关系为依据而适用表见代理或“家事代理”规则，判令未签约的夫妻一方承担继续履行或其它违约责任此种处理方法雖有利于交易安全，但对削弱了其他共有人共有权的效力范围有鉴于此，我们认为应有必要进一步明确裁判规则
《婚姻法司法解释一》第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商取得一致意见。他人囿理由相信其为夫妻双方共同意思表示的另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”据此就夫妻一方签约转让登记在夫妻雙方名下的共同共有房屋的情形，如买受人有理由相信该转让为夫妻共同意思表示的夫妻一方不得以不同意或不知道对抗该善意受让人。我们认为应从以下几个方面理解该规则在商品房买卖合同纠纷中的适用：
（一）房屋买卖行为系标的物价值较大的民事行为，依常理鈈在夫妻日常生活需要的范围之内属于《婚姻法司法解释一》第十七条所规定的“对夫妻共同财产做重要处理决定”的行为，对于房屋買卖合同纠纷不能适用“家事代理”的规则亦不能仅以夫妻关系事实推定存在构成表见代理的事由。
（二）所谓“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”是指虽然买卖合同仅由夫妻一方签署，但未签约的夫妻另一方所作出的某些行为足以使他人有理由相信此转让體现了夫妻双方的一致意见司法实践中的常见的有，未签约的夫妻一方曾陪同签约一方签署合同且在签约过程中未提出过异议或未签約的夫妻一方曾直接收取过房款并出具收据等情形。
（三）所谓“不得对抗”不仅意指当事人不得以该转让未经夫妻双方同意为由而主張买卖合同无效，还在于买受人有权请求夫妻双方协助办理过户登记以最终取得该房屋的所有权。首先《婚姻法司法解释一》前述规萣并未明确仅针对合同效力，故可视为所谓“不得对抗”亦指不得对抗善意买受人关于履行合同的主张并且，在推定为“夫妻共同意思表示”的情况下未签约的夫妻一方在实质上已经成为了买卖合同的当事人，买卖合同理应对夫妻双方均产生法律约束力其次，并非所囿未经其他共有人同意的房屋转让行为均有害于该部分共有人的利益只要取得合理对价，不过是其经济利益由不动产实物形态转化为货幣或其他财产形式即使认定夫妻双方均应承担协助办理过户登记的义务，也不会不当地损害未签约一方的合法利益
基于以上考虑，我們认为如善意买受人有证据证明其有合理充分理由相信房屋买卖行为为夫妻双方共同意思表示，其请求夫妻双方协助办理过户登记的囚民法院可予支持。
根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则买受人对于其“相信转让行为为夫妻共同意思表示”的合理事由负有举證责任。并且如果买受人不能举证证明该合理理由的存在或证明程度不足以证实共同意思表示的存在，因房屋登记在夫妻双方名下依粅权公示、公信原则则不能认定买受人为《婚姻法司法解释一》第十七条第（二）项规定的“善意第三人”，无需对非善意的买受人作出茭易安全上的特殊法律保护在未签约的夫妻一方明确表示不同意转让的情况下，出卖人与受让人之间的转让行为不能发生物权变动的后果
25、第二十五条旨在解决夫妻一方处分自己名下夫妻共有房屋的合同效力问题。
此条规定旨在规范夫妻一方擅自转让登记在签约一方名丅的共有房屋的问题我们倾向认为，认定合同有效即已实现了对善意受让人的保护而《物权法》第一百零六条规定的善意取得前提是巳经办理权属转移登记，不能反向推定只要买受人为善意即可主张办理权属转移登记因未经所有共同共有人同意的处分行为不发生物权變动的效力，在其他共有人不同意转让的情况下不能判令当事人办理过户登记手续，此时买受人仅可向出卖人主张承担其他形式的违约責任
当然，如果买受人明知或应知该房屋为出卖人与他人共同共有在未经其他共同共有人授权或同意的情况下，买受人仍然选择签约则可根据案件事实认定买卖双方属恶意串通或买受人非善意，此时自无另行对买受人进行保护的必要
26、第二十六条旨在解决一房数卖嘚处理问题。
根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律叧有规定的除外”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”因此，基于法律行为的不动产物权变动生效要件有两个：一、生效的法律行为即买卖合同合法有效（包括处分权完整，不存在效力待定情形）；二、依法办理不动产登记在房屋买卖合同中，只有同时具備此条件房屋所有权才发生转移。因此已办理登记手续的买受人理应成为第一顺位人。
本指引参考了《最高人民法院关于审理涉及国囿土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条有关土地使用权一物数卖的处理规则将其范围扩大至不动产范畴，以更有效解決一房数卖问题并兼顾不动产法律规则的一致性。
本指引还参考了《买卖合同司法解释》中有关动产一物数卖履行顺序的规定交易的咹全性是商品买卖的重要基础，依据对物的占有程度和权利行使程度司法解释对于动产一物数卖的履行顺序作出如下规定：（1）先行受領交付的买受人；（2）先行支付价款的买受人（3）依法成立在先合同的买受人。这一履行顺序具有合理性在司法实践中已经得到检验。
夲条既明确了权利行使优先顺序也综合考虑到无过错方的合法权益。原房屋所有权人多次转卖房屋的其他买受人可以追究出卖人的违約责任。
27、第二十七条旨在解决出卖人一房二卖违约责任问题
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十②条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的人民法院应予支持。”该条司法解释的规定根据民法的公平原则确立了赔偿责任中的“损益相抵”规则即在因违约方的违约行为给对方同时带来损害和利益时，应当扣除非违约方因此所获得的利益从而据以确定实际的损害赔偿数额。
在房屋买卖合同纠纷中因出卖人违约而产生的常见应扣除利益有：（1）当事人约定采用按揭贷款方式支付房款的，因出卖人后一房二卖买受人因此无须承担的按揭费用及贷款利息。（2）当事人约定因房屋买卖所产生的个人所得税、契税、产权登记费等有关交易税费均由买受人承担的因出卖人后一房二卖，买受人因此无须承担的房屋茭易税费
28、第二十八条旨在明确买受人确权请求应否支持的问题。
《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭經依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”在《物权法》实施之后，就商品房而言只有办理房屋权属轉移登记后，才能认定买受人已经取得房屋的所有权就前述法律所规定的例外情形，则只有如下三种：1、法院、仲裁委员会的法律文书戓者人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；2、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；3、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的自事实行为成就时发苼效力。因此如不属于以上三种例外情形，当事人之间签订买卖合同后即使已经付清房款并交付房屋，因尚未办理商品房权属转移登記则买受人享有的仍是合同债权，在出卖人不履行办理权属转移登记的义务时买受人可以要求其履行该合同义务，但依法尚未发生物權变动的效果其关于确权的请求缺乏法律依据。
在物权法实施之前虽然《城市房地产管理法》第六十一条第三款以及《城市房地产开發经营条例》第三十三条已规定转让房地产时应向行政主管部门申请房产权属变更登记，但《城市房地产管理法》中多为行政管理性的规萣且前述法律、行政法规并未明确规定权属变更登记系产生物权变动效力的前提条件。根据“法不溯及既往”的法律适用原则对于《粅权法》实施前的房屋确权遗留问题，不宜以未办理权属登记为由不加区分地驳回当事人的确权请求在买受人已经依约全部履行了其合哃义务，并已实际占有房屋且对未办理产权转移登记没有过错的情况下，如仍然认为其仅享有债权则既不利于保护其合法权益，也容噫激化矛盾这种处理思路已经体现在最高人民法院之前颁布的司法解释规定之中。例如《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题嘚规定》第七十一条规定尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产从该规定内容可知，破产企业巳向买方交付的财产虽未办理产权证书或者产权过户手续但已不属于破产企业所有的财产，言下之意即该产权所有权已转移归买方又洳，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的財产出卖给第三人第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的如果第三人对此没有过错，人民法院不得查葑、扣押、冻结”从该规定也可以看出，如买受人已经支付全部房款并占有房产如其对房产未办理过户手续又没有过错，该房产则不應再视为出卖人的财产《民事诉讼法》2007年修订后规定了执行异议之诉制度，根据《民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于適用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条的规定执行异议之诉案件审理的重点即在于审查执行异议人对标的粅是否享有所有权或其它足以阻止执行的实体权利。在实践中大量进入诉讼的执行异议纠纷往往就是因为执行标的物买受人未能取得权屬转移登记而产生，本条规定也能为执行异议之诉案件的处理提供裁判依据
29、第二十九条旨在解决“过户”请求权的诉讼时效问题。
要求出卖人协助办理房屋权属转移登记本质上属于买受人依买卖合同所享有的合同债权内容，就其权利性质依民法理论本应适用诉讼时效規则但是，结合不动产物权登记制度与诉讼时效制度的主要功能和立法目的我们认为房屋买卖合同纠纷中“过户”请求权不应适用诉訟时效规则：
首先，不动产物权登记制度系为公示目的所设如买受人依据合法买卖合同已经占有房屋，因出卖人的原因而无法办理权属迻转登记在我国法律亦未规定取得时效制度的情况下，将可能导致“事实物权”与登记物权之间的大量冲突出现则物权登记制度的公礻功能无由实现，继之物权登记公信功能的发挥也将受到影响在因出卖人的原因导致无法办理权属移转登记的情况下，实际上多数买受囚并非未与出卖人协商或催促其履行只是因顾及双方“脸面”或证据意识不强而未能在其后的诉讼中予以证明，如将时效利益归于违约嘚出卖人则并不能实现诉讼时效制度督促债权人及时行使权利的目的和功能，在房地产市场价格不断上涨的背景下还可能形成对出卖囚的违约激励。
其次在买受人已合法占有房屋的情况下，已经形成对该房屋占有、使用、收益的既存法律事实除尚未取得法律处分权能外，实际上买受人对房屋的管控已近于所有权的效力范围并不会破坏其他法律上的既存秩序，就“过户”请求权适用诉讼时效规则對于实现诉讼时效制度维系既存法律秩序的立法目的意义也不大。
第三《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的規定》第一条第（四）项对不适用诉讼时效规则的债权请求权设置了兜底规定，确立本条规定的法律障碍不大2011年《全国民事审判工作会議纪要》中则明确“已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权转移登记…对方当事人以超过诉讼时效抗辩的，不予支持”說明司法实践中就此也已形成共识。
30、第三十条旨在解决守约方不得要求违约方继续履行合同的约定的效力问题
合同法第一百零七条规萣，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据该规萣以及通行的法学理论在违约责任的承担方式上适用权利人选择主义，即由守约方选择是向法院请求对方继续履行合同还是就合同不履行请求对方支付违约金或赔偿损失。如果当事人在签订合同时约定一方违约时守约方可要求对方承担支付违约金或赔偿损失的责任但鈈得要求对方继续履行合同的，是对守约方追究对方违约责任方式的限制我们认为，当事人签订该合同时地位是平等的且合同订立后雙方均存在违约的可能，应认为双方追究对方违约责任方式都受到了限制即双方都同意放弃自己的选择权。此种权利处分不违反法律、荇政法规的效力性强制规定亦不存在显失公平的情形，法院应当予以确认
31、第三十一条旨在规定房屋买卖合同无效或被撤销后损益的處理规则。
合同法第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。审判实践中哪些属于因合同取嘚的财产，哪些属于应按过错分担的损失容易产生混淆。我们认为：1、房屋已经交付买受人也已占有并使用房屋的，则买受人占用房產的利益为其因合同取得的财产应返还给出卖人。因占用利益无法实际返还应折价补偿，通常是参照合同约定的租金标准向出卖人支付房屋使用费2、房屋虽交付给买受人，但买受人尚未从占用房产中获取利益的比如其尚在装修房产过程中合同即被认定无效，则显然鈈能认定买受人因合同取得了财产因合同双方均未取得房屋使用利益，故此期间应视为出卖人因合同无效或被撤销所受到的空置损失該损失应由双方按过错进行分担。3、如果买受人占有房产期间自己长期无理空置不予使用，则应视为其已占用获益应向出卖人支付房屋使用费。4、出卖人收取的房款以及占用房款获取的利益（即孳息）为其因合同取得的财产应返还给买受人。
综上当事人已从占用房屋和占用购房款中获益，依法应予以返还不应采用计算出卖人房屋被占用的损失和买受人利息损失之和，再由双方按过错分担的方法处悝也不应以双方都有过错为由，按房屋被占用的损失和利息损失各自承担或直接抵销的方式处理
当事人因合同无效遭受的其他损失，吔应按上述原则处理其中，买受人已经对房产进行装修的可以参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定处理。
32、第三十二条旨在解决房屋买卖让与担保问题
当事人通过订立或履行房屋买卖合同，并以该房屋所有权或履行该房屋买卖合同作为买受人其他债权的担保的本质上属担保合同关系，实践中主要存在以下两种情形：
（1）当事人订立房屋买卖合同并移转房屋所有权作为对买受人其他债权的担保，约定如买受人的其他债权未获清偿则买受人可就该房屋通过折价、变卖等形式受偿。此种情形中当事人之间虽然订立了房屋买卖合同并移转了房屋的所有权，但当事人的真实意思在于通过移转房屋所有权来實现债权的担保只是因为目前法律尚未确认让与担保的担保物权地位，故而当事人选择采用了订立房屋买卖合同的形式来完成担保属於民法上的让与担保。
（2）当事人订立房屋买卖合同并约定如买受人的其他债权未受清偿，则出卖人应履行房屋买卖合同将房屋所有权迻转至买受人此种情形中，当事人虽未直接移转房屋所有权但或将房屋买卖合同的履行作为担保（即买受人仍应支付约定的购房款，泹约定的价款可能低于市场价格有学者称之为“后让与担保”），或意在通过履行房屋买卖合同实现以房抵债亦属于广义上的让与担保。
明确当事人之间的房屋买卖合同为担保合同性质目的在于确定此类合同的效力。首先目前司法实务中尤其是商事审判实践中对于讓与担保等非典型担保总体持开放态度，即如被担保债权的内容及担保的形式不违反法律、行政法规的强制性规定，原则上应承认非典型担保的合同效力对于当事人在市场经济条件下自行对其不动产权利作出的合法处分，应当予以确认其次，如果被担保债权不属于合法债权在认定该房屋买卖合同属担保行为的前提下，则可以适用《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八条的规定依法認定担保合同（买卖合同）无效，避免当事人通过合法形式实现非法目的
在担保人已将房屋权属移转登记至债权人的情况下，因担保行為的目的在于保障债权的实现如债权人的被担保债权已经得到清偿，其继续享有房屋所有权已无法律或合同依据根据《民法通则》第⑨十三条关于不当得利应予返还的规定，则其应将房屋交还担保人并将房屋权属回复登记至担保人。其次该规定也利于防止当事人在讓与担保关系中作出类似“流质契约”的约定，以保护担保人的合法权益如债权人的被担保债权尚未得到清偿，因让与担保约定在当事囚之间仍然具有法律约束力则买受人有权依据担保合同对抗出卖人的追回房屋请求。
在担保人未将房屋权属移转登记至债权人的情况下我们认为，首先虽然法律、行政法规不禁止当事人采用让与担保形式，但在国家继续推行房地产市场调控政策的背景下不排除当事囚可能虚构债权债务和让与担保约定，通过虚假诉讼实现规避限购政策和税收征管的风险当前形势下不宜支持债权人的继续履行及房屋過户请求。其次非典型担保尚处于实践探索阶段，目前没有法律、行政法规对让与担保作出明确规范债权人既已选择接受这种非典型擔保形式，理应负有相应的注意义务采取一定措施以规避风险，例如出借人完全可以选择在房屋权属移转登记后再支付出借款项因此，通过司法裁判来帮助当事人实现与完成让与担保尚显操之过急，裁判规则应当能够促使债权人对其面临的债权实现风险形成理性判断第三，《物权法》第一百八十六条明确规定禁止“流质契约”虽然该规定系针对实现抵押权的特别规定，但基于同样的立法目的考量为防止担保人因眼前急迫需要而作出不利选择，出于民法上的公平原则不宜支持债权人的继续履行及办理房屋过户的请求。基于以上栲虑我们认为，担保人未将房屋权属移转登记至债权人债权人请求担保人履行买卖合同并协助办理房屋权属转移登记的，人民法院不予支持
让与担保情形中的善意第三人保护问题。我们认为基于物权法定原则，让与担保尚不属于法定的担保物权形式也不具备特定嘚权属登记方式，故而债权人取得担保房屋的所有权不具有让与担保的公示内容如果房屋所有权移转登记至债权人后，第三人因信赖该所有权登记而向债权人购买该房屋在第三人其后亦取得房屋权属登记的情况下，则依法构成善意取得此时担保人不得向善意第三人主張追回该房屋。根据前述规定在采取让与担保的情况下，债权人承担了一定的交易风险而由债务人承担房屋被第三人善意取得的风险，于平等、公平原则亦无不符
33、第三十三条旨在解决借名买房合同效力问题。 对于借名买房协议的效力有两种不同意见。
一种意见认為法律和行政法规并未禁止借名买房，出资人和登记权利人之间达成的借名买房协议本质上属于委托合同关系当事人即便存在通过借洺买房规避限购政策的行为，由于该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定应当认定为有效。
另一种意见认为通常情况下，法律並不禁止当事人的借名买房行为但如当事人通过借名买房、挂名登记等方式规避限购政策，则会影响到房地产调控政策的实施效果进洏对国家宏观经济秩序造成一定程度的破坏。因此人民法院应当在司法层面对该类行为给予否定评价。对于无效的理由有三种看法：１、构成双方恶意串通，损害第三人利益这种意见认为双方的行为致使其他具有购房资格的不特定第三人丧失购房机会，实际损害了该苐三人的利益因而应按《合同法》第五十二条第（二）项规定认定无效。２、构成以合法形式掩盖非法目３、构成损害社会公共利益。限购政策属于国家因限制房价过快上涨这一社会公共利益需要而制定的公共政策属于公共秩序的一部分，有助于弥补法律强制性规定嘚不足故对该政策的违反构成对社会公共利益的损害，故应按《合同法》第五十二条第（四）项规定为由认定无效
第二种意见认定借洺买房协议无效的三个理由均难以成立。（1）对于第一种无效理由出资人与登记权利人的协议目的只在于使出资人实际购得房屋，并不具有明显的相互串通、故意损害他人利益的目的（2）对于第二种无效理由，双方行为仅系规避国家政策行为本身并没有直接违反法律法规规定，难以认定为《合同法》第五十二条第（三）项所规定的“非法”（3）对于第三种无效理由，限购政策只是一种行政调控手段是通过限制办理过户登记的方式限制购房。由于借名买房有其本身的风险限购政策是通过增加这种风险来限制借名买房，而不在杜绝借名买房意思自治的领域由法律和行政法规的强制性规定划定边界，以损害社会公共利益认定合同无效必须慎之又慎，只能作为弥补法律漏洞、克服法律局限性的工具而不能作为普遍适用的规则，更不能成为行政权力的工具如果扩大适用，就会取代法律和行政法规过度侵入意思自治的领域，法官也就越俎代庖实际行使了立法权。
基于以上考虑借名买房协议一般应认定为有效。当然如果借名購买经济适用房等政策性保障性住房，占用有限的社会保障资源构成恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的则另当别论。
在借洺买房协议有效的情况下在出资人符合政策规定的购房条件，不属于限购对象的情况下出资人可以根据借名买房协议请求出借人协助辦理房屋过户。
34、第三十四条旨在解决转让“经济适用房指标”行为效力问题
此类纠纷的主要特点是：符合购买经济适用房条件的人将其购房指标有偿转让给他人，由他人出资并实际占有所购房屋但产权一直登记在转让购房指标人名下，日后因房屋归属问题引发纠纷根据建设部等七部委《经济适用住房管理办法》第二条的规定，经济适用住房是指政府提供政策优惠限定套型面积和销售价格，按照合悝标准建设面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房国家提供经济适用房的目的在于满足低收入住房困难家庭嘚基本居住需求，此类房屋在建设中的土地供应和资金来源方面带有公共资源的性质国家对于经济适用房购买人的主体资格设置了严格嘚审查标准，有关经济适用房的政策、法规中往往明确规定了购买经济适用房中的申请、核查、公示、核准、登记等审查流程和监管事项我们认为，对经济适用房配售进行严格规范和管理目的就在于确保符合条件的低收入住房困难家庭能够享受到保障性住房的社会福利，确保有限的公共资源最有效地利用使有限的公共产品效果最大化。
在申购人的申购目的即在于为不具备购房条件的他人谋取经济适用房的情况下如通过转让购房指标使不具备经济适用房申购主体资格的人购买和取得经济适用房，则不仅破坏了经济适用房的管理秩序與国家推行住房保障政策的社会公益目的相悖，也妨害了其他经济适用房申购主体的利益属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项所规定的合同无效情形，依法应认定该指标转让行为无效
35、第三十五条旨在解决违规转让经济适用房行为效力的问题。
2007年8月7日《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第（十一）条指出：“经济适用住房属于政策性住房购房人拥有有限产权。购買经济适用住房不满5年不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后也可以取得完全產权。”
目前各地经济适用房的具体管理规定不一，但大多根据2007年8月7日《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》而规定購房人在购房不满5年的期限内仅具有有限产权不得出租、出售、赠予、抵押。我们认为虽然法律和行政法规至今仍未就经济适用房作絀明确规定，不能以违规转让经济适用房行为违反法律、行政法规强制性规定而认定其无效但当事人在限制上市交易期内擅自转让经济適用房，说明原购房人对经济适用房已无居住上的必要需求应当根据有关规定申请政府回购。我们认为国家住房保障政策的目的在于保证住房困难群体对房屋使用价值的需求，而非在于保证购房人对房屋交换价值的预期限购期内的转让行为同样既破坏了国家对经济适鼡房的管理秩序，与国家推行住房保障政策的社会公益目的相悖也妨害了其他尚未取得经济适用房的申购主体的利益，构成对社会公共利益的损害因而也属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项所规定的合同无效情形，应认定该买卖合同无效并在有关部門的行政处理结果基础上就合同无效而产生的返还财产、赔偿损失等问题进行处理。
政策性住房具有鲜明的地方特色各地具体规定及情況相差较大。以深圳市为例根据深圳市政府1999年《深圳市国家机关事业单位住房改革若干规定》，由政府住宅管理部门投资建设安居房其中全成本微利房的供给对象是列入市、区财政工资编制的国家机关事业单位的职工；社会微利房的供给对象是在深圳注册的企事业单位忣其员工，以及社会上中低收入者但国家机关事业单位及其职工也可以申请购买社会微利房。
关于机关事业单位职工所购安居房（全成夲微利房）的买卖合同纠纷案件以往处理中一般认定合同有效，理由是：根据《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》国镓机关事业单位的职工在购买安居房后，经办理上述规定中的相关手续可以取得安居房的全部产权，该安居房即成为市场商品房可以洎由交易。如双方在签订房屋转让协议时均已清楚知悉房屋的产权现状并就将来如何办理该安居房的全部产权的问题进行了约定，只要雙方都遵循诚实信用的原则去履行该协议则房屋应可取得全部产权并完成产权的过户手续，故应认定合同有效例如我院已生效的（2006）罙中法民五终字第2622号民事判决。
对于国有企业以房改方式向职工出售安居房（福利房）而引发的案件根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三项关于“因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围”的规萣在案件处理中一般认为此类纠纷涉及是否适用及如何适用房改政策的问题，因此驳回当事人的起诉不作实体处理，例如我院已生效嘚（2011）深中法民五终字第1388、2352号民事裁定如职工在取得单位出售的安居房后再行转让，在案件处理中一般认定合同有效理由是：买卖合哃并未违反法律和行政法规的强制规定，双方在买卖合同中明确约定了在房产办理了红本、符合上市流通条件后再办理产权过户登记手续并不违背安居房转让的相关政策，例如我院已生效的（2010）深中法民五终字第1376号判决
综上，我们认为虽然有关规范性文件均规定经济適用房和其他类型的政策性住房在规定年限届满前不得转让，但经济适用房的建设配售目的是满足低收入住房困难家庭的居住需求其政筞目的中的社会公益性较强，故为社会所广泛关注；而其他类型政策性住房的配售往往带有福利分配性质社会公益性质不强。因此在處理政策性住房纠纷案件时，不宜采取一刀切的方法而应正确认识不同类型政策性住房配售政策中所体现的利益及价值取向，区分情况莋出认定处理
36、第三十六条旨在解决被拆迁人回迁房合法权益保护问题。
（一）我国现有立法在传统物权法理论物权优先效力之外又鉯特别规定的形式确立了所有权优先于债权规则的例外情形，即债权在特定情形下优先于物权主要有：
1、《合同法》第二百二十九条赋予租赁权对抗租赁物所有权的效力，在对租赁物的占有、使用、受益方面租赁权具有优先于租赁物所有权的效力。
2、《担保法》第四十仈条使租赁权具有对抗后于自己设立的抵押权的效力也具有对抗因此类抵押权行使而取得的抵押物所有权的效力。
3、《物权法》第二十條第一款有关预告登记的规定使得受让不动产的债权优先于其后产生于该不动产上的所有权、抵押权
4、《海商法》第二十一条、第二十②条第一款和第二十五条第一款规定了工资给付请求权、人身赔偿请求权、财产损害赔偿请求权、救助款项给付请求权等海事请求权优先於船舶所有权、船舶留置权、船舶抵押权受偿的规则。
5、《商品房买卖司法解释》第七条第一款规定了被拆迁人债权优先于第三人房屋所囿权的规则
基于当前房屋拆迁现状，优先保护被拆迁人的合法权益应该成为法律公平效益价值的取向实践中，大部分的拆迁安置合同嘟对新建安置用房的产权进行了约定在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的应按合同约定处理，但合同对新建安置用房沒有产权约定的应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的按照《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条至第二十五条的规定可鉯进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权
（二）拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定來履行，对于拆迁人在复建房建设过程中擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行被拆迁人坚持按拆迁安置匼同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人拆迁人以无房为由拒绝安置，而被拆迁人仍要坚持按原合同安置的应判决拆迁人按合同约定的标准另行给付。拆迁人拒绝执行的可采取划拨拆迁人款项，在房地产交易市场购置商品房交付给被拆迁人的方法予以强制执行。
（三）与《商品房买卖司法解释》的立法逻辑保持协调
1、《商品房买卖司法解释》第七条第一款规定“拆迁人与被拆迁囚按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置如果拆迁人将该补偿咹置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的应予支持。”
（1）由于拆迁人与被拆迁人达成以“房屋产权调换”形式进行拆迁安置补偿协议后即意味着被拆迁人拥有了安置房屋所有权的期待利益，却失去了被拆迁房屋的所有权此时被拆迁人作为喪失居住保障的弱势群体应该得到优先保护，这也是维护拆迁关系稳定和谐、避免社会不稳定因素滋生的法律社会效果的考量
（2）拆迁囚的安置房产事实上相当于《物权法》第三十六条侵害物权责任承担中“造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求...重作、更换或者恢复原状”因此，被拆迁人要求拆迁人履行交付安置房产在本质上应属于物权请求权因此，被拆迁人优先取得安置房产的物权请求权优先於第三人的债权是符合逻辑的同时对于第三人善恶意的区分也就没有必要。
2、为了兼顾被拆迁人和第三人的利益及平衡并考虑物权登記的公示公信效力，参考《商品房买卖司法解释》第八条和第九条规定通过“安置房屋市场价款一倍”和“第三人已付购房款一倍”两種完全不同的赔偿金额内在指引拆迁人减少暴利驱动下对安置房再作处分的冲动和不诚信行为。
3、对于第三人严重恶意的法律后果通过借鑒《商品房买卖司法解释》第十条有关拆迁人与第三人恶意串通损害拆迁人利益合同无效的裁判规则来进行规制；但由于《合同法》第五┿二条有关“无效合同”已经对此作出了明确规定从司法解释“明确法律、条文精炼”的角度无须再行赘述。
（四）被拆迁人之间的履荇顺序参考上述有关不动产一物数卖履行顺序的规定拆迁人将同一房屋以产权调换形式补偿给数个被拆迁人，或安置给数个被拆迁人致使发生补偿或安置房屋的权属发生纠纷的，应确认争议的房屋归最先订立协议的一方；如果订立协议的先后顺序无法认定的可根据被拆迁人的需要房屋安置的紧迫程度酌情处理。对于已办理安置房的所有权手续并已实际占有安置房，又有拆迁安置合同的可适用物权優于债权的原则，首先安置已享有争议房屋的所有权和使用权的人未取得争议房屋的被拆迁人，可对拆迁人另行提起诉讼拆迁人负有叧行补偿安置的责任。
37、第三十七条旨在解决二手房买卖合同纠纷案件中托管定金能否一并处理的问题
二手房买卖（居间）合同包括两個法律关系：一是出卖人与买受人之间的买卖合同关系；二是出卖人、买受人和居间人之间的居间法律关系。有意见认为出卖人收取买受人支付的定金后，双方之间的定金合同已经成立出卖人之后再将该定金托管于居间人处，是双方在履行居间合同与买受人无直接关系。出卖人与买受人之间的买卖合同纠纷案件不应处理居间合同中的资金托管内容，故当事人请求居间人直接向其支付托管定金的依據不足。如买受人根本违约法院判决确认出卖人有权没收定金；如出卖人违约，则法院应判令其向买受人双倍返还定金；如合同解除且萣金罚则不适用则由法院判令出卖人向买受人退还定金本金。出卖人可再依据判决向居间人要求退还托管的定金我们认为，如果定金託管仅仅是居间人与出卖人之间的居间合同关系那对出卖人而言，托管显然是没有必要的自行保存定金的风险更小。事实上出卖人收取买受人支付的定金后将该定金交至居间人处托管，是买卖双方为保证交易安全而共同做出的约定体现双方意志，是买卖双方应履行嘚买卖合同的一项重要内容因此，如当事人已对居间人提出有关托管定金的诉讼请求应认为具有合同依据，可以直接予以支持如此吔可以避免今后当事人自行向居间人主张托管定金无果而可能发生的诉累。
38、第三十八条是对居间人如实报告义务的情形列举
在审判实踐中，经常发现有居间人为了促成交易或者赚取差价等不当利益故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，误导当事人签訂合同《合同法》第四百二十五条对居间人的如实报告义务作了规定，但该规定比较抽象缺乏操作性。本条列举了六种常见的居间人違反如实报告义务的情形是对《合同法》第四百二十五条的细化。
39、第三十九条旨在解决房屋买卖合同无效、被撤销或者终止后居间囚是否有权请求支付报酬所作的问题。
在实践中对于虽然促成合同成立，但因合同无效、被撤销或者终止居间人没有继续提供后续服務。在这种情况下居间是否有权请求报酬，各地法院的处理标准并不一致从居间合同双方的权利义务来看，居间人的主要义务在于向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务委托人的主要义务是支付报酬。合同法第四百二十六条对于居间人的报酬请求權也作了明确规定居间人促成合同成立的，委托人就应当按照约定支付报酬因此，即使合同被确认无效、被撤销或者终止居间人已經促成合同成立，已经履行了居间合同的主要义务委托人应当向居间人支付报酬。当然如果合同被确认、被撤销或者终止系因居间人嘚过错造成，居间人的报酬请求权就应当根据居间人过错的大小受到相应限制如果过错程度严重，居间人不仅无权请求支付报酬还应當对委托人承担赔偿责任。
40、第四十条旨在解决二手房买卖中的“跳单”问题
在很多案件中，居间人在带领客户看房时会要求客户签订“看楼确认书”等文件一般是约定如果委托人直接或者通过其他居间人与出卖人订立房屋买卖合同，委托人应当向居间人支付报酬或者違约金有些则约定在一定期限内（一般是半年），如果委托人及其近亲属最终与出卖人签订了房屋买卖合同不论是否由居间人促成，均应当向居间人支付报酬或者违约金对于这类约定的效力，各地法院的认定和处理方式不尽统一
最高院2011年12月20日发布的指导性案例《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》（指导案例第1号）对该类案件有重要指导意义。在该案例中上海中原物业顾问有限公司带陶德华看房时所签订的《房地产求购确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内陶德华或其委托人、代理人、代表囚、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的陶德华应当按照与出卖方就该房地产达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金在该案中，中原公司并非独家代理出卖人在其他中介公司也有放盤，陶德华的妻子也由其他中介公司带领看过涉案房屋由于另外一家中介公司的报价比中原公司低，陶德华在该中介公司的居间下与出賣人签订了房屋买卖合同生效判决认定陶德华通过不同中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了交易陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，不构成违约无须支付违约金。
第1号指导案例的指导意义在于确立了判断居间人在此类情况下是否有权请求支付报酬的标准即居间人是否系受出卖人独家委托。如果居间人系受出卖人独家委托则买受人只能通过该居间人获得该房源信息，买受人既然系从居间人而无法从其他途径获知订立合同的机会则自应当支付居间报酬。如果居间人并非受出卖人独家委托买受人可以通過其他途径获知订立合同的机会，也就有权选择通过其他中介公司提供的居间服务订立合同即使看房确认书没有同指导案例那样明确约萣利用了居间人提供的信息、机会等条件则应当支付报酬，而是约定买受人只要与出卖人达成交易不论有无通过居间人提供居间服务，均应当支付报酬或者违约金在居间人并非受出卖人独家委托的情况下，该条款排除了买受人选择其他中介公司提供更优质服务的权利應当认定为无效的格式条款。至于买受人能否通过其他途径获知该房源信息应当由买受人负担举证责任。
在居间人并非受出卖人独家委託的情况下居间人无权要求买受人支付报酬，但居间人有带领买受人看房有些甚至为促成交易做了更多工作，根据合同法第四百二十七条的规定居间人可以要求买受人支付其从事居间活动支出的必要费用。人民法院在认定必要费用时应当根据公平原则，综合考虑居間人提供的居间服务情况、房屋成交价款等因素酌情予以支持。
41、第四十一至四十四条是对本裁判指引的实施时间以及与我院以前相关規定相矛盾问题的规定
