对《当事人的陈述申辩意见是否成立？》一文的讨论意见
对《当事人的陈述申辩意见是否成立？》一文的讨论意见
&&& 案情回放
&&&&5月31日，本版刊登了《当事人的陈述申辩意见是否成立？》一文。文章所述案情为：某县工商局根据成都市国泰实业有限责任公司的举报，依法查处了当事人袁某销售侵犯国泰九九注册商标专用权商品一案。在行政处罚告知阶段，袁某陈述申辩称：自己2008年秋下岗后经济困难，于是开业经营副食门市，经营规模小，营业额低；自己缺乏辨别假冒商品的能力和经验，也不知道所购进的国泰九九莎麦鸡精属于侵权商品。某县工商局在处罚决定书中写明：“当事人的副食门市面积20平方米，所售商品数量不多；当事人不是故意购进侵犯国泰九九注册商标专用权的莎麦鸡精进行销售，对假冒商品的鉴别能力确有不足，故对当事人提出的陈述申辩理由予以采纳。”
&&&&原文作者认为，袁某的陈述申辩并无不妥，但是否采纳袁某的陈述申辩意见，应该放在行政处罚告知之后，而不是在案件定性认定部分。袁某的陈述申辩意见不能作为减轻、从轻处罚的情节。商标侵权案件是以非法经营额为裁量标准的，至于经营规模、经营数量等，一般不会对案件产生多大影响。同时，查处商标侵权案件不需要考虑当事人是否有故意等主观方面的因素，行政处罚案件中主观因素是无法取证和认定的。
&&&&讨论意见
&&&&（一）
&&&&2001年修正的《商标法》第五十二条第（二）项明确规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属商标侵权行为，没有再要求销售者主观上“明知”。销售者主观上是否明知，虽不影响商标侵权行为的认定，但影响销售者应承担的法律责任，影响对其行政处罚的裁量。
&&&&《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”中国人大网所载的《商标法释义》，对第五十六条作了如下立法背景说明：“在现实经济生活中，有的商品销售者通过合法渠道获得某商品，由于自身不具有相关专业知识，不知道该商品为侵犯注册商标专用权的商品，而在市场销售。在这种情况下，要求销售者承担赔偿责任，不符合民法保护善意第三人的原则精神。因此，增加了第三款规定。”
&&&&根据《商标法》第五十三条、第五十四条及《商标法实施条例》第五十二条的规定，工商机关对商标侵权行为实施行政处罚时，“并可处以罚款”。也就是说，是否作罚款处罚，工商机关可依法裁量，不是“必须”罚款。对于主观上确实不知道所售商品侵权，客观上能够证明自己是合法取得该商品并如实说明提供者的销售者，既然在民事责任上，法律都不要求其承担赔偿责任，那么行政处罚也应依法从轻。因此，工商机关在查处销售侵犯注册商标专用权的商品案件时，务必查清当事人主观上是否明知，是否具备法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，确保行政处罚公正、合理。
&&&&证明当事人的主观过错，有执法难度，但并非无法证明。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第九条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的，
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的，
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的，
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
&&&&工商机关在查处销售侵犯注册商标的商品案件时，也可参照该司法解释，核实并综合考量被侵犯的注册商标的知名度和显著性、侵权标志与被侵犯的注册商标的相同近似度、侵权商品的质量状况及其标注信息、侵权商品的进货渠道和进货价格、当事人的专业知识技能状况等因素，准确认定当事人主观上是否明知。同时，涉嫌销售侵权商品的当事人也应当积极提供证据，证明自己符合《商标法》第五十六条第三款所列情形，否则不能以此为由要求从轻或减轻处罚。工商机关在执法时，要依法告知并充分保障案件当事人行使相关陈述申辩与质证的权利。
&&&&《行政处罚法》第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第四十一条则明确规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。
&&&&就本案而言，如果当事人袁某主观上确实不知道所售商品为侵权商品，且能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，就具备法定从轻处罚情节，工商机关应当依法予以从轻处罚。如果当事人确实经济困难、涉案经营额低，则属酌定的从轻处罚情节，工商机关可综合考量决定是否予以从轻处罚。当事人申辩自己经济困难、经营规模小、缺乏识假能力、主观上确实不知道所售商品为侵权商品等理由时，工商机关应当复核其申辩事项的真实性、关联性和合理性，依法决定是否采纳其申辩意见，并在说理式行政处罚决定书中介绍当事人陈述申辩情况、复核处理情况、采纳或不采纳当事人申辩意见的理由。
&&&&如果涉案侵权假冒鸡精与真品鸡精包装基本相同，进货渠道正常合法，进货价格正常合理，以本案当事人的能力确实难于识别假货，也没有证据足以证明当事人主观上明知或应知的，就应当认定当事人主观上确实不知道，依法采纳其申辩意见予以从轻处罚。如果有证据足以证明当事人主观上明知应知，或者当事人不能证明涉案商品的合法来源的，就应认定当事人此申辩事项不成立，或者此从轻处罚理由不成立。
&&&&说理式行政处罚决定书的制作，关键要讲究文理，要能说清事理、法理和情理。在此前提下，应鼓励各具特色的说理文书，不必过分拘泥于文书格式，更要防止说理式处罚文书“千案一面”。本案的告知情况、复核采纳当事人陈述申辩意见情况，也应允许不同的说理方式。既可在处罚决定书的案件事实部分，直接介绍当事人陈述申辩的相关事项是否属实，并在定性处罚部分，对是否采纳当事人申辩意见进行阐述，说明相关理由及依据；也可在案件事实、证据及证明对象部分之后，定性处罚部分之前，专设处罚告知及当事人陈述申辩部分，具体阐述处罚告知情况、当事人陈述申辩情况、复核采纳情况及其理由，并与定性处罚部分呼应。当然，还可有其他的说理方式，只要能够说清事理、法理和情理，合乎文理，就不会损害处罚决定书的严肃性。□黄璞琳
&&&&（二）
&&&&行政处罚只需依据当事人客观上有违反行政管理秩序行为的证据，不需取得其主观上有无故意或过失的证据。即使当事人是被胁迫的，也只能作为从轻或者减轻行政处罚的情节，不能免除处罚。但是，当事人在违法行为中是否具有主观故意，是行政机关在行政处罚自由裁量中应当予以考量的因素和情节。《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是当事人合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
&&&&具体到本案，笔者认为，袁某的陈述如“下岗后经济困难”、“缺乏辨别假冒商品的能力和经验”等，属于《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”证据。问题的关键是，工商机关必须认真复核当事人提出的事实、理由和证据。当事人是不是下岗职工，可以到社区调查了解，也可以要求当事人提供下岗证明；“经营规模小，营业额低”，工商执法人员在现场即可一目了然。至于当事人是否具有主观故意，可以从几个方面核实和查证：1.当事人是初犯还是累犯。2.要求当事人提供发票、付款凭证及其他证据以证明涉案侵权商品是通过合法途径取得的。3.
要求当事人说明涉案侵权商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，逐一查实。经过复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，工商机关应当予以采纳。
&&&&在工商机关制作的行政处罚决定书中，应当将当事人是否行使、如何行使陈述、申辩权，以及陈述、申辩的内容加以表述，并说明工商机关采纳或者不予采纳的理由。在没有当事人正式的陈述、申辩和听证意见的情况下，工商机关也应将其在行政处罚案件调查过程中的相关意见加以总结表述，如当事人的认识态度、悔改表现等。
&&&&如果工商机关采纳当事人袁某的陈述申辩意见，笔者认为，应当在行政处罚决定书中作如下表述：“根据以上证据和事实，我局认定当事人销售的国泰九九莎麦鸡精为假冒国泰九九注册商标专用权的商品，当事人的行为构成了《商标法》第五十二条第（二）项规定的‘销售侵犯注册商标专用权的商品的’行为。
&&&&“2011年&月&日，我局向当事人送达了&工商告字〔2011〕第&&号行政处罚告知书，当事人在法定期限内以口头（书面）形式提出陈述申辩意见：1.
当事人2008年秋下岗后经济困难，于是开业经营副食门市，经营规模小，营业额低；2.
当事人缺乏辨别假冒商品的能力和经验，也不知道所购进的国泰九九莎麦鸡精属于侵权商品，请求从轻或者减轻行政处罚。
&&&&“经复核并查证：1.当事人于2008年下岗后，为维持生计而开设一家20平方米的副食门市；2.当事人自2008年开展经营活动以来，从未有违法行为的记录；3.
当事人提供了发票、付款凭证等证明该侵权商品是通过合法途径取得的；4.当事人提供了该侵权商品的出卖方的姓名、名称、住所，并且被查实。
&&&&“经研究，我局认为，当事人在陈述申辩中提出的事实、理由以及证据成立，予以采纳。”
&&&&反之，如果工商机关对当事人袁某的陈述申辩意见不予采纳，也应当在认真复核以后，即证明当事人提出的事实、理由以及证据不成立的情况下，在行政处罚决定书中说明不予采纳的理由。
&&&&□夏绩惠
&&&&（三）
&&&&根据《商标法》及《商标法实施条例》的规定，商标侵权行为不以主观故意为必要条件，主观故意非案件定性的考虑因素，因此在案件定性时不需对此加以说明。
&&&&《行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”在案件定性之后，对当事人拟定行政处罚，是行政执法人员行使自由裁量权的过程。主观故意作为违法行为的情节，可以作为行政处罚自由裁量考量的因素。在《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》里，违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的，由于残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的，都可以依法从轻处罚。
&&&&从案件材料看，本案当事人提出了“下岗后经济困难”、“自己缺乏辨别假冒商品的能力和经验”等理由，却未明确要求从轻或减轻处罚。执法人员应当向当事人了解具体的申辩意见后，依法作出是否予以采纳的决定。
&&&&传统的行政处罚决定书没有要求写入当事人的陈述申辩意见。现在全面推行了说理式行政处罚文书，当事人提出的陈述申辩意见及对当事人的陈述申辩意见采信与否的理由，都可以在行政处罚决定书中叙述清楚。按照规范写作要求，行政处罚决定书应包括案件来源、当事人的基本情况、违法事实、证明违法事实的证据列举、处罚告知情况及当事人的陈述申辩意见、案件定性、自由裁量理由、处罚依据及处罚决定等部分。在行政处罚告知情况之后，当事人未提出陈述申辩意见或举行听证要求的，可表述为“当事人在法定期限内未提出任何陈述申辩意见，也未提出举行听证要求”。当事人提出了陈述申辩意见或举行听证要求的，应将当事人提出的陈述申辩意见或举行听证会的情况及当事人在听证会上提出的陈述申辩意见写明，并对当事人的陈述申辩意见采信与否说明理由。
&&&&□黄晓莉&&黄晓芸
&&&&（四）
&&&&《商标法实施条例》第五十条将“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为”定性为侵犯注册商标专用权的行为。查处此行为不仅要收集当事人客观上实施提供便利条件的行为的证据，还要收集当事人主观故意的证据。可见，当事人是否故意等主观因素有时关系到商标侵权行为的定性。
&&&&《行政处罚法》及《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，当事人有“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”、“能够主动改正或者及时中止违法行为的”，应当或可以依法从轻或者减轻行政处罚。另外，该《指导意见》还规定了正确行使处罚裁量权应当遵循的基本原则，其中对“综合裁量原则”表述为“工商行政管理机关在行使处罚裁量权时，要综合、全面考虑案件的主体、客体、主观、客观及社会危害性等具体情况进行裁量，不能偏执一端，片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚”。因此，当事人的主观过错因素也是查处商标侵权案件自由裁量时应考虑的因素。
&&&&根据《商标法》第五十三条的规定，工商机关可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解。第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。可见，当事人的主观过错因素还会影响商标侵权纠纷调解时是否承担赔偿责任。
&&&&《商标法》第五十九条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”因此，当事人的主观过错因素还是案件是否移送司法机关处理的关键。
&&&&虽然《商标法》对大部分商标侵权行为的定性处理未考虑当事人的主观因素，但结合上述几种情况，笔者认为，在查处商标侵权案件时应当了解当事人是否存在主观过错，以便于案件定性、自由裁量、调解和移送工作。可以从以下几个方面确认当事人是否具有主观故意：
一是更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；
二是同一商标侵权违法事实受到处罚后重犯的；
三是商标侵权行为事先已被警告，而不改正的；
四是在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；
五是案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；
六是有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；
七是其他可以认定当事人故意的。
&&&&听取当事人的陈述申辩是行政机关的法定义务。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条的规定，在违法行为调查终结，经法制机构核审、行政机关负责人批准后的行政处罚告知阶段，当事人享有陈述申辩权。本案中，当事人袁某在行政处罚告知阶段进行陈述申辩，工商机关应当采纳，同时结合案情准确定性，正确行使处罚裁量权。
&&&&某县工商局应当在处罚文书中写明：“当事人袁某销售侵犯国泰九九注册商标专用权商品的行为，构成《商标法》第五十二条第（二）项所称侵犯注册商标专用权的行为。鉴于当事人对假冒商品的鉴别能力确有不足，没有侵权的主观故意且违法行为轻微，因此，本局从法律目的及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等方面综合裁量，认定当事人的行为符合《行政处罚法》和总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中关于从轻处罚的情形，故本局对当事人提出的陈述申辩理由予以采纳。”□申鹏飞
&&&&（五）
&&&&根据《商标法》第五十二条第（二）项的规定，只要销售侵犯注册商标专用权的商品，就属于商标侵权行为，应依法予以查处。这样规定是为了更有力地打击商标侵权行为，保护商标权利人的合法权益。《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”说明主观过错不同，承担的法律后果也有区别。但是，由于主观认识是行为人的一种内心活动，因此需要行政执法机关客观公正、全面准确地调查取证。从本案的实际情况看，工商机关应当根据当事人的陈述申辩，调查当事人销售的侵权商品的进货渠道，进货价格是否明显低于正常市场价格，是否履行了索证索票义务，是否依法建立了食品进销货台账，据此判定当事人的主观过错程度，并在处罚决定书中根据调查取证情况予以表述。
&&&&对于当事人“下岗后经济困难、”“经营规模小”等陈述申辩，工商机关可以采纳。国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三点规定，由于残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的，可以依法从轻处罚。对于当事人“缺乏辨别假冒商品的能力和经验，也不知道所购进的国泰九九莎麦鸡精属于侵权商品”的陈述申辩，则要根据调查的情况作出认定。如认定情况属实，结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十三条的规定，可以在处罚决定书中作如下表述：本局在告知当事人拟作出的行政处罚后，充分听取了当事人的意见，对当事人所提出的事实、理由和依据，进行了认真复核；经复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立，本局予以采纳。□耿树生
&&&&（六）
&&&&我国现行《商标法》及《商标法实施条例》在列举商标侵权行为时，除在“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”这一特殊商标侵权行为中规定了主观故意要件外，对其他商标侵权行为并无明确的主观过错要件之要求。因此，查处商标侵权案件时，通常无须考虑当事人主观上是否确实存在过错，也不需要证明当事人对其所实施行为的性质有明确认识。
&&&&《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”可见，对于主观上无过错而销售侵权商品的行为人，可免予承担赔偿责任。但是，这里豁免的仅仅是民事赔偿责任，并非不构成商标侵权。
&&&&就本案而言，对于当事人袁某所提及的“不知道所购进的国泰九九莎麦鸡精属于商标侵权商品”的申辩理由，可在处罚决定书中定性部分表述为：“鉴于主观故意并非《商标法》第五十二条第（二）项所指的商标侵权行为的构成要件，故当事人袁某‘不知道所购进的国泰九九莎麦鸡精属于商标侵权商品’之申辩理由，并不影响其销售商标侵权商品行为的成立，本局对该申辩理由不予采纳。”
&&&&对当事人袁某所提“经营规模小，营业额低”之申辩理由应予采纳。在处罚决定书中自由裁量部分，可将采纳理由表述为：“经查证，当事人袁某的副食门市面积仅20平方米，所售侵权商品数量也不多。因此,其‘经营规模小，营业额低’之申辩理由成立，依据《行政处罚法》第三十二条第一款之规定，本局对该申辩理由予以采纳。结合《行政处罚法》第四条第二款‘设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当’之规定，本局决定对当事人袁某酌情给予从轻处罚。”
&&&&□袁夕康
&&&&（七）
&&&&《商标法》在2001年修订时，关于销售假冒注册商标商品的行为的条文，取消了“明知”的主观要件。有人据此得出查处商标侵权案件无须考虑当事人的主观过错的结论，笔者认为是错误的。
&&&&《商标法》修订时，将销售假冒注册商标商品行为的“明知”删除，其立法本意是为了更好地保护注册商标专用权。根据《刑法》规定，销售假冒注册商标商品行为如果构成假冒注册商标罪，主观故意是必须的构成要件。根据《行政处罚法》公平、公正及过罚相当原则，销售“不知”是侵犯注册商标专用权商品的行为相比较“明知”而言，应当从轻处罚。
&&&&本案当事人陈述申辩的“经济困难，经营规模小”等意见，笔者认为可以采纳。最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第三点第（二）项指出，自由裁量权的行使，要从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。笔者认为，在讲究以人为本，构建和谐社会的现实背景下，对于初次违法的老年人、残疾人、下岗工人、务工农民及其他生活困难人员，适用从轻或减轻行政处罚，和上述规范自由裁量权行使的立法精神是一致的，也符合《行政处罚法》公平、公正及教育与处罚相结合的原则。
&&&&对于如何表述当事人的陈述申辩，《行政处罚法》没有明确规定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十六条规定，行政处罚决定书的内容包括采纳当事人陈述申辩的情况及理由。参照各种法律文书的格式，笔者认为这部分内容在行政处罚决定书中的定性之后、处罚依据及内容之前表述更妥，表述的方式可先引用当事人陈述申辩内容，再阐述行政机关采纳与否的理由及依据。
&&&&□郑向洪
&&&&（八）
&&&&根据《商标法》的规定，商标侵权行为的构成适用无过错原则。即侵权行为人是否具有主观过错对商标侵权行为定性并无影响，只要行为人实施了商标侵权行为，就要承担侵权责任。
&&&&虽然主观过错不是商标侵权行为的构成要件，但在工商机关查处商标侵权案件，并作出行政处罚决定时，应根据侵权行为人是否存在主观过错区别对待。侵权行为人实施商标侵权行为，其承担的行政责任主要有：
1.由工商机关责令立即停止侵权行为。
2.没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具。
3.罚款。工商机关作出前两项处罚决定，不考虑行为人主观上是否有过错，但罚款处罚决定的作出，则应在充分听取行为人陈述申辩的基础上，权衡案件规模、经营数量及行为人主观过错等因素。
&&&&在本案中，案件规模及经营数量显而易见。侵权行为人是否存在主观过错，就本案而言，袁某可以主动提供有利于自身的证据，以支持其陈述申辩，工商机关可以决定是否采纳袁某提出的观点或证据。
&&&&对于袁某是否存在主观故意，可综合以下几方面因素来判断：
1.违法主体的综合情况。包括侵权行为人的工作经历、阅历等。袁某称自己是下岗职工，他是从什么单位下岗的，是否有经营副食品的经验？此类副食品门市部虽然工商登记为个人经营，实质上多为家庭经营，袁某的家庭成员中是否有经营副食品的经验？笔者以为，至案发时袁某业已经营副食门市3年多了，应当积累了一些辨别真假的经验。
2.被侵权商品和商标在当地的知名度、市场份额、消费者满意度等。
3.商品价格和进货源头。包括侵权商品的进销价格，被侵权商品与侵权商品的价格差。袁某购入并销售假冒国泰九九莎麦鸡精，是低买低卖，还是低买高卖，又或者是真的上当受骗结果高买高卖？袁某是从有资质的经销商手中购进该批商品，还是在集贸市场上购买？
4.侵权产品与被侵权产品的品质差距。可以通过被侵权人成都市国泰实业有限责任公司了解相关情况。
&&&&□王　燕　时良好
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