河北省秦皇岛市北戴河区人民检察院
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公司负责人伪造股权转让协议非法变更工商登记,侵占股权如何定性
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　　一、&&简要案情
　　犯罪嫌疑人杭某自2002年起在其继父任法定代表人的秦皇岛某有限公司工作。2004年起，其继父到外地居住，将公司业务交由杭某负责。2009年3月，杭某在其继父不知情的情况下，私自在有关文件上签名，将其继父持有的8%的公司股份变更至自己名下，并变更了工商登记。经评估某公司的净资产为40.87万元。
　　股份能否成为职务侵占罪的犯罪对象是焦点问题。
　　二、股份的性质
　　股份是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利的依据。基于股份享有的权利称之为股权。有以下权利：出席或委托代理人出席股东(大)会行使表决权、选举权和被选举权、依法转让出资或股份的权利、查阅公司章程、股东(大)会会议记录以及财务会计报告等有关资料的权利、股利分配权、公司终止后对公司剩余财产的分配权等权利。股权是一系列权利的组合体。刑法第九十二条“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”可以得出归个人所有的股份是刑法保护的财产的结论。
　　《公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”。第二十八条“…股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理财产转移手续”股权是由入股的财产所产生的，核心是对公司财产权利。股份可以成为个人财产，但股份不等同于对公司财产所有权，更不能直接对应公司的财物。
　　三、职务侵占罪的犯罪对象与此种情况的冲突
　　《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有…。”&犯罪对象“本单位的财物”是构成职务侵占罪的前提条件。对于股份是否为本单位财物，肯定说认为，按现代公司法理论及法律规定，股东个人将资产交给公司后，该财产与股东个人脱离，股东个人不再对该财产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立的支配权。也就是股东的财产权利所指向的“财物”是在公司控制之下，属于“本单位财物”,另有论述认为，因为单位基于某种原因而合法地占有、管理他人的财物，单位与财物的所有权人之间将形成某种合同关系，对该财物被损毁、灭失须承担相应的赔偿责任。这时，行为人的侵占行为虽不会给财物的所有人造成财产上的损失，但会给本单位财产造成损失，因为若该财物被侵占，本单位将无法返还财物，须以其自身其他财产承担返还责任。所以，行为人侵占这些财物，就等于侵占了本单位的财物；否定说认为，股份是股东出资的对价，应该归股东所有，公司对股份是不享有所有权的。因此，股权不属于《刑法》中所说的“本单位财物”。
　　四、法律和司法解释对此沉默
　　遍查法律法规，只找到了两个与之有关的司法文件，效力不高，聊胜于无。分别是《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》和《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》。《批复的意见》&“根据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞，占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定”这个批复是日法工委向最高人民检察院做出的。批复仅建议“适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定”而侵犯财产罪一章有14个条文，12种犯罪。股份需要登记才能生效，就算有股权证，盗窃、抢劫、诈骗等犯罪方式不能达到占有他人股份的结果；股份又非委托企业管理者保管的对象，不构成侵占罪。从犯罪手段看，只有职务侵占罪最为接近，但是如果不解决股份是公司财产的命题，适用职务侵占罪不完全合适。《批复的意见》“各种非法手段”实质上也只剩下本案的情形，不明确说明，不是不为而是不能。
　　《工作意见》是2005年6月发布的“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。…近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”这个文件比上一个具体明确，正好适用于本案。但是公安部无权制发司法解释性质文件，文中引用的“最高人民法院刑事审判第二庭”同样不具有司法解释权，效力不够。
　　五、司法实践先行
　　类似情况认定为职务侵占罪的判例，本人搜到三个。分别为（1）2006年合肥市检察院对周萍芳案的处理，对周萍芳侵占股权一事，公诉人认为，司法界对股权是否能成为犯罪对象尚存在争议，因此没有就这一项提起公诉；（2）新疆生产建设兵团农六师中级人民法院2007年审理的栗强华职务侵占案；（3）内蒙古鄂托克旗人民法院2009年审理的郝辛卯职务侵占案，后两案均作出了有罪判决。虽然掌握的案例信息不多，但是在2007年之后再没搜索到不认定为职务侵占的案例。笔者联系了新建生产建设兵团五家渠垦区检察院一审时的公诉人，拿到了相关文书。判决书认定“按现代公司法理论及法律规定，股东个人将资产交给公司后，该财产与股东个人脱离，股东个人不再对该财产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立的支配权。所以，作为非天源公司股东的栗强华，其非法侵占郑万朝、朱朝云30%的股份，直接侵害了公司的财产权（亦当然侵犯了郑、朱二人的股权），损害了公司的利益”。很明显，该判决认定股份为公司财产。
　　六、我的认识
　　（一）、从不同角度认识股份的财产性质
　　从股东的角度讲，股份可以成为刑法九十二条规定的个人财产，受到包括刑法在内的法律的保护。但是按照公司法第三条和二十八条的规定，公司财产虽来源于股东却脱离股东的实际控制，股份不直接对应公司的财产，只享有公司法规定的权利。公司是财产的权利主体，享有公司财产占有、使用、收益、处分的权利。从公司的角度讲，公司股份代表的是公司财产。公司对财产的权利是第一位的，股东是第二位的。因为公司法规定了财产和权利分配制度，造成公司财产在权利上分配上股东和公司的重叠和衔接。股份是公司财产还是个人财产本身就需要从不同角度去看，从两个角度分析得出的结论都是正确的。侵占股权的行为即侵害了公司的财物也必然侵害股东个人的财产，二者并行不悖。
　　（二）、罪刑法定问题。刑法的明文规定的行为模式是抽象的、本质的。而具体犯罪行为则是多种多样的，不可能也没有必要写入刑法。法无明文是指刑法条文没有规定该种行为模式为犯罪，而不是司法解释无规定。在存在有权解释的情况下必须遵守有权解释，没有有权解释的情况下，司法官员就要依据刑法解释的原则和方法进行解释，最后由法官运用自由裁量权进行判定该行为是否符合本条的规定。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》不是立法解释；《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》是“最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局”的，不是以最高法名义发布的，不是司法解释。但是二者前后衔接，对于判断如何在侵占股权的情况下正确适用法律有着重要的指导作用，除非有更充分的理由“最高人民法院刑事审判第二庭书面答复”是难以否定的。
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股权转让法律关系不以签订书面转让协议且工商变更登记为有效要件
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北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2009）二中民终字第09827号
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上诉人（原审被告）周兵，男，日出生，汉族，住北京市东城区东直门外大街42楼706号。
被上诉人（原审原告）张保卫，男，日出生，汉族，住北京市海淀区文慧园平房57号。
上诉人周兵因与被上诉人张保卫股权转让纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第29548号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官石东、李丽参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
张保卫在一审中起诉称：日，周兵与孙传庆出资设立北京村里人家餐饮有限公司（以下简称村里人家公司），各持有50％的股权。日开始，张保卫在村里人家公司工作。2003年1月，张保卫与周兵协商，周兵将其持有的村里人家公司10％的股权转让给张保卫。日，张保卫给付周兵15万元，周兵和村里人家公司给张保卫出具证明，证明从日起，张保卫持有村里人家公司10％的股权。日，周兵、孙传庆将村里人家公司转让给他人，这时张保卫得知村里人家公司和周兵未将张保卫受让股权事宜进行工商登记。因周兵的欺诈行为，张保卫受让股权进行投资后，却没有成为股东，周兵、孙传庆转让村里人家公司后，也没有退还张保卫投资款，张保卫起诉要求周兵返还15万元，并按银行存款利率支付自日至给付时止的利息。
周兵在一审中答辩称：张保卫所述其与周兵协商转让股权及给付股权转让款的情况属实，因为缺乏法律知识，所以没有办理工商变更登记。张保卫出资后，周兵和村里人家公司都给张保卫分红了，不同意张保卫的诉讼请求。
一审法院审理查明：村里人家公司成立于日，企业类型为有限责任公司，注册资本10万元，原股东及其出资为周兵出资5万元、孙传庆出资5万元。日，周兵和孙传庆将持有的村里人家公司的全部股权转让给陈锐，公司名称已更改为北京新村里人家餐饮有限公司。
自日起，张保卫在村里人家公司工作。2003年1月，张保卫与周兵协商一致，周兵将其持有的村里人家公司10％的股权转让给张保卫，张保卫给付周兵15万元股权转让款。日，周兵给张保卫出具证明，内容为&村里人家公司周兵转让张宝卫（张保卫）股份合计15万元，时间日起，占有股份10％&。村里人家公司在证明上加盖了公章。但之后村里人家公司并未办理股东变更登记。
本案一审审理时，周兵提交3张签有张保卫名字的收条，证明2003年至2005年期间，周兵和村里人家公司给付过张保卫分红。张保卫否认这3张收条上张保卫的名字系其本人所签，但不申请进行笔迹鉴定。
一审法院判决认定：张保卫与周兵之间的股权转让法律关系合法有效，张保卫履行给付股权转让款的义务后，周兵应将股权交付张保卫。周兵未将股权交付张保卫，村里人家公司未将张保卫登记为股东，现在周兵已将其持有的村里人家公司的股权转让给他人，已不可能将股权交付张保卫，张保卫要求周兵退还股权转让款的诉讼请求合法有效，依法应予支持。因周兵提交的3张收条证明其曾给付张保卫分红，张保卫虽不认可收条上张保卫的名字系其本人所签，但又不申请笔迹鉴定，一审法院认定收条系张保卫本人所签，张保卫因其给付周兵15万元出资款而取得分红，获得了利益，而现在张保卫要求周兵返还15万元，还要求周兵支付利息，对张保卫索要利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、周兵于本判决生效后十日内返还张保卫十五万元。二、驳回张保卫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
周兵不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。周兵的主要上诉理由是：一审法院认定法律关系错误，一审法院认定事实不清，适用法律错误。据此请求二审法院依法撤销一审法院判决，予以改判，诉讼费用由张保卫负担。
张保卫服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有村里人家公司的工商登记材料、周兵出具的证明、签有张保卫名字的3张收条及当事人的当庭陈述在案佐证。
本院认为：周兵与张保卫经协商一致由周兵将其持有的村里人家公司部分股份转让给张保卫，张保卫亦按约支付了相应的股权转让款，但周兵并未向工商行政管理部门办理股权变更手续，并在嗣后又将其持有的全部股份转让给他人并办理了工商变更手续，为此周兵应将前期收取的股权转让款返还给张保卫；鉴于张保卫曾领取过村里人家公司的部分分红，获得了利益，因此张保卫要求给付利息的请求不应予以支持。故对于周兵的上诉理由和请求，本院不予支持。一审法院对本案所作判决并无不当，应予维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千六百七十六元，由周兵负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费三千三百元，由周兵负担（已交纳）。
本判决为终审判决。&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长&&&&巩旭红
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理审判员&&&&石&&东
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理审判员&&&&李&&丽
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二00九 年 六 月 十七 日
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&&&&李小嘎
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非居民企业股权转让在工商变更后能事协议撤销？
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请教大家一个税务问题，情况是这样的：一个在香港的非居民企业向一个内资企业转让在境内的一个地产企业股权，股权转让已作工商变更登记，但转让款未支付，协议约定转让后一年内支付股权转让款，并由境内企业支付款项时代扣代缴税款。现双方准备协商撤销股权交易。请问下，如此工商能否根据双方协议摊销恢复原来的股权登记；另外，在税务上已经作了股权交易合同登记备案的，可否依据协议再备案，不用缴纳原备案时应缴纳的税款。拜托，有遇到过的吗？结点建议……
本帖最后由 caoyubb 于
11:10 编辑
根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（国税发〔2009〕3号）第七条，扣缴义务人在每次向非居民企业支付或者到期应支付本办法第三条规定的所得时，应从支付或者到期应支付的款项中扣缴企业所得税。本条所称到期应支付的款项，是指支付人按照权责发生制原则应当计入相关成本、费用的应付款项。
根据《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）规定，非居民企业直接转让中国境内居民企业股权，如果股权转让合同或协议约定采取分期付款方式的，应于合同或协议生效且完成股权变更手续时，确认收入实现。
首先，变更后一年再代扣代缴就不合规吧。。。
楼主这种情况，有两条可能性，一是认定合同已经履行完成，之后的撤销实际上是第二次转让行为，已缴纳税款不予退还。二是主张合同尚未履行，撤销股权转让行为。
具体怎么整，要和你们主管税务机关好好说道说道。
能否考虑通过法律诉讼，以法院的的判决来撤销原转让协议呢？
谢谢楼上的回复。由于股权转让款没有支付，也没有到原来约定的付款期，所以股权交易税款也没有扣缴，股权交易仍是没有完成，可否向工商税务部门报送相关撤销股权交易的资料，重新变更登记或税务撤销备案？
谢谢楼上的回复。由于股权转让款没有支付，也没有到原来约定的付款期，所以股权交易税款也没有扣缴，股权交 ...
问题是你工商那边是否已经完成变更了？如果工商已经完成变更，一般来说税务也要随之变更，至于你说的撤销，会视同于再次变更的。
不可以。股权的市场价值一日千里，第一次转让生效日与所谓的撤销日之间的股权价值可能变化很大。此为其一。其二，股权转让登记即为生效，再次登记，只能算两次交易。
嗯，回复的有道理，谢谢。
根据国税函［2010］79号，股权变更手续完成，已经确认收入的实现，合同没履行并不影响缴纳税款的义务，参考总局《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔号），工商变更后，转让行为已经完成，双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的所得税应不退还。
根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（国税发〔2009〕3号）第七条，扣缴义务人在每次向非居民企 ...
如你提供的国税发[2009]3号第七条，不是不具备“应从支付或者到期应支付的款项中扣缴企业所得税”的条件的嘛。所有按2011公告24号，“合同或协议生效且完成股权变更手续时，确认收入实现”这是对非居民企业而言的，并非说此时就是扣缴企业所得税了。我这样理解对吧
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