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　　【论文提要】医患关系和谐是和谐社会当然之义，只有医患之间纠纷的有效解决才能构筑和谐的医患关系。医患纠纷是发生在医方和患方之间的纠纷，主要指在医疗活动中因诊疗行为产生的危害和不良后果引起的分歧和争议。医患纠纷的解决途径有很多，但是最主要还是诉讼途径解决。提起医患纠纷诉讼的主要案件类型有医疗事故纠纷、医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷，案由的选择将会影响诉讼进程。医患纠纷诉讼中的赔偿主体或曰被告主要是医院，然而随着社会的发展，赔偿主体呈现多元化特点。医患纠纷案件的损害赔偿应当逐步取消“二元化”标准，构建侵权责任法统领下的一元化司法赔偿机制。医患纠纷案件因不同类型可能适用不同的法律，但应当统一法律适用，减少医疗事故处理条例的适用，增加侵权责任法的适用，并且引进消费者权益保护法的适用。医患病历之争是一个难点和热点问题，妥善处理有利于医患纠纷的顺利解决。医患纠纷案件少不了涉及鉴定问题，二元鉴定体制应当逐步走向一元司法鉴定体制，有利减少讼累和体现诉讼公平。

　　医患关系和谐是社会主义和谐社会的重要内容，医患纠纷的妥善解决成为构建社会和谐的一项重要任务。因医患纠纷而产生的医疗损害赔偿诉讼逐渐成为解决医患纠纷的重要方式，而诉讼方式的解决至今仍然面临着法律和现实的诸多难题。

一、医患关系及医患纠纷的内涵

　　提到医患纠纷就必须现明确医患关系。医患关系是指医疗机构与患者之间形成的因医疗活动而产生的权利义务关系。医患关系实质上是医患之间的医疗服务合同关系，双方合同关系一旦建立，医方就有义务严格按规章制度和操作规程为患者诊治疾病。医患关系中的 “医”包括医疗机构、医务人员；“患”包括病人、病人的家属以及除家属以外的病人的监护人，有时可称为“患者方面”。

　　医患纠纷，指发生在医方和患方之间的纠纷，包括在医疗活动中因诊疗行为产生的危害和不良后果引起的分歧和争议，也包括因为医疗费用、服务态度等非诊疗护理问题产生的纠纷。本文重点强调的医患纠纷是指前者，也是目前争议最大和社会关注较多的方面。医患纠纷法律特征：第一、医患纠纷的主体是医患双方，不包括卫生行政主管部门和医疗鉴定机构；第二、客体是医患关系主体的权利和义务所指向的对象即人身权和财产权。第三、医患纠纷的内容是因诊疗护理服务所引起。(1)如果医方不是能够提供合法诊疗护理服务的医疗机构或医护人员（非职务行为或非法行医）；或者虽为医患双方，但产生的争议与正存在或原来存在的诊疗护理服务没有法律上的原因，则不属于医患纠纷。第四、产生医患纠纷的诊疗护理过程、原因、几率复杂，具有广发性。诊疗护理服务是一项系统工程，涉及多学科、多门类知识，经过接诊，诊断，治疗、康复护理等多个环节，每一个环节都可能产生医患纠纷。

二、医患纠纷的司法解决进路

　　医患纠纷的解决途径主要有协商解决，人民调解解决，行政调解解决等，但是采用最多的和终极解决方式还是司法诉讼解决。

（一）医患纠纷案件基本分类

　　在司法实践中，医患纠纷可分为三种主要类型：

　　1、医疗事故纠纷，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理的法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害，经法定部门鉴定认为构成医疗事故的，参照《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准进行赔偿。

　　2、医疗损害赔偿纠纷，随着《中华人民共和国侵权责任法》的施行，医患之间因医疗行为遭受损害皆可以提起医疗损害赔偿诉讼。作为患方来说，不愿意提起医疗事故赔偿，源于医疗事故赔偿低于医疗损害赔偿，所以患方都是以医疗损害为名提起诉讼，大有医疗事故纠纷被取代之势。

　　3、医疗服务合同纠纷，指医疗双方围绕医疗侵权损害以外的给付或返还医疗费用等其他方面产生的纠纷，或者非生命健康救治范围的通过选择、约定等方式来实施的医疗行为。医院方面催讨医疗费常以此提起诉讼，患方以医疗服务合同纠纷起诉在司法实践中很少。

　　（二）医患纠纷的赔偿主体

　　医患纠纷案件的赔偿主体，在过去的理论研究中没有什么争议，医生的医疗行为后果因系职务行为所致当然由其所供职的医院承担，符合替代责任的侵权法原理，法律依据也很明显——《民法通则意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”但在近年来的司法实践中，新型医疗行为的发展呈现出赔偿主体的多元化，主要有以下几类：

　　1、不具备法人资格的法人内设医疗机构。如大型企业设立的职工医院、物业公司设立的社区门诊等，原则以法人为赔偿主体，如果该医疗机构系符合《民诉法意见》第40条列举的“合法成立、有一定的组织机构和财产”的其他组织，也可以列该组织为赔偿主体。

　　2、医院对外出租诊室。有些医疗机构出于经济利益或“大而全”的考虑，将自己的部分场所出租给其他机构或个人开办美容中心、特色专科等，对外以内部科室为表现形式的，如果出现纠纷，医疗机构作为出租人获取了利益，应当承担连带赔偿责任。

　　3、医院临时聘请专家。基层医院临时聘请医学专家到本院临时坐诊或主刀做疑难手术在国内已很常见，也可能遇到医患纠纷诉讼，责任该如何承担？一种观点认为应由医院承担责任，另一种观点认为应由受聘专家承担责任。根据医院与专家的临时聘用关系，从权利义务一致原则和更有利于保护患者的角度出发，可以判令由医院承担赔偿责任，专家有重大过失的承担连带赔偿责任。这样做的法律依据是《人身损害赔偿司法解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”单纯让专家承担责任不合理，因为一项手术的完成不是一个人的独立活动，包括器械、麻醉、护理等，且患者就医的相对人是医院而不是专家个人。

　　4、乡村一体化医疗卫生室。在农村医疗体制改革中，多数地区实行了“一体化管理”，就是将每个乡村设立的医疗机构划归乡镇卫生院所有，作为乡镇卫生院的分支机构统一管理。从体制的设置来看，这类卫生室的工作人员对患者的医疗行为，应当是履行乡镇卫生院的职务行为，发生医患纠纷的赔偿主体应当是乡镇卫生院。

　　5、个体医生。个体医生行医侵犯了患者的权利，包括其雇用人员实施侵权行为，应由该个体医生作为赔偿主体。(2)

　 （三）取消“二元化”标准，构建统一的司法赔偿机制

　　2010年7月1日侵权责任法的施行，使人们看到了取消“二元化”标准、构建统一的司法赔偿机制的希望。在侵权责任法施行前，我国医患纠纷赔偿项目实行“二元化”赔偿标准：“医疗事故”的低标准，“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”适用高标准。 前者适用《医疗事故处理条例》，后者适用 《民法通则》，导致赔偿项目和结果出现了差异：

　　1、残疾生活补助费。《条例》规定“按照医疗事故发生地居民平均生活费计算”，《人身伤害赔偿司法解释》规定“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准 ”计算，按安徽省2010年统计数字，城镇居民人均可支配收入15788元；而城镇居民人均消费支出仅为11513元。

　　2、死亡赔偿金。《条例》没有规定专门的死亡赔偿金，仅规定患者死亡的按居民平均生活费计算最长不超过六年的精神抚慰金，而《人身损害赔偿司法解释》规定的死亡赔偿金“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”

　　3、护理费。《条例》没有规定，《人身伤害赔偿司法解释》第21条规定了护理费。

　　4、营养费。《条例》没有规定，《人身伤害赔偿司法解释》作出了规定。

　　因此，两种赔偿标准差别很大，特别是在致人死亡时存在天壤之别。同时，赔偿的适用条件也存在逻辑上的混乱：构成事故的医疗损害适用《条例》规定的低标准，构不成事故仅存在一般过失的医疗损害却适用高赔偿标准。究其根本原因，是《条例》第四十九条规定的“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”在司法实践中没有遵循。

　　如前所述，赔偿标准的“二元化”引起了医患纠纷过错赔偿的逻辑混乱：重过错构成事故进行低额度的赔偿，轻过失不构成事故却进行高额度的赔偿。“二元化”赔偿标准，在审判实践中已经受到很大的冲击。希望在2010年的侵权责任法的统领下，逐步建立统一的医患纠纷司法赔偿标准。

　　三、医患纠纷案件的法律适用

　　对医患纠纷的法律适用存在不同看法，有的认为医患双方的关系是民事法律关系，应适用民法通则、合同法和侵权责任法来调整；有的则认为医患关系属于行政法律关系范畴里的行政合同关系，因而医患纠纷应当适用国家赔偿法、行政诉讼法、医疗事故处理条例等行政法律、法规来调整，构成医疗事故的，承担限额赔偿责任，并不承担精神损害赔偿。医患纠纷的法律适用长期困惑司法界，是民事纠纷审理的难点热点。

　　医患双方谁都希望适用对自己有利的法律、法规, 院方认为发生所有的医疗事故及纠纷应适用医疗事故处理条例，而患方认为发生医疗事故及纠纷应适用民法通则、合同法、消法等法律法规进行计赔。这却让法院常常陷入法律适用的两难境地，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日正式实施,其中第七章专门规定了“医疗损害责任”。立法者把医患之间难解的复杂关系,置于法律条文的框架下,试图重建医患关系。但是医患纠纷案件的的法律适用并没有因此而变得简单，反而更为复杂。

　　按照医疗事故处理条例规定,医疗争议案件须经医疗鉴定委员会鉴定,构成医疗事故才赔偿。不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。对此,侵权责任法第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”

　　“根据民法通则的规定,认为只要有医疗过失都应构成损害赔偿责任,而不考虑损害结果是否构成医疗事故；而医疗事故处理条例规定,不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任,这两个法律、法规,很容易造成冲突。”不管是最近出台的侵权责任法,还是最高人民法院的司法解释对这一块的法律适用都没有作出明确的界定,导致有的法官根据民法通则,医院不服气；有的将医疗事故处理条例视为民法通则的特别法,而按特别法优于普通法的原则来处理,患方不满意。

（二）医疗事故处理条例

　　首先，《医疗事故处理条例》从行业管理的职权范围对“医疗事故”过错损害侵权进行了高度概括的定义，范围狭义，无任何细化措施，有一定的操作难度，根本做不到对全部具体的诊疗活动的过错而造成人身损害侵权进行规范。重点解决的是规范医疗机构必须严格遵守医疗方面的法律法规部门规章制度常规，严禁违法违规，这是确保医疗服务质量的初步和前提，保障患方的正当权益。对医疗机构构成医疗事故的过错予以严肃处理。而对患方权益的保护，可以医患双方协商解决；可以由卫生行政部门调解解决；患方可以不服调解，诉至人民法院，依法解决。显然，《医疗事故处理条例》对被管理对象的医疗机构具有强制性，对非管辖对象的患方，并不具有强制性。医疗事故不可能涵盖全部的诊疗过错人身损害侵权。

　　其次，《医疗事故处理条例》对医疗机构的医疗活动是否对患方构成“医疗事故”人身损害侵权，其鉴定是从行业行政管理的目的，授权于属下的社团组织“医学会”组织鉴定。鉴定人全部是当地医疗机构的医务人员，其性质当然是行业内部的鉴定。“医学会”的活动经费来源于会员的医疗机构，“医学会”是医疗机构的“娘家”。“医学会”在民政部门注册登记，“医学会”的组成人员由卫生行政管理部门指派，业务受卫生行政部门和科委的双重领导。“医学会”不是中立机构。“医学会”组织的鉴定人员更不是局外的第三方中立人员。

　　再次，《医疗事故处理条例》授权于卫生部对如何进行医疗事故的鉴定办法作具体细化。由卫生部包办的《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下称《鉴定办法》），细化了《医疗事故处理条例》中的某些条款，然而却在关键点上变戏法。突出的是两点：一是鉴定人不签名，仅由召集机构医学会盖章，这是不负责任制，是对法律的藐视。二是构成医疗事故与不构成医疗事故的鉴定，其程序办法竟然不一样。《鉴定办法》却规定构成医疗事故的鉴定书要包含分析理由，鉴定过程的说明，公开透明以理服人。这种涉及医患双方权益的纠纷鉴定，却将患方排斥在外，任由医疗行业单方制定规则全承包、全垄断的做法，一手遮天，绝对违背社会的公正公平，绝对违背科学发展观。

（三）消费者权益保护法的适用

　　在司法实践中，引用《消费者权益保护法》保护自己合法权益的几乎没有，法院也基本上不适用该法，是否适用在医患纠纷案件中适用《消费者权益保护法》存在一定的争议。

　　1、对医患纠纷适用《消法》的认识误区：一是有人认为，医患纠纷适用《消法》是患者片面地追求《消法》中的“双倍赔偿”。而事实上，《消法》中的“双倍赔偿”是有严格的条件限制的，并不是任何适用《消法》的案件消费者都能得到双倍赔偿。医患纠纷也是一样，它是以医院方存在欺诈为前提和基础的。如果医院方有欺诈行为，那当然要实行《消法》中的“双倍赔偿”。这是对欺诈行为的一种合理的惩罚。但把医患纠纷适用《消法》，归结为患者追求双倍赔偿的动因，是极其错误的。因为这主要还是为了更好地保护患者的知情权、选择权等消费者应有的合法权益，增强医院和医生的责任感，提高医疗服务质量。二是受计划经济影响，有人认为，医疗机构属于福利性和公益性而非营利性机构，与患者之间是行政法律关系，否认医患纠纷应适用《消法》。不能否认医疗机构担负一定的行政职能，但更应认清其民事法律关系主体的本质。众所周知，合同的成立必须具备要约和承诺两个要件。医患关系的建立源于患者选择医院，医院接受患者的双向意思表示。事实上，患者选择医院的意思表示，属于合同法上的要约；医者接诊的意思表示，属于合同法上的承诺。医院接诊就意味着承诺生效，医患之间的医疗服务合同关系即告成立。毫无疑问，平等主体之间的医患关系应适用《民法通则》、《合同法》，也应适用《消法》。三是有人认为，适用《消法》会影响医生对医学科学和新型、疑难病例的研究与诊断。事实上，如前所述，医患纠纷适用《消法》，可切实地维护患者的合法权益，同时也能大大增强医生的责任感，提高医疗服务质量。如遇到新型病例或疑难病例，经诊断治疗无效，致使患者死亡或者身体受到损害，那也是医学技术本身的原因。根据法律的规定，在这种情况下，医院和医生都无须承担法律责任。这与医生存在欺诈、有过错，造成患者人身损害是有区别的。因此，医患纠纷适用《消法》，也不会影响广大医务人员和医学专家对医学这门前瞻科学的研究和对新型病例的诊断。

　　2、适用《消费者权益保护法》具有现实意义。

　　《消法》第二条明确规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”。这就是说，消费者是为了个人生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的自然人，消费者为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的行为属于消费。从这个概念上来分析，医患纠纷是否适用《消法》，关键看患者是不是消费者，接受医疗服务是否属于个人生活消费范畴。患者生病接受医疗服务理所当然属于生活消费的范畴。可见，“患者”的概念包含于消费者，医患纠纷与普通的民事服务合同纠纷同样应适用《消法》之规定。

　　《消法》对消费者的权利、解决纠纷的途径等有具体明确的规定，有利于保护患者的合法权利。医患纠纷案件适用《消法》，严格地保护患者的合法权益，只会更加增强医院和医生的责任感，使医疗服务市场更规范，促使广大医务人员把患者的身体和生命权利放到应有的高度来重视。因此，从增强医院和医生的责任感、更好地维护患者合法权益的角度来考虑，医患纠纷也应适用《消法》。

　　综上，随着我国市场经济的持续快速发展，《消法》的适用范围跟以前相比有逐渐扩大的趋势。患者就医是为生活需要接受服务，其权益当然受《消法》保护。患者到医院就诊是为了满足其生存和发展的心理和生理需要而接受医疗服务，是一种消费行为，患者属于消费者。我国目前尚无专门保护患者权益的法律，《消法》中规定的保护弱者的原则，是最接近保护患者利益的原则。把医患关系纳入《消法》的调整范围，既符合我国目前医患关系的现状，也符合《消法》的立法原意。

　　在发生医疗损害后，患者要求医院提供病历资料，但是医院往往不予提供，因此而发生 “医闹”并不鲜见。在医患博弈中，医院占有优势，患者是很难拿到病历资料，也很少有医院应患者之请而提供病历资料的，拿到病历资料似乎比登天还难。病历资料几乎成为患者证明医院过错的唯一证据和凭藉的手段，成为医患纠纷的矛盾集中点。

　　医疗损害赔偿纠纷案件进入诉讼程序后，患者拿到病历的概率有多大呢？在医疗损害赔偿纠纷案件中，实行举证责任倒置，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。是否提供病历作为证据是由医院决定的，如果医院不提供病历作为证据，患者还是无法得到病历，当然医院可能面临举证不能的法律后果。

　　医疗损害案件基本上是采用鉴定方式进行的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。此时医院提供病历进行鉴定，患者还是得不到病历，等鉴定结论出来，病历凝结为鉴定结论报告，也完成了医院的举证责任，还是不必提供病历，患者想得到病历的愿望还是不能实现。

　　从整个诉讼过程来说，如果医院坚持不提供病历，患者是看不到、得不到病历的。患者因此而不断找法院，要求看到病历，法院很难办，举证是责任也是诉讼权利，法院不能强迫一方举证。在司法实践中，往往通过两种方式解决：一是所谓的证据交换让患者看到病历，这实为不妥。证据交换，一般在答辩期届满后、开庭审理前进行，由当事人申请和法院依职权进行。证据交换的前提是双方提供证据到法院，有证据才能进行交换，这也不能实现患者得到病历的意愿。另一个办法是患者申请法院调取病历。调取证据往往是对案外人持有的证据进行调取，法院一般是不能从当事人那里调取证据，那无异于强迫举证。提供证据是当事人的权利和责任，法律已就举证责任进行了分担，法院不能干预当事人举证。调取证据的做法不可取。

　　有人主张法院责令医院提供病历，这更是大大不妥。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定了责令当事人提供证据的条件，即对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院才可以责令当事人提供有关证据，显然法院责令医院提供病历不符合该条规定，是对举证规则的破坏，司法权过度干预当事人的诉讼权利，非常不可取。

　　在诉讼中患者怎样才能看到病历呢？也并非没有合法合理的方法。

　　首先，基于公平原则和平衡举证能力要求，法院可以要求医院提供病历，因为医患存在严重的信息不对称。患者在医院就医，相关的医疗证据材料都在医院那里，医院距离证据最近，而且医院的举证能力远大于患者，虽然经过鉴定，但是怎样对鉴定报告进行质证需要证据材料，如果患者拿不到病历资料，就什么也干不了。诉讼讲究双方对等展开诉讼，患者连病历资料都拿不到，这不亚于徒手对付刺刀，当事人诉讼地位平等的原则无从体现。患者拿到病历，也有利于庭审质证的进行，便于法院查明案件事实。法院有义务在可见的范围内平衡当事人的举证能力，就像当事人申请法院调取证据的目的是一样，弥补当事人举证能力的不足。

　　其次，鉴定中提供的病历资料视为对法院提供的证据，即使鉴定结论出来，法院也应当审查鉴定结论的合法性和真实性，凭据什么审查呢？病历是重要的参考，这也是为查明案情的需要，法院有义务查明案件的真是情况。也就是说病历资料和鉴定结论同是医院提供的证据，病历应当作为鉴定结论的附件呈递给法院。这也体现了鉴定的真实性、合法性，有利于在对鉴定进行质证时获得法庭认可。

　　最后，较为合法合理的方法是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。患者可以向法院提出看病历的申请，注明病历要证明的内容，如果医院再不提供病历则推定患者主张成立，此时医院不得不提供证据。

　　新的《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第二款规定，患者要求查阅、复制住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料，医疗机构应当提供。但是在实践中难以操作，不能实现立法目的。如果医院坚决不提供病历资料怎么办呢？侵权责任法就没有规定了。这就需要侵权责任法的相关配套法规和司法解释予以明确具体的可操作程序，以使该条规定落到实处。诉前程序应当由卫生行政部门加以落实，督促医院履行提供病历的义务。诉讼程序由法院主导进行，赋予法院在诉讼中有责令医院提供病历的权力。

（一）现行医患纠纷案件鉴定的现状

　　在侵权责任法未出台之前，基本上存在两种鉴定模式即医疗事故鉴定和司法鉴定。在司法实践中，院方更多的是选择医疗事故鉴定，而患者更加愿意直接作司法鉴定。医疗事故鉴定可能导致两次鉴定，也就是如构不成医疗事故鉴定，得再进行医疗过错的司法鉴定，耗时费力，患方一般是极力反对。按照举证责任倒置的规定，本来是加重院方的义务，反过来，院方利用这一点提出医疗事故鉴定，基本上法院只能按照院方的请求而进行医疗事故鉴定或者司法鉴定。

侵权责任法施行后，一般认为一律做司法鉴定，不再进行医疗事故鉴定，但是并没有因此而减少争议。根据民事诉讼法的规定，院方对因果关系和过错存在举证责任，院方往往利用这一点，申请进行医疗事故鉴定，患方反对，法院将作何选择？说起来院方也不是没有依据，毕竟医疗事故处理条例还有效，法院确实面临难题。

（二）医患纠纷案件鉴定统一趋势

　　患方在医院就医受到损害，应当得到合理的赔偿，作为法律在设定赔偿纠纷中重要一环的鉴定程序时，应当公平合理，统一鉴定规则，避免混乱和产生矛盾，使司法判决更有权威性。在司法实践中对鉴定产生争议的方面非是鉴定本身，而是鉴定申请和鉴定方式，就是二元鉴定体制。院方利用举证责任倒置提出医疗事故鉴定，不可否认院方有法律依据。构不成医疗事故再做司法鉴定，患方不愿意，作为法院也不希望，这样一个案件会拖得很长，基本上经年累月。这些原本没有必要产生的争执和程序拖延，只能期望在立法层面上统一鉴定程序，废除或者修改《医疗事故处理条例》，现实中也确有被架空的危险，但是毕竟存在，有时难以绕过，使法院适用法律解决案件存在障碍。最高院也没有出台统一进行医疗损害赔偿的司法鉴定的指导性意见，也不可能有这样的指导性意见，尽管如此，统一医患纠纷案件的鉴定是大势所趋。

从“反歧视原则”进入民事交易关系观察当代民法理念的革新

　　作者：刘征峰，男，汉族，1988年生，四川威远人，法学博士，中南财经政法大学法学院讲师，主要从事民法和人权法研究。

　　来源：法制与社会发展2?0?17年第1期?。

　　在德国，《一般平等待遇法》的起草和颁布引发了私法学界的激烈争论。这些争论实际上隐含了古典民法观和现代民法观的交锋。在第一个层面，反歧视原则进入民事交易关系进一步印证了“私法的封闭性和自我繁殖机能不过是神话”的洞见。民法中的反歧视机制并不是法学的发现，与民法教义学相距甚远。在第二个层面，浸染价值而非逻辑属性的反歧视机制表明了人权和基本权利效力的整体性扩张。这一扩张的背景是民法不再负担市民社会宪章功能。不被歧视这项基本权利经由“国家塑造社会的权力”（社会国原则）进入到民法。民法的主体性意义逐渐式微，工具性意义被强化。在第三个层面，传统民法的形式平等观受到挑战。在私人领域和国家向社会融合的过程中，民法的平等观必须屈从于宪法的平等观。

　　关键词：反歧视 人权 基本权利 市民社会 理想类型 私法自治 第三人效力

一、争论什么？通往奴役之路抑或塑造正义社会的雏形

Gleichbehandlungsgesetz，简称AGG）在经历了近8年的争论之后，最终迫于欧洲法院判决的压力而艰难获得通过。围绕这部法案的争论实际上并没有伴随法案的颁布而终止。尤其是，相当多的法学家对该部法案一直持强烈抵制的态度。这在很大程度上是由于该部法案触及到了私法自治的内核，与以往的改革存在明显的区别。正如Mark Freedland 和 Matthias Lehmann所指出的那样，“在二十世纪的后半叶，民法学者不得不对民法的许多新发展进行妥协……即使是最传统的民法学者也已经接受了诸如强化对承租人和雇员的保护，也接纳宪法对民法不断加深的入侵，但他们对于反歧视机制的态度却是截然不同的”。这种态度上的巨大反差基本可以归结为对私法自治衰落和集权主义复活的忧虑。这种忧虑源于该法案所规定的反歧视机制直接对法律主体的选择自由进行了干涉。在迪特尔·梅迪库斯看来，这种选择的自由恰好是区分公法和私法的关键。他正确地指出：“在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。”而在《一般平等待遇法》的构造之中，一方当事人负担了正当化其行为的责任。《一般平等待遇法》的艰难颁布实际上表明――纳粹时期集权体制对自由的极端压制这一历史事实使得德国人民对于这样的改革表现出更为谨小慎微的态度。在这场论争中，私法学者表现出了强烈的保守性。图宾根大学的Eduard Picker教授无疑是竭力反对民事交易关系中的反歧视机制的急先锋。他提出了这样的警告――“反歧视法草案意图通过塑造好人来替代自由的人”。实际上，德国学界就基本权利规范对私法关系的效力这一问题60余年的争论已经为德国学界反对《一般平等待遇法》埋下了伏笔。在此争论中，间接效力说取得胜利，成为“联邦宪法法院和德国法学界的主流观点”。间接效力说的基本立场包含两个方面：首先，基本权利只能直接约束国家与个人之间的关系，而不能直接约束个人之间的关系；其次，基本权利作为客观价值秩序（objektive Ordnung）可以通过民法的一般条款的转介对私法关系产生效力。间接效力说意图通过公法和私法的二分结构来捍卫私法自治原则。《一般平等待遇法》虽然在某些方面进行了妥协，但是欧盟指令所设定的“有效、符合比例且具有威慑力” (effective, proportionate and dissuasive) 的要求实际上已经决定了间接效力说的命运。Eduard Picker等所主张的那种通过适用民法一般条款来转换欧盟指令的设想实际上是无法满足此三项要求的。弗卢梅曾将《基本法》第3条有关于男女平等的规定作为宪法规范不宜适用于私人关系的典型，认为这样的适用将导致“私法原则被否定”。现在，不仅是性别平等，种族、出生、宗教和信仰、残疾、年龄和性取向均被纳入了《一般平等待遇法》的规制范围。虽然欧盟的指令是催生反歧视法颁布的直接动因，但《一般平等待遇法》并没有局限于此，而是扩大了保护的范围。

　　事实上，《一般平等待遇法》并不只包含了对民事交易关系中的歧视行为的规制，同样包含了对劳动法中歧视行为的规制，但是相关的争论焦点却集中在了民事交易关系这一部分。这一现象表明学者或者人们已经习惯于在公法和私法交叉的领域贯彻社会正义。这一交叉的领域在帕夫洛夫斯基（Pawlowski）那里被称为社会法（Sozialrecht）――私法中决策自由受约束的地方。 不管是否承认帕夫洛斯基的这一定义，以劳动法为代表的交叉领域在很大程度上已经独立于由民事交易关系所组成的“核心民法”。民法学者也已经承认并接受在这些领域国家干预的强化。其中一项重要原因是德国《基本法》第9条作为极少的例外，早已经确立了宪法规范的直接效力――违反保护并促进劳动与经济条件之结社权利的行为是无效的。与此相对，当反歧视机制直接进入到市民社会，并直接约束市民之间的关系时，争论似乎已经不可避免。因为《基本法》并没有直接表明其对市民之间民事交易关系的直接约束。反歧视机制动摇了古典民法理念的三大基础之一――契约自由。并且，这种冲击是根本性的。最为明显的例子是，《一般平等待遇法》不仅将损害赔偿作为救济方式，而且将救济方式扩展至可能对契约自由作根本性否定的强制缔约。根据学者们的考察，虽然《一般平等待遇法》并没有直接将强制缔约规定为救济方式，但是可以通过解释第21条第1款的内容得出这样的意见――“如果歧视行为表现为拒绝订立合同，在只有通过订立合同才能排除妨碍的情况下，排除妨碍的外延中实际上包含了强制缔约这一方式”。多数意见认为，只有将21条第1款的内容解释为包含强制缔约，才能满足欧盟指令所设定的“有效、符合比例且具有威慑力”要求。另外一种支持意见认为，在劳动法部分，《一般平等待遇法》明确地排除了强制缔约的救济方式，如果立法机关想在民法关系中也排除这种救济方式，那么必然会作出与第15条第6款相类似的规定。事实上，这些意见似乎加剧了反对派对于私法自治消亡的担忧。而在持支持意见的学者那里，“合同自由本身根本就不能作为反对强制缔约义务的理由，因为它的内涵中就包含了禁止特定歧视的内容”。照此理解，私法自治本身即是受限制的。在实质渊源上，这样的限制来源于社会国原则，或者在更为抽象的层面来源于社会正义(social

　　如果说《一般平等待遇法》的颁布直接来源于欧盟层面的压力，那么在欧盟，乃至于整个欧洲层面，反歧视原则已经成为了一项共识。这种共识最初局限于公法层面，即国家――个人关系，后来又扩展到了公法和私法的交叉领域。再后来，这种共识的扩展进一步深入到私法，但仍未完全囊括整个私法关系。在以统一欧洲民法为目标的《欧洲示范民法草案》（Draft Common Frame of Reference， 简称DCFR）中，反歧视成为第二卷“合同和其他法律行为”项下的独立一章，就民法中的反歧视问题进行了详细的规定。示范草案确立了自由、安全、正义和效率四大原则，而反歧视机制被认为是该草案在正义方面最为明显的表现。在该草案的起草专家组成员Marijn 。