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【文书标题】深圳市闪隽广告有限公司诉贵人鸟(福建)鞋塑有限公司承揽合同纠纷案
【审理法院】&
【案件字号】(2002)泉经初字第167号&
【审理日期】&
【调解日期】&
【案件分类】&
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深圳市闪隽广告有限公司诉贵人鸟（福建）鞋塑有限公司承揽合同纠纷案
福建省泉州市中级人民法院
民事判决书
(2002)泉经初字第167号
原告（反诉被告）：深圳市闪隽广告有限公司。法定代表人：闪隽，该公司董事长。
委托代理人：谢平建、卫建平，开物律师事务所深圳分所律师。
被告（反诉原告）：贵人鸟（福建）鞋塑有限公司。法定代表人：林天福，该公司总经理。
委托代理人：魏正、柯双木，泉州志立律师事务所律师。
原告（反诉被告）深圳市闪隽广告有限公司（以下简称闪隽公司）与被告（反诉原告）贵人鸟（福建）鞋塑有限公司（以下简称贵人鸟公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）闪隽公司法定代表人闪隽及其委托代理人谢平建、卫建平，被告（反诉原告）贵人鸟公司委托代理人魏正、柯双木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）闪隽公司诉称，日，原告与被告订立广告代理合同，依合同约定，被告保证每年度广告创意、设计、制作费用总金额不少于280万元，另外每月向原告支付2．5万元的广告代理服务费，原告为被告制作“贵人鸟”之企业品牌形象整体视觉传达手册设计，价款为26万元。双方还约定“必须经原、被告双方书面同意方可提前终止合同，但均需提前三个月书面通知，终止日前所产生的所有费用由被告支付”。合同签订后，原告积极履约，完成了广告创意、设计、制作费979，678．70元的工作量（其中649，678．70元至今未予结清）及“鞋博会”等重大活动的广告代理服务。但被告不仅不按约结清欠款，并于日传真告知原告解除合同。原告于日委托律师向被告发送律师函，明确告知被告不同意解除合同，并表示愿意协商解决，但被拒绝。由于原告履行本合同每年可得创意、设计、制作费收入280万元、代理服务费30万元，扣减被告已提供的广告创意、设计、制作费28万元及已付代理服务费5万元后，被告应当赔偿因其不履行合同而使原告减少的收入利益。请求判令：1．被告立即结清依合同约定应向原告支付649，678．70元，并承担逾期付款日1％的违约金计994，008．41元（从日起计算至日止，逾期则继续加算）。2．被告继续履行合同，且承担不履行合同义务期间给原告造成的损失（从，5日起算每月收入损失19万元，暂算至日，计133万元，逾期则逐月等额加算）。3．被告向原告支付每月代理服务费2．5万元（从日起算，暂算至日，计10万元，逾期则逐月等额加算）。4．被告承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）贵人鸟公司辩称，1．双方签订的广告代理合同涉及两个法律关系：一是承揽加工关系；二是有偿委托关系。根据的规定，作为承揽合同的定作方以及有偿委托的委托方，有权随时要求解除合同。该公司已于日传真给原告要求于日解除合同，因此该合同于日就已经终止。同时，原告没有依约为该公司设计“贵人鸟”品牌之企业品牌形象整体视觉传达手册，也没有依约为该公司进行市场调查、分析，提供市场调查报告和各地区广告方案、促销、公关等计划，也没有定期为该公司提供竞争对手的活动报告，造成该公司与原告所签订的合同目的无法实现，原告的行为已构成根本违约。因此原告诉求继续履行合同以及赔偿其经济损失的主张不能成立。2．原告起诉该公司拖欠其广告创意、设计、制作费用649，678．70元，并承担逾期付款的违约金994，008．41元的主张无事实依据，依法应驳回其诉讼请求。主要理由：（1）根据合同的约定以及合同的实际履行情况，原告为该公司所完成的广告创意、设计、制作，该公司都加以确认，原告仅提供一份自己单方制作的清单，加上部分经该公司确认的广告创意、设计、制作，无法证实其诉讼主张。（2）截至日原告仅为该公司完成广告创意、设计、制作量计310，063．70元，而非原告所诉的979，678．70元。其中3月27日前完成82，465．50元、3月28日至4月30日完成187，584．20元、5月份完成1014元。该公司已于2月27日支付18万元、4月5日支付10万元、4月10日支付5万元计33万元。因此该公司都是提前支付而不是逾期支付。（3）滞纳金是行政机关对未履行行政义务的相对人所进行的一种惩罚，平等的市场主体之间是不能适用滞纳金的，合同中对逾期付款应支付滞纳金的约定违法无效。且该公司并不存在违约的事实。3．根据合同的约定，该公司已预付了两个月共5万元的代理服务费，但原告却没有依约为该公司提供市场调查、分析报告等服务，已构成根本违约，原告应退回该公司所支付的代理服务费。原告要求该公司支付代理服务费的主张不能成立。综上，依法应驳回原告的诉讼请求。贵人鸟公司并反诉称，日，反诉原告与刘德华经理人公司签订一份协议书，约定刘德华作为反诉原告的品牌形象代言人。为配合该协议的履行，反诉原告与反诉被告于日签订了广告代理合同。该合同约定：（1）反诉原告委托反诉被告进行广告创意、设计、制作等广告事务，具体的价目在合同的附件作了约定（若价目表中未列的项目，须由反诉被告先行报价，而后由反诉原告进行相应的确认为准），而提供的创意、设计、制作的广告产品，先由反诉被告提供样稿，后以反诉原告确认的为准。（2）反诉原告委托反诉被告进行“贵人鸟”品牌之企业品牌形象整体视觉传达手册设计（即VI设计工作），反诉被告应在日至4月24日之内完成，费用26万元。（3）反诉被告为反诉原告进行市场调查及分析，定期向反诉原告提供竞争对手、竞争品牌市场活动报告，并提供各地区广告方案、促销、公关计划等服务，费用为每个月2．5万元。反诉原告并于日，授权反诉被告全权代理与贵人鸟品牌代言人刘德华拍摄影视广告、平面广告等事宜。合同签订及上述授权后，反诉原告根据约定对所确认的广告创意、设计、制作等广告产品支付了28万元的费用，并依约支付了5万元的代理服务费。反诉被告于日代理反诉原告到香港处理与刘德华及其经理人公司进行影视广告及平面广告拍摄的有关事宜，并于日，从刘德华经理人公司取得了版权属于反诉原告所有的刘德华品牌代言人平面广告照片底片323张。之后，完成了部分广告创意、设计及制作。但是，反诉被告至今未向反诉原告提供VI设计手册，也从未向反诉原告提供任何市场调查报告、竞争对手的活动报告等服务；日，反诉原告要求反诉被告于日前提供其从刘德华经理人公司取得的323张平面广告照片底片，反诉被告拒不提供，使反诉原告无法正常使用这些底片，给反诉原告造成经济损失。根据反诉原告与刘德华经理人公司所签订的协议，反诉原告支付给刘德华经理人公司港元700万元，以取得形象代言人刘德华为反诉原告的贵人鸟休闲鞋及运动鞋作电视广告及平面广告的两年肖像使用权，按电视广告及平面广告对半计算，两年共支付给刘德华经理人公司的平面广告肖像使用费港元350万元，平均每个月平面广告肖像使用费支出为港元145，833．33元。根据约定，刘德华在两年内为反诉原告拍摄两次平面广告，按平均计算，本次平面广告拍摄及取得该323张平面广告照片底片肖像使用权，反诉原告支付给刘德华经理人公司港元175万元。拍摄该323张平面广告照片的费用184，402．46元（其中：原告赴港杂费16，042．46元、住宿费12，720元、机票3840元、平面广告拍摄费132，000元、原告跟踪制作执行费19，800元）。同时给反诉原告造成巨大可得利益损失。综上，请求判令：1．解除反诉原告与反诉被告签订的广告代理合同。2．反诉被告退还反诉原告代理服务费5万元，并按银行同期贷款利率计付自反诉原告支付该代理服务费之日（日）起至反诉被告退还该代理服务费之日的利息（日至10月27日利息计2213元）。3．反诉被告返还刘德华形象代言人平面广告底片323张，返还的底片必须经反诉原告确认完好无损；同时赔偿迟延返还刘德华形象代言人平面广告底片使反诉原告在有限期限内无法充分利用造成的实际损失港元583，333．32元（折合人民币618，333．28元，以每月使用肖像权已支付费用港元145，833．33元计算，从日起至返还之日止，现暂计至10月16日止），并赔偿反诉原告支付给刘德华经理人公司该肖像使用费之日起至反诉被告支付该损失之日止同期银行贷款利息损失（日至10月23日利息计29，040元）；如果底片出现缺损或无法返还，应赔偿反诉原告取得该323张刘德华平面广告肖像使用权费用港元175万元（折合人民币185．5万元）及赔偿拍摄该323张平面广告底片的费用支出184，402．46元，并赔偿上述费用从反诉原告支付给刘德华经理人公司肖像使用权费用之日起，至反诉被告履行之日止同期银行贷款利息损失（日至10月23日利息计58，100元）。4．反诉被告承担本案诉讼费。
反诉被告闪隽公司对反诉辩称，1．根据双方签订的广告代理合同第十六条约定，提前终止合同不仅要求双方书面同意，而且还需提前三个月作出书面通知。该约定不违反法律强制性规定，应受法律保护。反诉原告请求解除合同不具有该请求权基础。2．反诉原告向该公司提供刘德华形象代言人平面广告底片是其必须履行的合同义务，在合同期限届满前其无权请求返还。反诉原告所谓的“完好无损”是一个没有确定标准的模糊概念，不确定的事项是没有法律强制力的。3．代理服务费双方在合同中已作了明确约定，该公司在短短三个月中完成和进行了大量的工作。反诉原告以偏概全而使该公司不利益违背诚实信用原则。4．该公司所设计的VI成果中不少已被反诉原告采用，而反诉原告却拖欠应支付给该公司的合同价金，将合同置于不履行状况，应依法承担责任。综上，反诉原告的诉讼请求均不能成立，应当依法驳回。
在本案审理过程中，经本院组织双方当事人进行庭前证据交换和庭审质证，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认。
一、日，原告（反诉被告）闪隽公司作为乙方与被告（反诉原告）贵人鸟公司作为甲方签订一份广告代理合同，合同主要内容有：第一条、甲方义务：甲方应结合自身工作计划提前拟定广告计划，尽可能向乙方提供所需资料，与乙方通力合作，以利于乙方开展工作和进度；甲方保证乙方年度创意、设计、制作的费用不少于280万元（服务费另计）。第二条、乙方义务：乙方提交广告费、制作费及各种报价，应选取最合理报价，全力提供服务，保障甲方利益；乙方应成立一个专门客户小组，配2名或2名以上人员和甲方配合，甲方与乙方主创人员每月两次进行专题会晤。第三条、乙方服务范围：在基本服务方面，乙方的工作包括：广告、宣传、策略、市场调查及分析等方面向甲方提供意见及协助；在广告及宣传方面，乙方按甲方的批核或批示及进度要求进行创作设计、监督报刊、电台及电视广告、制作等工作确保甲方要求。在每次会议后，乙方客户人员将提交会议记录作为双方工作进展的依据。第四条、确认、执行、授权：甲方在活动计划及其他执行事务上作出决定后，乙方将提交会议记录或谈话记录作为文字依据，而下列各项即文案、设计草稿、正稿、新闻草稿、图片说明、电视及电台广告剧本乙方应提交独立文件以供甲方确认；草稿及样本经甲方核正，乙方即获授权执行；应甲方要求修改删除或停止执行中的计划，如因此造成合作方的损失，概由甲方负责；甲方取消或修订任何已批计划、创作及有关服务时，已发生的直接费用，由甲方负责。第五条、服务费用：电视广告制作的前后期工作实施、执行监督、并提供合理报价；每项单项设计项目（含打稿）须先向甲方报价，待甲方核准后执行，具体价格参见附件；展销、促销、公关、直邮DM单等服务，乙方以每单项报价呈甲方，待甲方核准后执行，具体价格参见附件；市场信息服务，乙方将定期提供竞争对手活动报告；甲方委托乙方进行“贵人鸟”品牌之企业品牌形象整体视觉传达手册（即VI手册）设计工作，乙方在日至4月24日之内完成。费用为26万元。第六条、其他服务：下列各项因甲方要求引起的开支，由甲方按乙方实际开支数额支付，即运往泉州以外地方所产生的费用及指派市场调查、工作等人员差旅费。第七条、代理服务时间：自日起至日止。第八条、代理服务费用：时间为24个月，每月2．5万元。第九条、广告项目清单：提供广告、宣传策略、意见及协助，电视广告创意，平面广告的设计、方案，各地区广告方案，促销、公关等计划，定期提供竞争品牌市场活动报告等。第十一条、付款方式：服务费用按每两个月（60天）预付一次，每单月份的25日前预支付下月1日开始的合约协议。单项服务收费按核正数量及价格按照附件价格表每月15日结算一次。每月结清款项及清单，双方应及时安排专人办理，乙方并提前付上清单，交甲方财务主管报批。如甲方拖欠乙方费用，则每日以应付费用的1％交滞纳金。第十二条、版权：乙方所提供的创意，经甲方同意及支付有关费用后，版权归甲方所有，未如约付款的项目，版权归乙方所有。第十四条、设备和耗材：乙方自备电脑设备及全套配套工具、耗材等。第十六条、终止合同：甲乙双方不得中途无故单方面解除本合同，必须经甲乙双方书面同意方可提前终止合同，但均需提前3个月书面通知，终止日期前所产生的费用由甲方支付，乙方应协助交接工作。第十七条、本合约另附广告代理合同附件一，作为价目表清单。双方签订的广告代理合同附件的主要内容有：第一条、概念性策略、平面设计、公关促销主题提案创意费每项6000元。第二条、海报、报纸、杂志、促销物品等广告类创意、设计（按确认稿样）每项5000元（已包括菲林费）。第三条、办公品、礼品类等平面设计平面广告设计（按确认稿样）每款3000元，包装类每款4000元（已包括菲林费）。第四条、影视广告创意费：代理费60，000元。第五条、广告创意摄影按甲方确认的120反转片：每张800元，普通反转片拍片每张300元。第六条、专卖店设计费（标准店）60，000元，各地区分店设计费每个分店3000元（包整体及施工图）。第八条、体博会整体形象设计、策划60，000元，未包括装修费用。
二、合同第十一条中的服务费指每月代理服务费2．5万元。
三、贵人鸟公司共付给闪隽公司款项33万元，其中：2月25日至4月24日两个月代理服务费5万元；“4．19鞋博会”展位制作费5万元。
四、3月份广告制作费用计132，465．50元。1．招商加盟单设计费5000元、印刷费16，500元，合计21，500元。2．平面广告拍摄费用计15，386．50元[赴香港人员办证费用11，750元、赴香港人员在港其他费用3587．50元（该费用为港元按港元与人民币汇率1比1．06折算）、合影相片冲晒49元]。3．广告创意（刘德华拍片之创意）6000元。4．制作跟踪执行费19，800元。5．平面广告背景喷绘制作费960元。6．林天福办公室大喷绘399元。7．图片电分800元。8．吊牌、调查表设计费各2000元，计4000元。9．刻光盘30张费用210元。10．深圳至晋江航空邮寄菲林及车费410元。11．平面喷绘项目计63，000元[专卖店（新店）60，000元、旧店3000元]。
五．3月份（部分）及4月份广告制作费用计188，008．20元。1．刻盘费用共计6013．20元。其中：3月25日刻新、旧店光盘71套、每套2个盘（光盘内容有候车亭广告两款、路牌三款以及新、旧专卖店背板、看板、门头、中导架、主形象的设计内容等），费用4260元，邮费617元，计4877元。3月27日重寄济南市光盘1套，费用60元，邮费26．20元，计86．20元。3月29日，寄天津市刻光盘5套，每套2个，费用300元，寄兰州市刻光盘3套，每套2个，费用180元，邮费480元，计960元。4月6日，车体喷绘刻盘1张30元。4月10日贵人鸟立牌刻盘1个30元。4月12日贵人鸟立牌重新刻盘（换鞋）1个30元。2．4月海报两款设计费10，000元，印刷费34，300元，计44，300元。3．台卡设计费5000元、印刷费17，057元，计22，057元。4．5月1日促销海报设计费5000元、印刷费7000元，计12，000元。5．运费计1499元。其中3月25日寄鞋子运费60元、画册等运费1389元。6．4月19日冲洗刘德华与林天福等人合影正片42张，计294元。7．图片电分（1885兆），计1885元。8．“4?19鞋博会”展位制作费95，000元、差旅费及撤展费等5010元，计100，010元。
六、5月份广告制作费1014元（5月13日与刘德华合影喷绘）。
上述四至六广告制作费合计321，487．70元。
七、画册双方约定印刷5000本，每本14元。闪隽公司于4月19日第四届晋江（国际）鞋博会期间分四批交付。
八、日贵人鸟公司委托闪隽公司法定代表人闪隽全权代理贵人鸟公司与该公司贵人鸟品牌代言人刘德华之影视广告、平面广告创意、制作。闪隽公司根据贵人鸟公司的委托到香港跟踪了电视广告创意制作和平面广告创意拍摄。并收取了以刘德华为形象代言人的323张的平面广告照片底片。贵人鸟公司支付拍摄费用132，000元。
九、日闪隽公司发给贵人鸟公司的传真件。主要内容为：关于4月19日第四届晋江（国际）鞋业博览会上的展位制作费调整为9．5万元。另差旅费、食宿费按实报销由贵人鸟公司安排、支付等。
十、日贵人鸟公司发给闪隽公司的传真件。主要内容为：我公司与贵公司合作一段时间，目前双方合作的广告项目及产生的费用还尚未结清，在此前提下，我公司决定于日终止双方的广告代理合同，其他事宜待当面协商后再定。
十一、日闪隽公司发给贵人鸟公司的律师函。主要内容为：贵公司于5月29日，通知闪隽公司解除双方日订立的广告代理合同，该合同具有法律上的约束力，贵公司解除合同将负较重的违约责任。闪隽公司不同意解除合同，且应及时依合同清结贵公司应支付闪隽公司的价款。
十二、日，贵人鸟公司与刘德华经理人公司签订一份协议，协议约定经理人公司将安排旗下艺人刘德华为贵人鸟公司的贵人鸟休闲鞋、运动鞋的广告及促销制作以刘德华肖像为特征的电视广告菲林、平面照片；协议期限为电视广告片第一拍摄日（但最迟计算日不得迟于日）起计至结束的2年时间内；贵人鸟公司应当向经理人公司支付港元700万元：根据协议经理人公司安排刘德华作为贵人鸟公司产品广告的主演者，参与贵人鸟休闲鞋及运动鞋主题电视广告的演出及拍摄平面照片，与之有关的广告及产品如下：演出一个电视广告、每年于香港拍摄一次平面照片、出席两次记者招待活动（每年一次）。贵人鸟公司根据该协议于同年1月23日、4月29日分两次付给刘德华经理人公司港元700万元。
根据双方当事人的诉辩主张，本案当事人争议焦点为：1．本案双方当事人签订的合同性质。2．闪隽公司与贵人鸟公司何方违约，双方签订的合同应否解除。3．贵人鸟公司应否支付闪隽公司每月代理服务费2．5万元。4．闪隽公司共完成广告创意、设计、制作多少和贵人鸟公司是否尚欠闪隽公司的广告创意、设计制作费并支付违约金。5．贵人鸟公司应否赔偿闪隽公司的经济损失和闪隽公司应否将刘德华形象代言人平面广告照片底片323张返还给贵人鸟公司，并赔偿其迟延返还的经济损失；若底片出现缺损或无法返还，闪隽公司应否赔偿贵人鸟公司取得该323张平面广告照片底片的使用权费及拍摄该323张照片的费用；并赔偿上述费用的利息损失。对此，本院予以查明、分析并认定。
根据上述争议焦点，除上述双方当事人共同确认的事实，闪隽公司为支持自己的主张提供如下证据：
1．闪隽公司与贵人鸟公司签订的广告代理合同及合同附件。2．贵人鸟公司3月份、3月份（部分）至4月份、5月份的广告制作清单各1份。主要内容：闪隽公司为贵人鸟公司设计、制作的广告项目及价款。3．日贵人鸟公司发给闪隽公司关于6月19日闪隽公司派员到贵人鸟公司核对双方账目，对有关问题答复传真件1份。主要内容有：（1）关于贵人鸟公司同意支付的款项（有招商加盟单、4月海报、台卡、5月1日促销海报的设计费和印刷费、CF片创意费、“4?19鞋博会”费用、4月6日车体喷绘刻盘费、5月14日、30日专卖店展架喷绘、样品店装修方案设计费等）。（2）有关平面广告背景喷绘、代理服务费、画册设计费及数量、图片拍摄等争议的问题，要求闪隽公司给予答复。主要有：日至4月24日的广告代理服务费我方已支付，4月25日以后你方未给我方提供任何服务，且我方于5月29日向你方提出终止合同，因此不同意支付4月25日以后的服务费。画册设计费我方认为，画册中图片未有新意，且每一款我方已单独支付了设计费，并且画册设计费在制作之前也未得到你方就设计费问题的说明，则未经我方确认，因此画册设计费收取过高，需与你方商议等。4．日闪隽公司发给贵人鸟公司的传真件1份。主要内容：闪隽公司对广告制作清单疑问说明和贵人鸟公司对闪隽公司说明的答复意见回传。贵人鸟公司的答复意见主要有：对出菲林、印刷类认为该产品应包括在VI设计内；此菲林将广告语写成“玩你的想法”，无法使用等。5．日闪隽公司发给贵人鸟公司的传真件1份。主要内容：（1）贵人鸟公司未能如约支付该公司费用，并提出很多不合理的异议，使已经完成的VI设计不能交给贵人鸟公司。如贵人鸟公司能同时结清已认同的款项和以下各项有异议的款项。该公司可以将所有已完成的资料交给贵人鸟公司，并同意解除合同。（2）对3月份和3月份（部分）至4月份广告制作清单中所发生的异议解释。6．日贵人鸟公司发给闪隽公司关于北京新闻发布会的要求和闪隽公司关于刘德华出任贵人鸟品牌形象代言人北京新闻发布会策划草案各一份。7．贵人鸟公司确认的广告项目传真件15份。8．贵人鸟公司客户地址汇总1份和收寄日期为日的国内特快专递邮件详情单25份。9．贵人鸟品牌识别系统手册（即VI手册）及其文稿1份。主要内容包括基础要素和应用要素等。10．广告制作与服务项目清单1份。主要内容有专卖店营业员手册、画册文案、电视广告创意、平面广告创意、5月1日促销方案等。11．深圳新兴印刷厂证明1份及送货单4份。主要内容：于日、20日、22日、24日分四批发给贵人鸟公司画册4960本。12．贵人鸟平面广告拍摄创意脚本1份。13．贵人鸟电视广告创意1份。14．贵人鸟专卖空间系统手册1份。主要内容有贵人鸟专卖店的设计内容。15．贵人鸟宣传册（即画册）1份。16．吊旗、海报、贵人鸟平面广告拍摄现场和背景喷绘及现场跟踪制作、“4?19鞋博会”现场、贵人鸟广告牌（即路牌大喷绘）、招商加盟单、手提袋、小台卡、专卖店立牌和背板及门头喷绘等广告设计、制作相片23张。17．光盘2张。主要内容：吊牌、吊旗、客车、双层巴士、台卡、外包装、加盟单、画册、海报、立牌、专卖店喷绘――（1）专卖店喷绘――（2）专卖店喷绘――……广告设计、制作内容。上述证据主要证明：1．闪隽公司已完成的广告项目创意、设计、制作及价款。2．贵人鸟公司书面确认的广告项目。3．部分广告设计、制作、服务的事项虽没有经贵人鸟公司的书面确认，但贵人鸟公司接收了工作成果，闪隽公司并以光盘为载体发给贵人鸟公司的营销机构，贵人鸟公司同意支付运费、邮费、刻盘费，有些直接同意付款。4．贵人鸟公司对其拍摄的反转片图片使用的真实。5．贵人鸟公司对闪隽公司负有金钱债务，已存在违约事实。6．闪隽公司已依约履行了代理服务，贵人鸟公司对支付日至4月24日的代理服务费没有异议。贵人鸟公司应依约支付代理服务费。贵人鸟公司对上述证据提出如下质证意见：证据1属实。证据2是闪隽公司单方制作的，不能证明闪隽公司的主张。证据3反映了结算过程，并没有最终确认该公司结欠闪隽公司多少款项及闪隽公司为该公司完成多少工作成果。闪隽公司完成的工作成果应以双方的交易习惯，即以该公司签字确认的广告稿件为准。证据4属实。但广告创意、设计、制作费用与代理服务费是两回事，闪隽公司要收取代理服务费必须履行市场调查及提供信息的义务。证据5属实。说明闪隽公司认可3月份制作清单中第十项（男女包装盒等设计项目）、第十四项（吊旗等平面设计，该项闪隽公司没有提供）、第十五项（平面喷绘项目）不能计入VI设计，闪隽公司没有提供VI设计手册。证据6中该公司发给闪隽公司关于北京新闻发布会的要求属实，但该公司没有参加北京新闻发布会，闪隽公司也没有进行任何策划。其提供的关于北京新闻发布会策划草案超过举证期限。证据7属实。说明双方的交易方式为闪隽公司所完成的工作成果必须提供给该公司，并以该公司签字确认为准。证据8属实。证据9、10没有提供给该公司，是闪隽公司为本次诉讼而赶制。证据11是闪隽公司与新兴印刷厂的关系，无法证明闪隽公司提供给该公司画册的数量。证据12、13属实。但闪隽公司起诉时对电视广告创意（即CF片创意）没有提出请求。证据14闪隽公司没有提供给该公司，设计的内容应以该公司签字确认为准，专卖店设计的价格是按合同约定一次性整体收费6万元，而不是闪隽公司所主张的单项收费。证据15与该公司确认的设计重复，不能重复计算设计费，画册数量该公司仅收到4200本。证据16、17只是广告载体的不同，无法作为闪隽公司对该公司有关广告创意、设计、制作异议部分收费的依据，闪隽公司所完成的工作成果应以该公司签字确认的为准。贵人鸟公司为支持其主张并提供如下证据：
1．贵人鸟公司与闪隽公司签订的广告代理合同及合同附件。以此证明：（1）本案涉及承揽合同和有偿委托两个法律关系。（2）闪隽公司未按约提供VI设计手册和履行约定的代理服务，无权要求该公司支付代理服务费。（3）闪隽公司进行广告创意、设计、制作所涉及的费用若合同价目表有约定，按约定执行，若没有约定价格的均须经该公司确认。（4）专卖店设计是一次性收费，而不是分项收费。2．日闪隽公司发给贵人鸟公司的传真件及该公司的回传1份。主要内容：闪隽公司对广告制作清单疑问说明和贵人鸟公司对闪隽公司说明的答复意见。以此证明广告创意、设计、制作费用与代理服务费不同，闪隽公司要收取代理服务费必须履行市场调查及提供信息义务。3．日闪隽公司发给贵人鸟公司的传真件1份。主要内容：（1）贵人鸟公司未能如约支付该公司费用，并提出很多不合理的异议，使已经完成的VI设计不能交给贵人鸟公司。如贵人鸟公司能同时结清已认同的款项和以下各项有异议的款项。该公司可以将所有已完成的资料交给贵人鸟公司，并同意解除合同。（2）对3月份和3月份（部分）至4月份制作清单中异议的解释。以此证明VI设计手册是履行合同其他条款的基础，也是该公司订立合同的根本目的之一。3月份清单中第十项（男女包装盒等设计项目）、第十四项（吊旗等平面设计，该项闪隽公司没有提供）、第十五项（平面喷绘项目）均不能计人VI设计手册。闪隽公司没有提供VI手册给该公司。4．日、4月10日闪隽公司出具给贵人鸟公司的收据和日中国工商银行牡丹卡异地汇款专用存款凭证各1份。主要内容：收到贵人鸟公司广告预付款18万元和收到贵人鸟公司4．19晋江（国际）鞋业博览会展位部分制作费5万元及汇给闪隽公司10万元（附注广告费）计33万元。以此证明该公司依约履行合同义务，已支付广告创意、设计、制作费28万元，代理服务费5万元。5．日贵人鸟公司发给闪隽公司的传真件1份。主要内容：为便于贵公司与我公司账目的结算，请贵公司将自双方合作之日起设计完成的并经我公司已采纳使用的平面广告清单及彩色图片、光盘各一份寄给我公司，便于我公司核对已采纳的平面广告费用。另：双方所签订的广告服务合同中所涉及的VI系统，贵公司将于何时交给我公司核准。以此证明要求闪隽公司提供VI设计手册，但至今未提供。并要求闪隽公司提供客观、正确的结算清单，以利于双方结算。6．日贵人鸟公司发给闪隽公司的传真件1份。主要内容：目前双方合作的广告项目及产生的费用还尚未结清，在此前提下，我公司决定于日终止双方签订的广告代理合同。以此证明该公司于5月29日向闪隽公司提出终止合同，合同已于5月31日终止。7．日贵人鸟公司发给闪隽公司的传真件1份。主要内容：我公司已于日向贵公司发出终止双方广告代理合同的通知，并要求贵公司总经理闪隽前往我公司结清双方合作中的余额，此间我公司多次致电贵方尽快处理遗留事宜，但贵公司至今无明确答复。为不影响我公司下半年产品广告制作工作，现要求你方将属于我公司所有有关刘德华先生所拍之照片底片于日前归还我方，逾期给我方所造成的经济损失将由你方承担，同时保留对你方的起诉。以此证明该公司要求闪隽公司返还刘德华形象代言人平面广告照片底片及结清余款，但遭闪隽公司拒绝。8．日贵人鸟公司与刘德华经理人公司签订的有关刘德华为贵人鸟公司拍摄电视广告及平面广告照片的协议及相应的公证文书和日、4月29日刘德华经理人公司出具给贵人鸟公司的收条及相应的公证文书各1份。以此证明该公司请刘德华作形象代言人两年费用港元700万元，平面广告占50％，每月费用港元145，833．33元。闪隽公司不返还刘德华平面广告照片底片，造成该公司无法正常使用的经济损失。9．日收件人为闪隽公司的函件一份。主要内容：（1）要求闪隽公司将已完成的设计、制作项目用彩色图形于6月16日前发小样清单给该公司，经该公司确认后会尽快结清此余款。（2）刘德华先生为该公司所拍摄的平面广告底片版权归该公司，该公司因工作需要多次向闪隽公司索要，至今仍被闪隽公司扣留。（3）闪隽公司应于日至4月24日完成该公司的企业品牌形象整体视觉传达手册设计工作至今尚未完成，严重影响了该公司工作的整体推进。（4）闪隽公司至今在策划、市场调查及分析方面未按约全力提供服务，该公司还得按月支付服务费。（5）日晋江鞋博会布馆费用，闪隽公司传真来的结算费用与前期报价翻倍，并未出示有关增长的费用部分经该公司确认。以此证明再次要求闪隽公司返还刘德华形象代言人平面广告照片底片及结清余款，但遭闪隽公司拒绝。10．日贵人鸟公司给闪隽公司的函件1份。主要内容：日下午闪隽公司的法定代表人闪隽在该公司商讨双方合作事宜及有关账目，该公司无法接受。该公司再次声明与闪隽公司终止合同。闪隽公司应归还刘德华为该公司所拍摄的产品代言人平面广告底片。以此证明再次要求闪隽公司返还刘德华形象代言人平面广告照片底片及结清余款，但遭闪隽公司拒绝。11．日、6月15日闪隽公司发给贵人鸟公司的传真件各1份。4月7日传真件主要内容为：关于4月19日第四届晋江（国际）鞋业博览会上的展位制作费用调整为9．5万元等问题。6月15日传真件主要内容为：晋江“4?19鞋博会”费用，进行了复核，清单内容中的第8项关于“4?19鞋博会”费用：体博会整体形象设计、策划小计60，000元，应更正为CF创意费60，000元。以此证明：（1）该公司与闪隽公司的交易方式为闪隽公司报价，经该公司确认后执行。（2）“4?19鞋博会”展馆设计及制作的整体费用为9．5万元（差旅费除外）。（3）闪隽公司所提出的体博会是2002年10月份在上海召开的体育用品博览会，该公司没有参加。闪隽公司提出体博会设计费是有意将体博会和鞋博会混淆。（4）闪隽公司也承认“4?19鞋博会”费用中的体博会整体形象设计、策划60，000元，应为CF创意费60，000元。12．男、女鞋盒及男女外包装盒设计画面1份。以此证明设计的款项只有两种，不能收四款的设计费。13．贵人鸟宣传册（即画册）和贵人鸟公司确认的加盟单、手提袋、塑料袋、小台卡、调查表、海报、立牌、吊牌、路灯牌、候车亭、专卖店（标准店、沈阳店、广州店）、鞋架、专卖店喷绘、新店改造――背板、专卖店展场喷绘、专卖店喷绘（新店改造及旧店改造）、“4?19鞋博会”及喷绘广告画面各1份。以此证明画册的设计与该公司确认的广告画面设计是一样的，闪隽公司不能另行收取设计费用。14．日、27日、5月8日、20日闪隽公司发给贵人鸟公司的传真件各1份。主要内容：贵人鸟公司3月份的广告设计、制作清单和3月份（部分）至4月份的广告设计、制作清单。以此证明闪隽公司提供的制作清单本身存在矛盾，导致双方对完成的工作量的计算存在矛盾。造成双方无法进行正常结算的责任在于闪隽公司。
闪隽公司对上述证据材料经质证除对证据9的真实性有异议和证据11中的6月15日的传真件认为超过举证期限不予质证外，对其他证据的真实性均无异议。并提出如下质证意见：1．贵人鸟公司对该公司负有金钱义务，在合同仅履行三个多月就单方解除，显属违约。2．双方对代理服务费的约定意思表示真实，具有法律效力。3．VI设计手册在合同中独立于其他内容。该公司对VI手册已经按约设计制作，而且部分成果已提供使用。因双方没有先后履行顺序，应当同时履行。在贵人鸟公司没有履行全部付款义务之前，该公司可以拒绝交付全部的VI设计成果。4．部分广告设计、制作、服务的事项虽没有经贵人鸟公司的书面确认，但贵人鸟公司接收了闪隽公司的工作成果，并同意支付运费、邮费、刻盘费，有些直接同意付款。5．男、女鞋盒和男、女外包装盒虽画面相同，但尺寸不同，所反映适合包装的合理空间不一样，应按四款收取设计费。6．画册并不存在重复设计。画册的内容涵盖了贵人鸟品牌的定位、发展、维护及规划，有层次地表现了品牌标识、专卖店、广告语、形象代言人等有独创性的内容。从文字、图形、色彩的创意到每一个设计素材的使用以及它们之间的组合搭配，均需经过艰苦的思考，是一种创作和再创作。且贵人鸟公司使用了画册，必须支付设计费。7．“4?19鞋博会”必须发生两项费用。一是整体设计费用。没有设计就没有安装与装修的前提。二是购买材料、人工等费用。日的传真件已明确9．5万元为展位制作费和装修材料费和人工费。贵人鸟公司将设计费包括在装修费用之内是扩大了展位制作费的外延。8．提供刘德华形象代言人平面广告照片底片是贵人鸟公司的合同义务。该公司是依合同约定占有、使用该底片这一创作素材，在合同约定期间，贵人鸟公司不能要求返还刘德华形象代言人平面广告照片底片。贵人鸟公司不履行合同第一条约定的义务，使该公司停止设计创作而使刘德华形象代言人的广告平面照片底片不能充分利用，完全归责于贵人鸟公司。
一、关于本案合同性质问题。
闪隽公司认为，1．根据最高人民法院有关司法解释，在合同约定的权利义务内容与名称不一致时，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。贵人鸟公司主张本案合同的法律关系为承揽合同和委托合同是不正确的。本案需交付的工作成果为广告艺术作品，这不同于承揽合同规定的特定范围。（1）《》有关承揽合同的规定，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽行为均与物有关。（2）本案该公司交付的工作成果是广告艺术作品，是与著作权有关的创作行为。双方对版权的约定是权利义务关系内容的实质性约定，具有委托作品的属性。（3）双方在缔约时均没有预见所签订的合同是承揽合同或委托合同，从合同第十六条内容可以证明。因此本案在法律适用上应优先适用《》有关规定，然后适用《》总则的相关规定。本案不适用承揽合同的法律规定。2．贵人鸟公司主张本案合同为承揽合同依据不能成立。《》是政府依法管理广告事务的法律，广告主委托他人设计、制作广告与承揽、定作不是同一概念。承揽合同中定作方提供的材料是用以加工的原料，经加工后原料成为定作物，而本案中刘德华形象代言人平面广告照片底片只能复制而不可能成为定作物。现代艺术作品使用相关设备来完成已成常例，该公司利用其设备、技术为贵人鸟公司制作广告，不等于就是承揽合同。3．本案合同的主要内容是创作作品与版权让渡，可界定为委托作品，另一部分内容属于专业的智力服务内容。因此本案合同的内容具有边缘性的特点，可认定为无名合同，依《》第给予保护。
贵人鸟公司认为，本案当事人双方签订的广告代理合同涉及两部分内容：一是广告创意、设计、制作、督导。二是进行市场调查、提供市场信息等有偿委托服务。该两部分内容涉及承揽合同、有偿委托两个法律关系。1．广告创意、设计、制作、督导属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的法律特征是：承揽人以自己的设备、技术和劳动独立为定作人完成一定的工作，并交付工作成果；其标的是承揽人的工作成果，具有特殊性；承揽人在为完成定作人交付的工作过程中遭受意外风险时，自己承担责任；承揽合同是有偿、双务合同。根据双方签订的合同的约定，闪隽公司应以自己的设备、技术、专业知识和独立劳动，按照该公司提出的特殊、具体要求完成广告创意、设计、制作及进行相应的督导工作，并交付工作成果。该公司按照双方确认的价格支付报酬。上述约定体现了承揽合同的法律特征，说明双方所签订的广告代理合同所涉及的第一个法律关系是承揽合同关系。2．市场调查、提供市场信息等属于委托合同关系中的有偿委托。委托合同是委托人和受委托约定，由受托人处理委托人事务的合同。其法律特征是：合同的订立以委托人与受托人的互相信任为前提；目的在于由受托人以委托人的名义和费用处理或管理委托的事务；委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。根据双方签订的合同的约定，闪隽公司接受该公司的委托进行市场调查，并提供市场调查信息，由此所发生的费用由该公司承担。这体现了委托合同的法律特征。说明双方所签订的广告代理合同所涉及的第二个法律关系是委托合同关系。
本院认为，根据《》第的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的目的在于获得一定的工作成果，一般要求承揽人亲自加工和制作。承揽人交给定作人的工作成果，必须是合同指定的、满足定作人特殊需要的工作成果。本案中，根据闪隽公司与贵人鸟公司签订的广告代理合同中约定的权利义务内容，闪隽公司为贵人鸟公司在广告、宣传、策略、市场调查及分析等方面提供意见及协助，并以自己的设备、技术、专业知识，按照贵人鸟公司的具体、特殊要求，为贵人鸟公司进行广告创意、设计、制作，并交付工作成果。贵人鸟公司按照双方确认的价格支付报酬。双方在合同中虽对闪隽公司所提供的广告创意权属进行了约定，即经贵人鸟公司同意及支付有关费用后归贵人鸟公司所有，未如约付款的项目，归闪隽公司所有。但根据合同的内容以及双方在诉讼中的陈述，双方签订该合同的目的在于一方是为获得广告创意、设计、制作工作成果，另一方则是为获得相应报酬。至于双方在合同中约定的有关市场调查、分析等权利义务内容，应属于附带广告创意、设计、制作权利义务。因此该合同的内容符合承揽合同的法律特征，应认定是一份承揽合同。
二、关于闪隽公司与贵人鸟公司何方违约，双方签订的合同应否解除问题。
闪隽公司认为，贵人鸟公司对该公司负有金钱义务，已存在违约事实，本案双方签订的合同不应解除。1．根据贵人鸟公司于日发给该公司的传真内容可以证明，贵人鸟公司对该公司负有金钱义务，至贵人鸟公司发出该份传真止，贵人鸟公司已欠该公司价款64万元多。本案合同履行期限为24个月，贵人鸟公司在合同仅履行三个多月就单方解除合同，显属违约。2．根据合同约定，“贵人鸟”品牌之企业品牌形象整体视觉传达手册设计工作（VI手册）在合同中独立于其他内容。从日和5月8日该公司给贵人鸟公司的3月份广告制作清单和3月份（部分）至4月份广告制作清单中，均说明该公司对VI手册已经设计制作，而且部分成果已提供使用。双方约定的交付成果的时间是VI手册的履行期限，双方没有先后履行顺序，在贵人鸟公司没有履行全部付款义务之前，该公司可以拒绝交付全部的VI设计成果。3．该公司服务范围。贵人鸟公司认为该公司没有进行市场调查及分析、没有提供竞争对手的活动报告。根据合同约定，广告、宣传、策略、市场调查及分析是该公司向贵人鸟公司提供意见及协助，意见的形式没有特定为书面形式。该公司的工作成果已证明其在严格地履行合同。贵人鸟公司着力证明该公司违约的事实是该公司没有提供竞争对手的活动报告。第一，该项约定在合同第5条服务费用第4项里，并且没有约定支付报酬。第二，提供竞争对手活动报告是定期提供，至于定期是多长时间合同没有明确，属于约定不明，贵人鸟公司可以随时要求该公司提供，但贵人鸟公司在决定终止合同前没有提出此项履约要求。第三，提供竞争对手活动报告是提供同业企业推广品牌的活动情况，这和贵人鸟公司品牌推广的针对性相关联，而贵人鸟公司为推广贵人鸟品牌刚刚投放广告、开展活动，还没有看到同业反映就决定终止合同，该公司用哪些事实撰写报告，这完全归责于贵人鸟公司。4．双方签订的合同第十六条约定，提前终止合同不仅要求双方书面同意，而且还需提前三个月作出书面通知。该约定应受法律保护。贵人鸟公司不具有单方解除合同的权利，其解除合同的决定不具有法律效力。
贵人鸟公司认为，本案双方签订的合同依法应予解除。闪隽公司没有按约为该公司提供承揽工作成果，也没有为该公司履行约定的委托事务，闪隽公司未能客观地提供由该公司确认过的广告创意、设计、制作清单，造成该公司的财务无法进行正常结算。闪隽公司已构成违约。闪隽公司要求继续履行合同及要求该公司支付违约金没有事实法律依据。（1）根据承揽合同及委托合同的法律规定，该公司作为定作人和委托人，可以随时解除合同，而闪隽公司违约也是该公司提出解除合同的原因。该公司已于日通知闪隽公司终止合同，合同已于日终止。（2）根据合同约定，该公司委托闪隽公司进行“贵人鸟”品牌之企业品牌形象整体视觉传达手册设计工作（VI手册），闪隽公司应于日至4月24日之内完成。该公司与闪隽公司签订广告代理合同的目的，在于利用闪隽公司为该公司所进行的VI手册设计，进而以VI手册为基础，开展各种广告宣传，以树立企业的品牌形象。但闪隽公司却未能按约提供。该公司于日传真给闪隽公司，要求其提供VI手册，但闪隽公司仍拒不提供。致使该公司无法实现通过VI手册为中心来塑造企业品牌形象的目的。（3）根据合同约定，闪隽公司必须履行市场调查及提供市场信息的义务。但闪隽公司收取该公司的代理服务费后，却没有做过任何市场调查，也没有为该公司提供任何的市场调查信息或竞争对手的活动情况。（4）按照合同约定，广告创意、设计、制作费用应每月结清，闪隽公司应提前将制作清单交该公司财务主管报批。但闪隽公司未能客观地提供由该公司确认过的广告创意、设计、制作清单，造成该公司的财务无法进行正常结算。这也是闪隽公司违约又一表现。
本院认为，1．闪隽公司与贵人鸟公司签订的承揽合同，双方当事人主体具有民事行为能力，意思表示真实，合同内容不违反法律法规的禁止性规定。双方对逾期付款应支付滞纳金的约定实际上是对逾期付款违约责任的约定。应认定合同有效。但双方关于逾期付款违约金的约定偏高，应适当调整，比照中国人民银行有关逾期付款的规定计付为宜。2．依照合同第五条约定，闪隽公司为贵人鸟公司进行“贵人鸟”品牌之企业品牌形象整体视觉传达手册（即VI手册）设计工作，应于日至4月24日之内完成。闪隽公司提供的VI手册为原件，其真实性虽可以确认。但根据合同第四条的约定，闪隽公司对文案、设计草稿、正稿等应提供给贵人鸟公司确认，经贵人鸟公司核正后，才能获得授权执行。闪隽公司无证据证明VI手册已经贵人鸟公司确认核正。闪隽公司提出VI手册设计部分成果已被应用于广告创意、设计、制作，由于VI手册设计在合同中毕竟是独立于其他广告创意、设计、制作，其内容和要求不同，也不能由此推定出该VI手册已经贵人鸟公司确认核正的事实。故对该证据的证明力难以认定。闪隽公司未按约完成VI手册设计的事实应予认定。另，根据合同的约定闪隽公司除为贵人鸟公司进行广告创意、设计、制作外，还必须履行市场调查、分析、定期提供竞争品牌市场活动报告等义务。但闪隽公司无证据证明其已履行了该合同义务。闪隽公司上述行为已构成违约。3．根据本案双方当事人的合同关系，依照《》第的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依照该规定贵人鸟公司作为定作人虽可以随时解除合同。但该规定属授权性规范，当事人既可以依法行使，也可以放弃。根据双方在合同第十六条的约定，提前终止合同应经双方书面同意，并需提前三个月书面通知。该约定系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，说明双方在合同中预先放弃随时解除权。按照合同自由、当事人意思自治的原则，应确认该特别约定有效。闪隽公司虽未能按约完成VI手册设计和履行市场调查、分析等义务，但尚不至贵人鸟公司不能实现合同目的。故贵人鸟公司单方解除合同也显属违约。4．鉴于本案的实际情况，本案合同继续履行在事实上已不可能，因此双方签订的承揽合同应予以解除。......
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