《刑事审判参考》第130辑目录指导案例第1451号青岛瑞驰投资有限公司、栾钢先非法转让土地使用权案——在土地开发经营过程中，开发商以股权转让方式实现土地使用权流转行为的定性一、基本案情被告单位青岛瑞驰投资有限公司，住所地青岛市城阳区杨埠寨村社区×号。被告人栾钢先，男，1967年×月×日出生，青岛瑞驰投资有限公司法定代表人。2017年3月23日被逮捕。山东省青岛市城阳区人民检察院指控被告单位青岛瑞驰投资有限公司犯非法转让土地使用权罪、被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪，向青岛市城阳区人民法院提起公诉。被告单位青岛瑞驰投资有限公司（以下简称瑞驰投资公司）及其辩护人提出，转让股权系栾钢先个人行为，不能认定瑞驰投资公司构成非法转让土地使用权罪。被告人栾钢先及其辩护人提出，栾钢先不构成非法转让土地使用权罪，亦不构成挪用资金罪。青岛市城阳区人民法院经审理查明：2009年，被告人栾钢先得到青岛中央商务区A-1-8地块对外招商投资的信息，同年3月31日，被告单位瑞驰投资公司与商务区开发建设公司签订《协议书》，约定由瑞驰投资公司对青岛中央商务区A-1-8地块A区进行开发建设及土地摘牌。同年12月，栾钢先以瑞驰建设公司名义通过招拍挂等方式获得青岛市市北区中央商务区A-1-8-B1地块，面积4255.3平方米，出让价款1.2051366亿元，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权出让合同。为实施该项目，2010年1月12日，瑞驰投资公司出资申请登记成立瑞驰建设公司，法定代表人系栾钢先。2010年1月14日，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议，约定将瑞驰建设公司100%股份转让给华昱诚置业公司。同年3月、6月，双方陆续签订补充协议。至2010年6月，华昱诚置业公司根据上述协议共向瑞驰投资公司支付4846万元。扣除前期支付的保证金、拍卖费用，瑞驰投资公司通过上述交易共获利3999万元。（关于栾钢先涉及的挪用资金罪部分，因与本案所讨论的非法转让、倒卖土地使用权罪并无牵连，故不再赘述。）青岛市城阳区人民法院认为，被告单位瑞驰投资公司在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将涉案地块土地使用权转让给华昱诚置业公司，华昱诚置业公司将转让款支付给瑞驰投资公司，瑞驰投资公司通过上述交易共非法获利3999万元。瑞驰投资公司的上述行为违反土地管理法规，扰乱市场秩序，牟取了非法利益。被告人栾钢先系被告单位直接负责的主管人员，代表瑞驰投资公司具体实施非法转让土地使用权行为。瑞驰投资公司及栾钢先的行为符合刑法关于非法转让土地使用权罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：被告单位青岛瑞驰投资有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百五十万元。被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元。追缴被告单位青岛瑞驰投资有限公司的违法所得3999万元，追缴被告人栾钢先违法所得500万元。一审判决后，被告人栾钢先不服，提出上诉。青岛市中级人民法院经审理认为，上诉人栾钢先与原审被告单位瑞驰投资公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，而且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此经两委研究决定将拍卖土地的瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险。在案证据尚不足以证明栾钢先、瑞驰投资公司单纯出于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法的范畴作为犯罪处理。故二审撤销原判，依法认定栾钢先、瑞驰投资公司不构成非法转让土地使用权罪；上诉人栾钢先犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、主要问题在土地开发经营过程中，房地产公司以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪？三、裁判理由土地市场是我国现代市场体系的重要组成部分，是资源要素市场的重要内容。改革开放以来，我国基本形成了以政府供应为主的土地一级市场和以市场主体之间转让、出租、抵押为主的二级土地市场。同时，为保护国家土地管理制度和正常的土地市场交易秩序，《城市房地产管理法》等土地管理法规对土地使用权出让设置了一定的限制条件，刑法第二百二十八条还将以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为认定为犯罪。对于以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，司法实践中存在一定争议，目前主要有以下两种意见：第一种意见认为，对于以牟利为目的，违反土地管理法规，未依照与国土资源部门签订的建设用地使用权合同约定进行开发，而假借公司股权转让的合法形式，掩盖非法转让、倒卖土地使用权的目的，并从中牟取巨额非法利益的，其行为违反了土地管理法规, 扰乱了土地市场秩序，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。第二种意见认为，公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质，为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，且本案中公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变，也没有发现因股权转让而造成当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，故被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。我们同意第二种意见。具体理由如下：（一）从股权转让与土地使用权转让的法律性质来看，公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权的变动一般而言，在土地开发经营过程中，公司内部股权转让与土地使用权转让主要有以下区别：1.转让标的不同。股权转让是虚拟资本的转让，受公司法调整，不能认定为任何特定实体资产的转让。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权，只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。而土地使用权的转让，是一种特定实体资产支配权的转让，受《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等土地法规调整。尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让。2.转让主体不同。股权转让是公司股东之间或股东向非原公司股东的第三人转让，转让的主体是拥有公司股权的股东，而不是公司本身；根据《公司法》第三条的规定，公司是具有独立法人资格的主体，拥有独立的法人财产。股东完成出资后，其所投入的资产即成为公司的独立资产，股东即丧失对该部分资产的所有权，不得再对已完成出资部分的资产随意支配。土地使用权作为公司资产，所有权人为公司而不是股东，因而发生转让时的主体是公司。3.转让后的法律效果不同。股权转让导致公司所有者即股东的变更，其完成的标志是在工商登记部门变更股东登记事项，而不涉及土地使用权主体的变更，土地使用权仍属于原公司所有；土地使用权转让的结果则是变更土地使用权人，其完成的标志为土地使用权证记载的使用主体易名，并重新核发产权证。本案中，尽管瑞驰投资公司将持有的瑞驰建设公司股权对外转让，但转让的只是公司资产收益、参与重大决策等权利，涉案地块的土地使用权人始终登记在瑞驰建设公司名下，并未发生土地权利人变更的事实，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生变化的要件。因此，公司产权与股东产权不能混淆，股权转让行为并不等同于对公司特定财产的处置，不能简单得出“转让股权本质上就是转让了土地使用权”的结论。（二）从非法转让、倒卖土地使用权罪构成要件来看，构成本罪既要具备“以牟利为目的”的主观要件，又要具备扰乱土地使用权正常流转秩序并达到情节严重程度的客观要件，对于在证据上难以认定有主观牟利目的并侵害相应法益的，依法不构成本罪本案中，经查明，瑞驰投资公司竞拍涉案土地最初确实用于开发，后经核算发现当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此决定将瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险，故本案股权转让行为的发生系事出有因，区别于一般非法转让、倒卖土地使用权罪中纯粹为“炒地”而参与土地开发项目的投机行为，被告单位和被告人牟利的目的并不明显。同时，本罪保护的客体是国家的土地管理制度和正常的土地市场秩序，即通过严惩“炒地”行为，防止国有资源流失，保证土地计划严格实施，防止“炒地”扰乱市场秩序，损害社会公共利益。本案中，股权转让的行为没有改变涉案土地性质，股权转让之后土地使用权人所需承担的义务不变，仍需履行《土地管理法》《城市房地产管理法》及土地出让合同中关于土地开发、土地利用规划等相关规定，其股权转让行为并未导致当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，没有对刑法保护的法益造成侵害。况且任何股权变动都会导致资产控制状态的变化，不能仅因股权转让而导致的对于特定资产的间接控制变化就否定行为本身的效力。虽然客观上瑞驰投资公司从股权转让中获得利润，但其收益来自于土地交易市场发展过程中带来的股份溢价，属于市场经济允许的商业预期收益。此外，公司股权价值并不单纯对应土地使用权的价值，还可能含有其他固定资产、流动资产、无形资产等价值，将股权价值简单等同于土地使用权的获利数额也是不合理的。（三）从罪刑法定和保持刑法谦抑性的角度来看，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，以此追究行为人的刑事责任依据不足我国刑法第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是典型的法定犯，其罪状是空白罪状，应以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，“违反土地管理法规”，是指违法土地管理法、森林法、草原法等法律以及行政法规中关于土地管理的规定。而在《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等现行土地管理法规中，并无将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权的规定，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权的规定，不能将土地使用权的“转让”行为随意扩张解释或类推解释，否则有违罪刑法定原则与刑法谦抑性原则。同时，根据《公司法》的相关规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，且股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。因此，在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的行为的情况下，不宜对此类行为科以刑罚。（四）从优化生产要素市场化配置、促进土地流转体制机制改革等国家土地政策的发展方向来看，不宜对以股权转让形式出让土地使用权的行为入罪我国实行国有土地所有权和使用权分离的土地管理制度，而积极推动土地市场化则是当前土地资源配置的主要发展方向。2020年3月30日公布的《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出，“破除阻碍要素自由流动的体制机制障碍，扩大要素市场化配置范围”，“深化产业用地市场化配置改革。健全长期租赁、先租后让、弹性年期供应、作价出资（入股）等工业用地市场供应体系”，“鼓励盘活存量建设用地。充分运用市场机制盘活存量用地和低效用地，研究完善促进盘活存量建设用地的税费制度”，上述规定为打破土地流转的体制机制束缚、完善土地市场化改革提供了充分的政策依据。从国家政策调整的精神来看，在不损害公司及其他债权人利益的情况下，以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对提高土地利用效率、促进土地资源市场化配置改革、进一步激发全社会创造力和市场活力具有重要意义。房地产类企业在项目开发过程中经常出现通过股权流转实现对土地使用权重新配置的情形，如将此类行为作为犯罪追究，将使股权转让行为产生严重的不安全性和不可预期性，既不利于建设市场化的土地交易秩序，也不符合相关政策精神。刑法作为社会关系调整的最后手段，对未违反民事法律的行为进行刑事追究尤其需要慎重。因此，从刑法谦抑性的角度来讲，对被告单位瑞驰投资公司和被告人栾钢先的行为也不宜认定为犯罪。综上，土地使用权转让和公司股权转让的要件和法律依据不同，将“股权转让行为”认定为“土地使用权转让行为”没有法律依据。对以股权转让方式实现土地使用权流转的行为的认定，具有较强的政策性，应当全面把握犯罪构成要件、案件具体情况及国家土地政策精神，按照罪刑法定的原则综合加以评判。本案中涉案土地使用权利人并没有发生变化，且没有证据显示瑞驰投资公司转让股权的行为有明显的社会危害性，因而二审法院认定被告单位瑞驰投资公司和被告人栾钢先的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪是正确的。特别声明：本文为网易自媒体平台“网易号”作者上传并发布，仅代表该作者观点。网易仅提供信息发布平台。

房地产开发项目转让的方式 　　1、直接转让房地产开发项目 　　这是房地产开发项目转让最直接最明确的方式。受让方与转让方直接签订房地产开发项目转让合同，约定后者将其已拥有的某一房地产开发项目包括相应的各项权利（包括但不限于土地使用权）和义务转让给前者。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，转让方和受让方应当在项目转让合同签订后先行办理土地使用权变更登记手续，之后在三十日内持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。 　　2、以单纯的土地使用权转让的方式实现房地产开发项目的转让 　　在该种模式下，转让方和受让方之间并不直接签订房地产项目转让合同，而是签订一份土地使用权转让合同，在该合同中甚至不涉及房地产项目的类似用语，合同内容简明直接地指向土地使用权的转让。但如前所述，某一地块的土地使用权和以该地块为基础形成的房地产项目是密不可分的，转让土地使用权必然意味着原房地产开发项目的转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》也明确规定：通过出让获得的土地使用权再转让时，受让方应当遵守原出让合同附具的规划设计条件，并由受让方向城市规划行政主管部门办理登记手续。土地使用权出让合同所反映的受让方的权利义务（包括规划设计条件的内容）正是一个房地产项目的主要内容。因此，以签订土地使用权转让合同的方式完全可以实现房地产开发项目的转让。 　　3、以股权转让的方式实现房地产开发项目的转让 　　此种方式的具体操作模式是：受让方与转让方（原土地使用权人和房地产项目主体）既不签订项目转让合同也不签订土地使用权转让合同，而是由受让方与转让方的股东签订股权转让合同，整体收购转让方的股权，受让方由此变为原土地使用权人和项目主体的股东，拥有原土地使用权人和项目主体全部的所有者权益，实际操控原房地产项目的开发和经营。此种方式在形式上并未发生土地使用权的移转和项目开发权的移转，土地使用权人和项目主体依然是原来的公司，没有物权的变更、也没有项目主体的变更，但项目的实际控制者已经发生了改变。 　　此种方式的有利之处在于：由于对外的土地使用权主体和项目主体并未发生改变，因此无需进行相关的权属变更登记程序；不会产生与房地产交易相关的税、费，与直接的土地使用权转让或项目转让相比，可节省以下税费：相当于成交金额3％的契税、0.5%的交易手续费、转让方须承担的5％的营业税和土地增值税2%，同时还可合理规避因不具备土地使用权和项目转让的条件而导致转让不能的障碍。正因为上述有利因素，此种方式在房地产开发项目转让中得到了较为广泛的采用。 　　但此种方式也存在着不可忽视的弊端，主要体现为受让方将承担一般股权收购中作为收购方通常存在的风险。比如：收购方无法完全预知目标公司（即原土地使用权人和项目主体）的净资产是否与股权转让方所披露的完全一致，可能因为股权转让方的故意或疏忽行为（包括未披露的或有债务的发生）以及预期债权不能实现而导致目标公司的净资产实际大大低于股权转让合同的约定，收购方的所有者权益因此受到损害，向转让方的追偿也可能难以实现。 　　4、以出资成立联营公司并转让股权的方式实现房地产开发项目的转让 　　此种方式的具体操作模式为：受让方与转让方共同出资设立一个新的房地产开发公司，而转让方的出资即为其拥有的并拟转让的土地使用权。转让方出资义务的完成，则意味着新公司获得了原属于转让方的土地使用权和房地产开发项目，随后，受让方再将转让方对新公司的股权予以收购，其收购价款即可等同于项目转让价款。如此一来，新公司的股权全部为受让方所拥有，受让方间接地但又是实际地控制了新公司对该土地的使用权和相应的房地产项目的运作。 　　此种方式与上述第3种方式较为类似，操作程序上比第3种方式复杂，因土地使用权作为出资，将会产生相应税费。但是对于受让方而言，可以借此减少单纯地收购一个旧有公司股权因资产状况不明晰所带来的难以预期的风险。 　　5、在司法拍卖程序中以受让土地使用权或房地产权利的方式获得某一房地产开发项目 　　此种方式在前些年清扫城市烂尾楼时运用较多。受让人以参与司法拍卖的方式竞买获得某一烂尾楼 　　以上五种方式，各有利弊，孰优孰劣，难以定论。房地产开发企业应当根据本企业的具体情况和要求、根据拟受让之房地产项目的具体情况及该项目原主体的具体情况综合分析判断，方能作出最恰当的选择。