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用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续用工性质的认定及经济补偿金的支付
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本帖最后由 hfr47 于
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　　原告宋某自1970年始在被告某电器仪表成套设备有限公司（简称电器公司）工作，至2001年宋某满60周岁，电器公司并未为其办理退休手续，宋某未享受相关退休待遇，电器公司安排宋某继续从事门卫工作，月工资为450.00元。至2007年3月，在宋某66岁时，电器公司让其离厂回家，双方因解除劳动合同经济补偿金发生争执。2007年5月，宋某申请仲裁，日，某区劳动争议仲裁委员会裁决，对宋某的申诉不予受理。宋某不服该仲裁裁决，提起诉讼，要求判令电器公司立即支付其一次性经济补偿金5 760.00元。
　　某区人民法院经审理认为，宋某虽在电器公司工作多年，但其于2007年离开时，年龄已超过法定退休年龄，故其要求支付一次性经济补偿金无法律依据。据此，判决驳回宋某的诉讼请求。
　　原告不服提起上诉称，原判适用法律错误，电器公司应支付解除劳动合同经济补偿金5760元，请求二审依法审判。
　　二审法院认为，上诉人宋某自1970年开始就与被上诉人某电器公司建立了长期的无固定期限，2001年，当宋某年满60周岁时，被上诉人电器公司并未参照退休的有关规定为其办理退休手续，而是让其继续工作至2007年3月，说明双方劳动关系在宋某60周岁以后仍延续。2007年3月，被上诉人电器公司因上诉人宋某年龄偏高而终止双方劳动关系，依法应支付解除劳动合同经济补偿金。宋某在电器公司工作37年，其请求按月工资450.00元的标准计算其解除劳动合同经济补偿金5760.00元(12个月)虽然偏低(其月工资收入低于某市最低工资标准)，但系民事权利的自由处分，本院依法予以支持。原判适用法律错误，判决不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销某区人民法院一审判决；二、某电器公司自收到本判决书之日起十日内一次性支付宋某经济补偿金5 760.00元。
　　本案涉及到用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质的认定和经济补偿金的支付问题。
　　（一）用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质的认定
　　关于正式离退休人员受聘后与单位之间形成的用工关系，一种意见认为，应为劳动关系。主要理由是：１、离退休人员有劳动的权利，所提供的劳动在性质上与其他劳动者并无二致。２、劳动法对劳动年龄只有下限规定，对上限并无明文规定，将离退休人员排除在劳动关系之外于法无据。
　　笔者认为，正式离退休人员受聘后与单位之间形成的用工关系是劳务关系，而不是劳动关系。理由包括：
　　1、离退休人员已不再是劳动法意义上的劳动者，劳动关系不能成立。（１）社会学意义上的劳动、宪法意义上的劳动、劳动法调整范围内的劳动，内涵依次缩小，属于逐级包容与被包容的关系。社会学意义上的劳动外延最大，在此不予赘述。我国宪法规定的劳动，是公民人人享有的基本权利，不因公民的年龄大小、是否存在用人单位、是否应获得报酬等而有所区别。而劳动权利的实现，要受劳动能力的限制。劳动法调整范围内的劳动既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于“就业”范畴，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。因此，劳动法意义上的劳动者应是在法定劳动年龄内、具有劳动能力的公民，这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。（２）法定劳动年龄的上限为法定退休年龄。法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然其上下限在劳动法条文里都未作明确规定，但并不能就此说不存在上下限。禁止用人单位使用１６岁以下的童工，应是下限规定。法定退休年龄应是上限规定。劳动法中对劳动者何时退休、怎样退休都未作具体规定，目前仍然执行《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔１９７８〕１０４号）第一条的规定，分为四种情形，退休年龄也不尽一致，因此不能简单说法定退休年龄就是６０岁、５０岁。该条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”也即是说到达法定退休年龄退休既是职工的权利又是义务，按照现行政策规定，即使劳动合同未到期，职工到达法定退休年龄也必须退休。正如在法定劳动年龄内劳动既是公民的权利又是公民的义务一样，国家有责任为法定劳动年龄内的劳动者创造就业条件、提供就业岗位、保障其劳动权利，而劳动者也有劳动的义务；职工在达到法定退休年龄后，就履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，让其颐养天年，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。因此，法定退休年龄的规定就应是法定劳动年龄的上限，这既符合劳动法的调整范围，又符合我国的就业政策。综上，离退休人员已超过法定劳动年龄上限，不再是劳动关系的适格主体。
　　2、离退休人员受聘后与单位形成的关系不具备劳动关系的特点。劳动法第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法及其配套法规政策严厉禁止用人单位不与法定劳动年龄内的劳动者签订劳动合同的行为，而同时按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔１９９６〕３５４号）第十三条规定，“已享受养老保险的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”及《劳动部办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发〔１９９７〕８８号）第二条规定“关于离退休人员再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔１９９６〕３５４号）第１３条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务……离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。”因此，离退休人员被再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议，与劳动合同最大不同之处在于，劳动合同内社会保险、劳动保护等内容是强制性内容，体现了劳动法对于劳动者的特殊保护，聘用单位无故解除劳动合同时应支付经济补偿金，而聘用协议双方是平等的，所有的内容由离退休人员与单位协商确定，不再受国家特殊保护，聘用单位无故解除协议时也无需支付经济补偿金。离退休人员与单位之间的关系，因欠缺了劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属劳动关系，而更具有民事合同的特征。
　　3、离退休人员不属于劳动关系适格主体，符合政策实际和国家立法方向。按照现行政策规定，离退休人员再次聘用时在用工、福利、社会保险费缴交及待遇享受等诸多方面与适格劳动者存在很大差异。聘用单位支付其劳动报酬不受最低工资限制，用人单位也不承担为其缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险义务，在无故解除协议时也无需支付经济补偿金等等。劳动关系是确立劳动者与用人单位权利义务的基础。如果认为离退休人员与聘用单位存在劳动关系，那么，基于劳动关系所产生所有的强制性的义务，聘用单位都必须履行。然而，如前所述，聘用单位是可以不履行上述义务，且在法律法规规定中聘用单位也是无法为聘用人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险费的。公民离退休后再接受聘用，此时提供的劳动应属于宪法意义上的劳动，或者是社会学意义上的劳动。离退休人员与聘用单位之间的关系是依据聘用协议产生的平等主体之间的民事关系，离退休人员再次聘用遭受事故伤害的，聘用协议有约定的，应按协议约定处理，没有约定的，应通过民事诉讼处理，而不应纳入工伤行政确认范围。正是基于此，《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央**部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见〉的通知》（中办发〔２００５〕９号）第四条明确规定：“切实维护离退休专业技术人员的合法权益。……离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议渠道解决。” 劳动社会保障部发布的关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定（征求意见稿）第４条规定，劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金；第5条规定，公务员和参照公务员的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条第二款规定，用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
　　4、根据我国关于退休的规定，可以得出，劳动者退休，是劳动者与用人单位劳动合同（关系）终止的法定原因，虽然法律上没有明确规定，但退休即离开单位，由社会保险机构发放养老金的做法，事实上就是劳动者与用人单位之间的劳动关系终止。如果一名退休的劳动者再次与另一单位建立劳动关系，就会因为该劳动者已达到退休年龄而导致劳动关系终止。也就是劳动关系建立的同时，双方的劳动关系又终止。这一法律上的障碍，决定了已退休的劳动者只能与用人单位建立劳务关系，而不能建立劳动关系。劳动者离休或退休后，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是《劳动法》意义上的劳动者，其所从事的劳动也不再是《劳动法》意义上的劳动，其和新用人单位的关系不受《劳动法》的调整，劳动者不可能也不应该享受《劳动法》上的基本权利，一个显著的例证就是，新的用人单位和离退休人员不需承担缴纳社会保险费的法定义务。因此，从逻辑上来看，将离退休人员与新的用人单位的关系界定为劳务关系比界定为劳动关系更符合逻辑。
　　已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系。如前所述，根据宪法第44条、第45条和劳动法第3条的规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少签订聘用协议，明确明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务等内容，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合宪法、劳动法的立法目的和客观事实。具体到本案，宋某自1970年开始就与电器公司建立了长期的无固定期限劳动关系，2001年，当宋某年满60周岁时，某电器公司应该参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，但其并未办理，也即宋某并未享受养老保险待遇或退休金，其不属于已办理退休手续的退休人员，电器公司安排宋某继续从事门卫工作，继续让其工作至2007年3月，如前所述，正式离退休人员受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系，但单位继续聘用已达退休年龄，本应由单位办理退休手续而未办理的人员，该人员仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的是劳动关系而非劳务关系。就本案而言，该劳动关系在宋某60周岁以后仍在延续。对此主张，已有规定予以佐证。2008年6月２３日，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条第一款规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
　（二）关于经济补偿金的支付
　　本案是劳动合同法实施前的劳动争议案件，关于经济补偿金的支付应依据劳动法及配套法规政策的有关规定处理。根据劳动法第二十八条、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［号）第（五）部分规定、劳动部《关于违法和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［号）、劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办发［1996］33号）、劳动部办公厅《关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函》（劳办发［号）、劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅［号）等规定，对于因劳动者过失性解除劳动合同以外的劳动合同解除，用人单位应支付经济补偿金。凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。
　　山东省高院2005年11月２３日发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》认为，用人单位违反劳动法规定，随意解除劳动合同而不支付经济补偿金或者在劳动合同中约定高额违约金，限制劳动者的自由就业权利，对于这类案件，人民法院要积极受理，通过公正裁判，维护合法的劳动合同关系，制止用人单位的违法行为。对解除劳动合同的，除因劳动者过失性解除的外，用人单位均应按照《劳动法》的规定支付经济补偿金，拒不支付的还要支持劳动者请求的额外经济补偿金。关于终止劳动合同后是否支付经济补偿金的问题比较复杂。前几年，由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后，用人单位应支付给劳动者经济补偿金，所以，对劳动者的请求一般予以支持，但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定。因此，终止劳动合同后，用人单位支付经济补偿金已经缺乏法律依据。鉴于当前劳动法实施的实际情况，从保护劳动者的利益出发，省院于2005年6月份下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》，明确了劳动合同终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，因此以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（日）用人单位招用的劳动者，不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。
　　依据上述法律和配套法规政策，参照省法院《全省民事审判工作座谈会纪要》规定，由于2007年3月某电器公司与宋某解除的是劳动关系，故依法应支付解除劳动合同的经济补偿金。
　　《中华人民共和国劳动合同法》实施后，对经济补偿金进一步作了明确规定。该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）劳动者依照本法第三十八条规定，即未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，解除劳动合同的；（2）用人单位依照本法第三十六条规定，向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）用人单位依照本法第四十条规定，即有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，解除劳动合同的；（4）用人单位依照本法第四十一条第一款规定，即依照企业破产法规定进行重整的解除劳动合同的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，解除劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定，即劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的；（6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定，即用人单位被依法宣告破产；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，终止劳动合同的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。
　　根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
　　国务院发布的《劳动合同法实施条例》（草案）第三十三条规定，劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。对于该条应该这样理解，《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。该规定在目前的环境下适用是存在障碍的，根据国家有关规定，只有连续缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇，由于实践中执法不严，相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，假如劳动者已经五十五岁以上，如果现在开始缴纳养老保险，达到享受基本养老保险待遇的条件时可能年龄已经70有余了，但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的，这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，导致劳动合同无法终止的尴尬局面。本条规定劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同，但应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿，是非常有必要的。
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好详细啊！真是受用，得好好学习
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有个问题想咨询一下：我们单位目前有达到法定退休年龄的员工，但是未享受养老保险待遇，我们要与该员工签订什么合同，如果是签订劳动合同，可以办理哪些社会保险，如不能若发生工伤应怎么办。
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上海市第一中级人民法院蔡建辉
2002年8月31日，李某从医院退休后，X医疗公司聘请其负责外科胸腔手术。协议书约定：服务期限为2008年9月1日至2010年8月31日；月薪7500元，奖金按诊疗费的35%支付；变更协议不能协商一致的，公司可提前15天书面通知解除。2010年2月23日，公司书面通知3月10日解除协议。3月10日起李某离职。2010年8月31日李某申请仲裁，要求恢复劳动关系，并支付2010年3月10日起的工资及年休假工资。仲裁裁决X医疗公司支付李某2010年8月31日的工资2783元，其余请求不予支持。李某不服向法院起诉。
一是退休人员能否主张恢复劳动关系；二是如果返聘单位违法解除合同，退休人员能否主张解除之后的工资。
一审法院认为，李某于2010年8月31日申请仲裁要求恢复劳动关系，但该日协议约定的合同期限已届满，已无恢复必要。用人单位单方解除劳动关系，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，应当支付申请仲裁之日起的工资。鉴于2010年8月31日期限届满，因此X医疗公司应支付该日计1天的工资。与用人单位建立劳动关系的职工，依法可享受年休假。李某已退休，与X医疗公司之间并非标准劳动关系，不享有年休假。一审法院于2011年4月28日作出判决，判决结论与仲裁裁决相同。
李某不服上诉，称公司违法解除合同，系违约，应依合同法第一百一十三条的规定赔偿2010年3月10日至8月31日的工资损失。2011年9月9日二审判决：驳回上诉，维持原判。
劳动法上的劳动者须符合一定的年龄条件。如《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。然而，退休人员与返聘单位发生纠纷后，如何主张权利，却存在一定的困惑。
其一，是请求恢复劳动关系还是继续履行合同。关于用人单位违法解除劳动合同可能面临的后果，《劳动法》第九十八条规定“由劳动行政部门责令改正。”《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十六条规定“应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。”《劳动合同法》第四十八条规定“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。以上均未使用“恢复劳动关系”一词。最早使用“恢复劳动关系”一词的法规，见于《劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》。因此，如果劳动者认为用人单位系违法解除劳动合同，则劳动者既可以主张“继续履行劳动合同”，也可以主张“恢复劳动关系”。
而退休人员，由于不是劳动关系，而是劳务关系，因此如果认为返聘单位违法解除合同，主张恢复劳动关系并不妥当。该种情形以按照《合同法》第一百零七条的规定主张继续履行（应明确继续履行的合同名称）为宜。
其二，是请求支付工资还是赔偿损失。用人单位自作出解除合同决定之日，通常就不再为劳动者提供工作岗位和劳动工具，劳动者也不再提供劳动。如果后来被证明用人单位属违法解除劳动合同，则自作出解除决定之日至确定系违法解除并恢复劳动关系之日期间，用人单位应承担相应的责任。按照《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定补缴该期间劳动者的社会保险，以及自申请仲裁之日起到劳动关系恢复之日止的工资。至于自用人单位作出解除决定之日至劳动者申请仲裁期间，目前的观点是，由于劳动者此期间并未提供劳动，且又怠于行使权利，因此用人单位并不需支付工资。
而如果是返聘单位解除了退休人员的合同，即使解除不符合法律的规定，也不符合合同的约定，亦由于退休人员已达退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，因此返聘单位本身并不承担缴纳社会保险的义务。此外，由于双方之间是劳务关系，而有关本义上的工资都是指标准劳动关系中的劳动报酬，因此退休人员并不能要求返聘单位支付自解除决定之日起的工资。
关于退休人员可行使的权利，笔者以为，以依据《合同法》第一百零七条的规定主张赔偿损失的违约责任为宜。当然，赔偿损失的计算可参照约定的劳动报酬为标准，但这本身并不是劳动法上的工资，而是“工资”损失。关于赔偿损失的期间，依《合同法》第一百一十九条的规定，退休人员在得知返聘单位解除合同后，在向有关机关（应指仲裁委员会或人民法院）申请权利救济前，可以认定为退休人员未采取适当措施防止损失的扩大，属扩大的损失，可不予赔偿。自退休人员向有关机关申请权利救济之日起的损失，可作为赔偿的损失之计算期间。
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律师如何帮助企业规避解除劳动关系过程中的法律风险&14:59:48吴月超&&&&&首先感谢大家在这么炎热的下午，放弃周末的时间来听给大家“唠叨”，我本科是学师范的，对于做老师不是很陌生，所以也没有什么好谦虚的，但是给自己的同行年轻律师讲课还是头一次，而且有点忐忑，在近一两年之内我所在的团队每年处理的劳动纠纷或者劳动案件应该是在100起左右，也就是说一年中每两天要处理一个案子，所以对我个人以及我所在的团队来说我们在这两年之内积累了大量的案例，这也是我今天比较敢坐在这个讲台上跟大家交流的一个原因。&&&&今天讲的内容主要是在执业中一些案例的处理以及对这些案例处理以后的感想和大家交流，在交流的过程中如果大家疑问可以随时打断我。前言（一）必要性我今天选的题目是“解除劳动关系的风险控制与实务操作”，之所以会选择这样一个题目是因为我们发现在劳动用工的所有环节都可能会产生劳动纠纷，但在绝大部分纠纷中企业通过内部或者借助外力能够将这些纠纷得到很好的解决，唯独在劳动纠纷过程中企业通过自身的能力很难解决这个问题，解决不了以后会上升到劳动仲裁的高度，这是解决问题的最后途径。为什么会出现这种状况？是因为在劳动合同解除过程中有很多因素和劳动者和用人单位无法逾越的，这对于一个企业来讲，劳动&合同管理或者人力资源管理来说是一个失败的状况，对律师我们怎么样帮助企业来规避这种状况，第一点尽量让这种纠纷进入到劳动仲裁的状态，另外，如果必须要进入到劳动仲裁，怎么样让企业少承担一些法律风险，这是今天讲座的初衷。这是第一个必要性。第二个必要性，我们在处理劳动纠纷中，单位的败诉概率非常高，初略统计大概在80%，如果公司是这样的处理纠纷很容易受到批评，公司业绩会受到影响，出现这种状况的原因是什么？为什么会出现这样高的败诉率？在没有做之前往往会觉得这可能是人力资源处理不当，但实际上不是这样的，我们处理的案子中有很多来自于500强的企业，有很多公司的人力资源以及外部律师都非常强，但这依然不能够避免上诉用人单位败诉的概率？原因是什么？说到原因必须要强调劳动合同法立法原则是什么，根据《劳动法》第1条规定，法律的目的是为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法这样一个领域或者在劳动纠纷的领域里，是谁的地盘？是劳动者的地盘，所以出现单位败诉这样一个概率也就不奇怪，有这么高的败诉率，我们如何来降低劳动仲裁，如何降低劳动纠纷？通过今天的讲课我们尽量实现这样一个目的。（二）容易产生劳动纠纷的环节在劳动用工过程中我们将它分为三个环节：一是入职，二是在职，三是离职，这三个环节都容易产生纠纷。入职一般是从招聘开始的，在招聘过程中会产生很多纠纷，其中最大的纠纷来源于Offer。我们接触到一个案例：一个单位给一个劳动者发了一个Offer，发了Offer以后，公司决定不要这个人，于是就给这个人打电话说，对不起，这边用工情况有变，不要你了。但这个劳动者已经和原来的用人单位解除了劳动关系，处在一种等待上班的状态，在这样一种状态下，公司会承担什么样的责任？这种情况用人单位要承担过失责任，虽然劳动合同法对这块没有写，但因为本身是一个合同缔约的过程，用人单位要承担一定的责任：第一，Offer虽然在英语单词中是“要约、邀请”的意思，合同在这个过程中没有成立，合同中的绝大部分内容在发Offer过程中是没有协商一致的，所以发Offer的过程仅仅是一个邀请的过程，劳动合同还没有成立，但劳动合同没有成立并不代表公司不承担缔约过失的责任，因为在这个过程中用人单位存在完全过错的责任。如果用人单位承担过错责任，主要承担什么样的责任？第一，给劳动者造成的直接损失，比如说为了参加这次应聘支付的交通费，如果有住宿的话，有住宿费用，直接的成本用人单位肯定是要承担的，另外是机会成本，由于用人单位给他发了这样一个Offer，劳动者对Offer的信任导致他辞掉了原来工作，但招聘这家企业又不要了这个劳动者，导致他有失业的空档期，对于劳动者的这个损失用人单位应当赔偿。现在有一个问题，这个赔偿到底是赔偿哪一部分损失，比如说劳动者在原来单位是3000块钱，现在新的用人单位给他发Offer时告诉他的工资是5000块钱，他在找工作的过程中有可能找到了8000块钱的工作，大家认为这个招聘单位按什么样的标准来赔偿？结果按照三千块赔他的，有的人的观点是按照最低生活保障赔他，还有人说按照5000或者8000来赔偿，这个东西没有定论。从这个案例来看是按照原来收入来赔偿的。第二，在很多单位会有入职体检，这是一个危险举动。很多单位会以体检不过关为由来解除劳动合同，就说不用他了。我们建议入职体检最好作为入职的条件，大一点的单位都要求说，给你发Offer，之后指定你在什么地方进行体检，如果能够按照我的要求拿到离职证明、毕业证、体检合格证，然后再给你办这样的入职手续，在这个过程中千万不要在劳动者进到单位开始上班以后然后安排他去体检，很多单位都是这么做的，不要把体检作为入职的条件，这是体检。第三，诚信调查，越来越多的单位重视这方面。调查你在原来的单位表现怎样，这对劳动者来说是一个很难的要求，这使劳动者处于不利的状态，因为一旦新雇主对你所在原来单位的情况进行调查就意味着你在这个新单位已经呆不下去了，因为你进入到不忠诚的层面。如果用人单位要求这样做，在这个时候作为求职者一定要注意怎么样去把握，但由于诚信调查用得越来越多，怎么样处理一件事，当然这和我们今天讲的题目没有关系，对于我们处理这样的劳动纠纷来说有一定的帮助，尤其是对企业进行指导时可以对企业做一些必要的说明，这个诚信调查一定要经原来劳动者的同意，如果不同意会给劳动者产生一定的损害。第四，在Offer中可能会要求劳动者提供一些东西，比如离职证明、学历证明，这就有一个问题，很多劳动者在离职时是无法拿到离职证明的，如果劳动者无法劳动拿到离职证明，这时候用人单位能不能以劳动者未拿到离职证明为由拒绝和他办理入职手续，这个要求是可以的，因为在劳动合同法第8条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明，离职证明和要求劳动者提供学历证明以及其它的一些资质证明的要求是一个概念，如果劳动者不能够提供离职证明，用人单位可以拒绝给劳动者办理入职手续和签订劳动合同。现在的状况是劳动者和用人单位发生纠纷，用人单位往往不给劳动者开具离职证明。如果上一个雇主不给劳动者开具离职证明会承担什么样的责任？如果因为这样导致劳动者无法入职，这个时候劳动者可以向前一个雇主要求赔偿，但在审判过程中，如果前雇主没有给你出具离职证明，同时你又不能够证明下一个新的雇主给你的工资，也就是Offer的主要内容，那么你提起关于这一块的赔偿损失仲裁部门一般不会支持，律师给劳动者代理时一定要让劳动者取得新雇主给他的Offer主要内容，如果有Offer，那么在进行仲裁时，往往会打赢官司，如果没有那个，仅仅是一个主张，并说前雇主没有开具离职造成的损失，这样的主张在劳动仲裁中往往是不支持的。&&在职一般产生的纠纷是工资发放以及不胜任工作、对劳动者工作成果的考核，还有工作岗位的调整会发生纠纷，工作地点的调整。这是在职时会产生的纠纷。离职以后会产生纠纷的主要是关于社保减员问题，根据法律规定在办理离职手续15天之内必须要做社保减员和档案转移的手续，有的单位为了惩罚劳动者，既不给你交社保，也不给你在社保那边做减员处理，导致劳动者在新的单位没有办法上社保，如果这给劳动者造成损失，要承担赔偿责任。离职以后，应当给劳动者出具一个离职证明，有时用人单位也不愿意出。最后，离职以后可能会因竞业禁止而产生的纠纷。（三）解除劳动合同的情形分6种：1.劳动者提前30天书面通知；2.劳动者提前3天通知；3.劳动者随时解除劳动合同；4.用人单位随时解除；5.用人单位提前30天书面通知；6.协商一致解除。先讲一下劳动者提前30天书面通知的状况，如果劳动者今天给单位发出了一个辞职信说因我个人原因，不想在这边干了。在单位审批结果出来之前觉得这个单位挺好的，不想走，在30天之内可以吗？这种情况在低端的劳动岗位涉及的很多，比如说餐饮行业、物业行业，在这种状况下用人单位有没有权拒绝？解除合同的权利是一个形成权，一旦做出，除非双方协商一致才可以，但用人单位不同意，在这种状况下，你的解除行为是没有彻下来的，用人单位只要在30天之内给你办一个离职手续就可以了，这是一种情况。另外一种情况也很多，比如一个劳动者提出辞职，30年之内用人单位没有给他办理离职手续，之后他继续上班，两三个月以后，用人单位说你应该走，不想要你了。后来劳动者发现他们单位有提前退休的制度，劳动者说不走。用人单位说不行，已经提出辞职了，不雇你了。然后大家发生了争议，争议到在劳动者提出辞职以后的6个月，用人单位给他发的一个通知，同意辞职，要求你什么时候办理离职手续，同时对你的工资停止发放。这个案子从仲裁一直打到二中院，大家会怎么样判断这样一个结果？（学员：30天之外视为劳动关系继续存在。）这个案子在仲裁时说双方协同一致解除，然后进入到朝阳法院，朝阳法院支持了我们的观点：你做出决定应当在适当的时间里做出，如果没有做出来意味着双方劳动关系继续延续，最后朝阳法院支持了我们的观点，用人单位是违法解除劳动者。劳动不服要提起上诉，到了二中院，最后二中院支持了我们的观点。也就是说如果过了30天，用人单位依然没有批准的，而且劳动者依然坚持在工作单位，就意味着劳动合同是继续延续的。但这个东西有时候不好做出绝对的30天概念，离职的过程时间比较长，有可能会超出几天，这样的事也有案例：劳动者于11月12日提出辞职，用人单位在12月27号和他办理完交接手续，同时开具离职证明说双方已于12月31日解除劳动关系。劳动者不服，提出仲裁说解除劳动合同过程可能会存在问题，这个案子正在打的过程中，需要我们去审理，至于劳动仲裁会不会支持我们这样一个观点现在还不好说，因为有的时候有程度方面的限制，如果时间相对比较合理，我们刚才说的30天就不一定，因为这30天不能做出绝对的理解，但从我们规避风险的角度来说还是希望用人单位在30天之内处理完，如果逾期，应当劝说用人单位说明劳动合同在连续的，不能以劳动者提出辞职为由同他解除劳动合同。一、如何解除劳动关系解除劳动关系我们要解决三个问题：1.理由法定。我们自己不能够创造解除劳动合同的理由；2.要求合理。解除劳动合同时，对应的事实一定要合理，不能超出合理的范畴；3.程序合法。这一块在劳动仲裁过程中已经慢慢的淡化了，劳动合同法有一条，如果你解除劳动合同应当通知工会，工会同意以后才可以进行解除。现在这个条文基本上成了一个废条文，实际执行过程中没有去执行这个东西。如果公司有工会，律师尽量把这个程序进行履行。另外，如果解除影响比较大，而且公司又有工会，尽量走这个程序，否则风险还是很大。（一）理由法定我们在讲课中经常说“创造力是个不受欢迎的东西”，在解除劳动合同的理由时一定不要发挥创造力，这非常可怕，任何创造性的法定理由都有可能会被认定为无效。&&&&&&&&&案例：公司认为乙方的发展方向与公司的发展方向有偏差，甲方认为乙方不再适合在甲方工作，特此单方面解除《劳动合同》。用人单位在劳动仲裁时，律师说用人单位发展方向要求员工应当遵从公司的规章制度，由于你不遵守公司的规章制度，所以属于严重违纪，由于属于严重违纪，因此和公司的发展方向不一致，于是我以个理由解除与你的合同。这种说法听起来有点道理，但实际上普遍事物是有联系的，最终这个律师的观点没有得到支持，即使如此清晰的违法解除的情形，用人单位在劳动仲裁做出违法解除劳动合同的裁决以后，进入到海淀法院继续起诉，认为劳动者发展方向就是和用人单位的发展方向不一致，用人单位就有权解决这个问题。这个案子还在处理过程中，如果没有意外，用人单位是不会赢的&&&&&&&&&这就要求我们在处理解除劳动合同时一定要心有一根弦，解除的理由一定是法定的，这个法定排除你自己创造的条件，另外在合同中也不能够约定解除劳动合同的条件，合同也是不能约定的，只有法定。&&&&&&&&&劳动关系的解除――用人单位：&&&&&&&&&&&&&&&&&&（二）要求合理&&&&&&&&&&&案例：根据公司文件（中字第0920号）规定，日―7日正常上班，但某某同志未遵守公司文件规定，并且提出书面申请时，未得到上级领导批准，擅自在日至10月6日旷工。根据《员工手册》的规定，公司决定解除与某某的劳动合同。从用人单位角度来讲有没有问题？10月1日到3日是法定节假日，4日到7日是调休，在这期间如果用人单位安排劳动者上半是加班的一种状态，加班对于劳动者来说除非是抢险的特殊状态下，抛开这些特殊状态，劳动者可以对用人单位的加班要求有拒绝的权利，因此，用人单位这样的一个要求，劳动者就有拒绝的权利，现在以劳动者矿工为由解除，这个要求显然是不合理的。&&&&&&另外我们接触到一个真实案例，公司在规章制度中说如果有人擅自脱岗半小时视为矿工，公司还有一条规定说如果员工矿工一天，构成严重违反公司规章制度，用人单位可以解除劳动合同，一个行政人员在上班时离岗半小时，完了以后被公司抓到，公司以此为由说劳动者矿工一天，把劳动合同给解除，这是一个真实的案例。如果我们是仲裁裁决者会支持用人单位的观点吗？（学员：半小时和一天完全是不同的概念，要实事求是。）绝大部分单位都有这样的一些规定，迟到一小时视为矿工半天，如果在下午两点上班之前还没来就视为矿工一天，这种处理其实是可以的。这其中有程度问题，规章制度在制订过程中一定要考虑到公平和合理性，脱岗半小时对于一些行政人员来说不会产生太大的影响，脱岗进行必要的处罚是可以的，但这个处罚就进入到延缓的状态。因为一旦脱岗半小时视为矿工，同时公司规定说矿工一天可以解除劳动合同，这意味着你只要脱岗半小时，单位就有权解除你的劳动合同。这对于从公平合理角度来说有点不公平。后来法院判决撤销用人单位的解除决定，因为考虑到员工违反公司的规章制度的程度限制，如果超过了合理程度，即使公司有这样一个制度，这个制度也应当会受到挑战，但反过来说，如果托管半小时，哪怕是一般的行政人员还是流水线上的一个人，因为他的脱岗导致整个流水线可能会产生没有办法正常运转，这是一种情况，另外一种情况如果他是一个非常重要的岗位，比如说锅炉工，你脱岗很可能给单位造成损失，在这样的状态下即使脱岗半小时，我也可以认为你严重违反了单位的规章制度，在这样的状况下就可以解除这样的劳动合同。&&&&&&&&&二、协商一致解除&&&&&&&&&&&这往往是劳动合同解除过程中最常见的一种方式，劳动者主动提出或者是用人单位主动提出，然后双方协商一致解除，但在这个过程中，一般来说不会产生太多的纠纷，但也不能保证没有纠纷。&&&&&&&&&1.如果用人单位提协商一致解除的，要不要提前30天？不需要，因为这是一个协商一致的解除，不是单方面的解除，如果是单方面的解除，有的情况下用人单位需要提前30天通知，协商一致双方达成合意就可以解除。&&&&&&&&&2.是否需要支付经济补偿金？如果是劳动者主动提出的就不需要，如果是用人单位主动提出的则需要。&&&&&&&&&3.如果是用人单位提出的，是否可以低于法定标准支付经济补偿金？本来应该是9个月，我支付7个月，或者本来支付9个月，我支付了12个月，高于一般来说没有问题，这属于权益的获取，对劳动者来说是不会拒绝的，用人单位也是主动放弃自己的权益，这是没问题的，如果是低于的呢？法律规定用人单位主动提出应当按照一定的标准来支付，如果是低于，双方也形成了这样一个合同，解除劳动关系的协议，可以吗？北京市有一个会议纪要大家要注意好好的研究一下，这一块不能掉以轻心。不能够做出绝对的回复，如果在解除劳动合同的协议中，你的经济补偿金低于法定标准的，用人单位一定要在这个协议中做出明示，本来应当拿到多少钱，经双方协商一致，劳动者同意拿多少钱，或者经双方协商一致，可以给多少钱，这个时候是可以的，如果没有前面的明示，仅仅是说双方协商一致，用人单位给劳动者支付多少钱的经济补偿金，而这个经济补偿金恰恰又低于法律标准的话，这个差额即使有这样的合同，劳动者依然可以主张这个差额的。&&&&&&&&&4.辞职信是否是一个宝贝？这是一个极端的状态，一般来说只要劳动者主动提出辞职往往不会产生什么问题。&&&&&&&&&三、试用期解除劳动合同注意点&&&&&&&&&&1.试用期的期限合法吗？2.试用期的工资符合标准吗？3.试用期可以无条件解除劳动合同吗？4.终止试用转正时间把握了吗？&&&&&&&&&试用期限可以多长？法律规定得非常明细：&&&&&&&&&试用期的工资标准：不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。&&&&&&&&&试用期的真正意义是在试用期之内对劳动者进行试用，看是否符合录用条件，但我们在处理劳动纠纷的过程会发现用人单位在合同里都没有试用条件，如果合同里没有试用条件，那么试用期就没有任何意义，所以无论是在合同还是在给用人单位做提示时，试用期一定要有适用条件，这是必须的，没有录用条件的话，试用就没有任何意义。第二，录用条件一定要有可量化的指标，比如说你是销售，应该有完成多少的销售业绩，但很多岗位是没有办法进行量化的，比如说行政或者有一些值班人员，在这样的状况之下，如果能量化的一定要量化，不能量化的可以引入群体测评，如果部门5个人，有3个人反对你，就意味着你没有通过录用条件，在这种状况下我是可以不要你的。第二方式可以设置一些书面考试的环节，考题中可以加入主观题。&&规章制度肯定重要，但规章制度不是我们想象的那样，一个只有5个人的企业不需要规章制度，上千人的企业一定需要规章制度，5人的企业类似于一个家庭，一般都很多亲戚来做的。大型的企业劳动纠纷不容易产生，因为他们的管理相对来说比较规范，另外特别小的企业，比如说三五个人，10个人以下企业劳动纠纷产生的也不是特别大，因为这几个人联系非常紧密，出了问题他们可以通过非法律手段解决这样的问题，这样的企业往往不需要法律顾问，但如果一个企业人员达到了20人的规模，这种企业最容易产生法律纠纷。如何制定规章制度？第一，内容上要求八荣八耻与二十一条军规，但这个东西在实际问题处理中很难用到，一个规章制度一定要对照法律上的规定，什么样的行为属于严重违反做一些详细的列举，一定要有程度上的要求。另外给单位造成的损失是重大损失，那什么样的损失是属于重大损失？在规章制度里最好做一些量化处理，如果仅仅做原则上的要求，有的时候是不好用的，但我们在制定规章制度要有这样一个概念：原则性的东西不可缺，这个东西也非常重要。第二，程序上要求，法律规定要做好“讨论”与“协商”。如果有规章制度，一定要告知劳动者，如果没有告知，那么你的规章制度是没有用的，现在在劳动仲裁过程中，对规章制度最重要的要求是一定要通知到劳动者，如果没有通知，规章制度是没有办法对劳动者产生约束力的。第三，如何公示是个无解难题？签回执、张贴、群发邮件、内网空间等。五、其他可以随时解除劳动合同的原1.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。这个东西在规章制度过程中最好把“严重失职”做必要的量化，或者做一些必要的描述，因为什么样的行为属于严重失职很难区分，容易产生纠纷。“给用人单位造成重大损害的”，这个最好也在员工手册或者规章制度中做一些量化处理，有最好，没有的话，就会涉及到怎么样说服仲裁人员去相信这个失职行为是严重失职，这个行为给单位造成了重大损失。比如一个闯红灯的司机，工资是2000块钱，他在一个月之内闯红灯给单位造成的损失即罚款已经达到了2000块钱，对这样的行为，我们要研究这个司机有没有严重失职的行为。另外一个案子是丢失裘皮大衣的营业员，一个营业员一个月工资是1000多块钱，销售的裘皮大衣是5万多，他在销售过程中丢失了三件裘皮大衣，企业要求营业员进行赔偿，如果不赔就开除，同时三个月的工资不发。我说说我的观点，第一，无论是司机还是谁，一旦上路了，对交通规则的遵守是必须要尽到的注意义务，如果没有尽到，就意味着有故意或者重大过失，在这过程中国肯定是失职，司机一般是专职司机，那你的注意义务要高于一般人，给用人单位造成重大损失。但丢失裘皮大衣的营业员给用人单位造成重大损失是没太大问题的，但这个损失是否就是营业员严重失职导致的？这不好说，因为在正常的状态下，对于一个刑事犯罪，无论我们怎样提高我们的注意力，往往都没有办法对付一些职业的偷盗者，只要营业员处在正常的上班状态，即使丢了，不能要求营业员承担解除劳动合同的责任。这种状态下要求营业员做一些适当的赔偿应该是可以的。2.兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；引申问题，是否可以存在双重劳动关系？3.欺诈胁迫等情形致使劳动合同无效的；案例：学历、资格欺诈4.被依法追究刑事责任的；注意时间点，在这期间可以引入“中止劳动合同”制度。5.非全日制用工。六、需要提前30天书面形式通知解除劳动合同情形&1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。案例：一个劳动者在医疗期满以后，写了一个休息5天的假条，单位一看本来我就不想用你，又给我一个假条，单位说你在医疗期满以后，由于医生建议你继续休假，也就意味着你不能够从事用人单位立即安排的工作。另外一个案例是：一个劳动者在工作过程中患了癌症，经过化疗以后发现癌细胞已经扩散了，这时候用人单位去安排他做一个劳动能力鉴定，最后鉴定的结果是完全丧失了劳动能力，用人单位就和他解除劳动合同。相比较而言，用人单位在处理这个问题时有点不妥当，因为他继续休假，并不代表他不具有从事原来工作或者另行安排工作的能力，这个东西最好是去劳动能力鉴定部门做一下劳动能力鉴定，没有鉴定，就以他需要休假为由解除劳动合同是不妥的，但这个观点没有被仲裁或者法院采纳，法院采纳了用人单位的观点。那个时候无论是病假还是事假，都是一个请假行为，这个请假行为单位是有权拒绝和有权接受的，单位在请假过程中有自主的管理权限，可以拒绝劳动者说你要来上班，如果你来上班，至于你不能满足对工作上的要求，可以以不能够胜任工作为由解除合同，而不能以劳动者请假为由认定他不具有完成工作的能力。2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因时间关系，就讲这么多。&&
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