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反垄断法视野中的低于成本价销售行为
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　　[提 要]反垄断范限制竞争的低于成本价销售行为虽然在一定程度上限制了市场主体的经营自主权，但却维护了竞争机制，有利于实现社会整体利益最大化。本文试图从现有的规定出发来研究反垄断法规范低于成本价销售行为的一些具体问题，揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为，而只是禁止具有市场支配地位或者经济优势的企业从事目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为，防止竞争执法机构陷入禁止所有低于成本价销售行为的执法误区。
　　[关键词]反垄断法，低于成本价销售行为，掠夺性定价行为，规范
　　当某些经营者竞相推出超低价的商品，进行激烈的竞争进而引发了购物秩序混乱的情况不断发生时，有人呼吁政府对市场主体的低于成本价销售行为进行严格的管制，但也有人认为，市场竞争中的经营者拥有对自己经销商品的自主定价权，政府不应该进行干预。这些纷繁复杂的市场竞争行为引发了我们对于反垄断法如何规范低于成本价销售行为问题的思考，同时竞争执法机构也同样面临如何对低于成本价销售行为进行执法的问题。
　　本文试图从现有的法律规定出发来研究反垄断法规范低于成本价销售行为的一些具体问题，揭示出反垄断法并不是禁止所有的低于成本价销售行为，而只是禁止具有市场支配地位或经济优势的企业从事目的在于限制竞争，行为后果已经限制或可能限制竞争的低于成本价销售行为。
　　一、企业的自主定价权与反垄断法
　　自主定价权是法律赋予市场主体的经营自主权，市场主体将商品或服务的价格确定在成本之下的定价行为本身是其自主定价权的表现。反垄断法在试图规范市场主体的低于成本价销售行为时在一定程度上也是对企业经营自主权的限制，这种公权力对企业经营自主权的限制如果没有充分的法律依据，会构成对企业经营自主权的不当干预和侵害。
　　准确来讲，市场主体的自主定价活动是市场经济中的微观经济活动，距离政府的宏观调控行为是比较远的，但如果市场主体的微观经济活动影响了竞争机制的运行，这种对竞争构成伤害的行为又无法依靠市场机制本身来解决时，就有了政府干预和参与的必要。例如，如果一个经营者采取“自杀式”的定价行为，由于其无法满足投资者营利最大化的需求，由于其本身毫无效益可言，最终不会有什么市场收获，这样的行为会因不符合市场的理性而被市场竞争所抛弃，许多低于成本价销售行为依靠市场机制本身就把他解决了。但是，市场机制对另外一些低于成本价销售行为却是无力调控的，例如，经营者从事低于成本价销售行为的目的不是为了从销售行为中获利而是为了将竞争对手从市场中排挤出去，当这样的经营者本身又有足够的财力作支撑的时候，那么他的行为就构成了对竞争的限制和损害，这种具有经济优势的企业以低于成本的价格来掠夺市场，排挤竞争对手的行为又是经济实力较弱的市场主体无力抗拒的，消费者、购买者也因为买到了物超所值的商品而欣喜若狂，无意对这种行为提出质疑，在这样的情形下，市场机制本身对这类限制、损害自由竞争的低于成本价销售行为就是无能为力的，拥有强大公权力的政府就必须发挥维护竞争的作用。
　　政府虽然需要对市场机制无法控制和调节的限制竞争的低于成本价销售行为进行干预，但政府在行使公权力时又必须依法进行，政府维护自由、公平竞争的权力来源、权力行使的程序就是反垄断法。反垄断法规范限制竞争的低于成本价销售行为虽然在一定程度上限制了某些市场主体的经营自主权，但却在更大的程度上维护了市场经济赖以发展的竞争机制，在更高的层面上实现了社会整体利益最大化。
　　二、现行法律对低于成本价销售行为的规范
　　国外的竞争法在规范低于成本价销售行为时，是将其作为掠夺性定价行为来进行规范的。我国《反不正当竞争法》将低于成本价销售行为作为一种不正当竞争行为来进行规范，尽管从低于成本价销售行为的本质分析，该行为不是典型的违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，而是一种目的在于排挤竞争对手，减少竞争压力甚至控制市场的限制竞争行为，应该属于反垄断法的调整对象，但由于我国《反垄断法》还没有出台，我国的《反不正当竞争法》就调整了部分本应由《反垄断法》调整的限制竞争行为。
　　（一）国外法律对低于成本价销售行为的规范
　　国外竞争法禁止无正当理由而将商品或劳务以低于成本价连续在市场上供应的掠夺性定价行为，因为这种定价行为可能会将竞争者排挤出市场或者吓退欲进入该市场的潜在竞争者，但低于成本价销售行为并不一定就是掠夺性定价行为。
　　美国反托拉斯法没有专门规范掠夺性定价行为的法律，而是将掠夺性定价行为作为价格歧视行为的一种特殊情形来进行规范的。美国对掠夺性定价行为进行规范的法律主要是《罗宾逊-帕特曼法》第2条，即“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售、或以不合理的低价出售，是非法的。任何人违反上述规定，将处以不超过5000美元的罚金，或不超过1年的监禁，或两者并用。”此外，《谢尔曼法》第2条关于图谋垄断的规定也适用于掠夺性定价行为。
　　欧盟竞争法将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现，相应的法律规范主要是《欧共体条约》第86条对滥用市场优势地位行为的禁止性规定，其中（a）款“直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的”的规定可以看作是对掠夺性定价行为的规范。
　　德国的《反对限制竞争法》将掠夺性定价行为视为滥用市场优势地位行为的一种具体表现形式，第20条第4项规定，企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍中小竞争者。这里的不公平阻碍是指一个企业并非临时性地以低于成本的价格提供商品或者服务，但具有实质上合理理由的除外。
　　（二）我国法律对低于成本价销售行为的规范
　　我国规范市场主体低于成本价销售行为的法律主要是1993年的《反不正当竞争法》和2003年国家发展改革委员会制定的《制止价格垄断行为的暂行规定》。
　　我国《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品”。有学者认为该条关于低于成本价销售行为的目的是排挤竞争对手的规定没有任何实质意义，行为主体的目的本身在实务中也缺乏认定的具体的标准[1].但本文作者认为，关于低于成本价销售行为目的的法律规定恰恰体现了我国《反不正当竞争法》规范低于成本价销售行为的立法目标与规范典型的不正当竞争行为存在明显的不同，规范的目的是为了维护有效的竞争。由于不是任何市场主体的低于成本价销售行为都能影响竞争，限制竞争，因此法律在对低于成本价销售行为进行规范时就不能仅从行为本身出发，还必须要考虑低于成本价销售行为的目的、后果等要件。
　　我国国家发展改革委员会制定的《制止价格垄断行为的暂行规定》是我国《反垄断法》的先行法，其中第7条规定：“经营者不得凭借市场支配地位，以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销，或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价，使商品市场销售价低于商品自身成本。”该条规范低于成本价销售行为的目的不是为了规范价格行为而是为了维护竞争，是从禁止滥用市场支配地位的角度来规范低于成本价销售行为的。
　　三、反垄断法规范低于成本价销售行为的具体问题研究
　　（一）反垄断法禁止部分而不是全部的市场主体从事的低于成本价销售行为
　　不是所有市场主体的低于成本价销售行为都是反垄断法禁止的。反垄断法在对垄断行为或限制竞争行为进行调整时，有时会造成一种错误的印象，那就是某种行为一旦成为反垄断法规范的行为，那任何主体从事这种行为都是绝对不允许的。但从反垄断法的立法目的出发，我们会发现事实的情况并非如此，反垄断法只禁止特定的市场主体在特定的情况下可能损害或限制竞争的行为，并且这种禁止还有例外的规定。反垄断法的目的是要实现社会整体经济利益的最大化，如果某市场主体的行为对竞争的影响很小，反垄断法就没有对其进行规范的必要。而什么样的市场主体在造成何种后果的情况下所从事的何种行为需要法律进行规范则是反垄断法要研究的重点。
　　传统的观点、媒体的宣传有时也认为任何主体从事低于成本价销售行为都是竞争法所不允许的行为，这种看法和舆论导向是错误的。竞争法是否禁止低于成本价销售行为关键要看该行为的目的和对竞争的影响。
　　反垄断法不关注不具有优势地位的企业从事的低于成本价销售行为。因为不具有经济优势的市场主体由于本身没有能力影响和控制市场，即使其从事了低于成本价销售的行为，也会因为市场主体本身力量的弱小而无法对市场竞争构成限制和影响。因此，一般的市场主体的低于成本价销售行为就是市场主体的经营决策行为，行为造成的所有后果尤其是与企业营利最大化目标背道而驰的后果将由市场主体自身承担，反垄断法鉴于一般市场主体的低于成本价销售行为并没有损害和限制竞争而对其并不加以规范。
　　反垄断法必须规范具有市场支配地位或经济优势地位的企业从事的低于成本价销售行为。因为从事低于成本价销售行为的主体不是一般的市场主体，而是具有市场支配地位或经济优势的企业的话，那么情况就完全不同。具有市场支配地位和经济优势的企业实施的低于成本价销售的行为由于企业本身对市场的控制力，该行为对竞争会产生极大的影响，当具有市场支配地位或经济优势的企业从事低于成本价销售行为时，实际上市场障碍已经形成，其他主体因为该市场的价格无利可图已经不会进入该市场，而该市场原有的竞争者则由于低于成本价销售行为的存在而进退维谷，如果也同样从事低于成本价销售行为，由于资本不如具有市场支配地位或经济优势的企业实力雄厚而无法承担亏损的风险，如果不同样从事低于成本价销售行为，则原本拥有的市场份额会不断丧失直至没有立足之地。因此，当具有市场支配地位或经济优势的企业从事低于成本价销售行为时，市场正常的竞争无法充分、有效地展开，对竞争进行维护的反垄断法才必须对这种行为进行规范。
　　反垄断法为了实现维护竞争的目标规范是具有市场支配地位或经济优势的市场主体的低于成本价销售行为，而对其他市场主体的低于成本价销售行为通常不进行规范。例如，居民小区的小超市一般不会低于成本价来销售商品的，因为低于成本价销售商品，超市就失去营利的目的和动力，即便从事这种行为对竞争的影响是很小的但对自己利益的损害却是很大的，小超市通常不会做这种得不偿失的事情，即便是做了，对竞争的影响也是微乎其微的。，反垄断法就没有对其进行规范的必要，但如果是一个在当地具有市场支配地位的大型超市长期从事低于成本价销售的行为，那就可能使其他的超市遇到无法进行竞争的障碍，竞争就无法自由、公平地进行，反垄断法就有了对其进行规范的必要。
　　（二）成本价的界定
　　市场主体的销售行为是不是低于成本价涉及到成本价界定的问题。自由而公平的竞争本身是允许或鼓励市场主体进行成本竞争的，能够以小的成本提供同质量的商品或服务一定是经营者本身采用了更先进的技术，更科学的管理制度，成本的竞争优势代表了社会生产力发展的方向，是反垄断法应该鼓励的行为。因此，规范低于成本价销售行为最关键的问题是成本价的界定标准，这里的成本价不仅是非常难以举证证明的，因为每个经营者的成本价是多少是这个经营者的商业秘密，而且在确定这个标准时要注意因为标准的确定太过宽松而保护落后，打击先进。
　　关于成本价的界定问题，美国的阿瑞达和特纳教授提出了一个检验掠夺性定价行为的标准[2]，即如果企业的定价低于可合理预见的平均可变成本，即构成掠夺性定价。由于企业的平均可变成本难以计算，他们主张用边际成本代替平均可变成本。虽然阿瑞达-特纳规则引起了许多争论，如波斯纳提出了长期边际成本规则，威廉姆森提出了产量限制规则，博克提出了无需建立反掠夺性定价的法律规则，乔斯科和科沃瑞克提出了结构与行为的两步分析规则，但美国法院在对掠夺性定价行为进行判决时，仍然倾向于采纳阿瑞达-特纳规则。
　　而在AKZO一案中[3]，欧盟委员会认为，阿瑞达-特纳规则在欧盟并不完全适用，因为该规则是建立在对企业经济效益采取静态和短期考察的基础上，而欧盟的竞争政策的目的是要在欧盟大市场建立有效竞争的市场结构，因此欧盟委员会在对掠夺性定价行为进行规范时并不必然要求销售行为一定低于平均可变成本，有时还考虑一些非成本的因素。当AKZO公司对欧盟委员会的裁决不服，向欧洲法院提起了诉讼后，欧洲法院认可了欧盟委员会的裁决，但也在一定程度上承认了阿瑞达-特纳规则，认为如果销售价格低于平均可变成本，即根据生产数量发生变化的成本，就推定构成掠夺性定价行为，因为具有经济优势的企业本身不会有任何兴趣制定低于平均可变成本的销售价格，除非目的是排挤竞争对手。但由于成本不是一成不变的，有时决定成本的因素会变化得非常快，欧洲法院还认为，销售价格即使高于平均可变成本但低于平均总成本（固定成本加上可变成本）的，这个价格仍可能将与市场优势地位一样有效率但却没有足够的财力与之抗衡的企业排挤出市场，因此也属于排斥竞争对手的滥用竞争优势的行为。
　　在我国，关于成本的界定缺乏一个具有可操作性的相对准确的标准。有学者认为，成本价格包括商品的生产成本、销售费用以及管理费用等，成本可以根据行为人的实际开支成本计算，并以其财务账册的记载为根据。当然，如果成本不易确定或者争议较大，可以聘请专门人员进行鉴定。但事实的情况是，根据企业提供的财务会计账册有时很难确定企业真正的成本，因此这种对成本的界定标准很难被执行。目前我国在行政执法中常见的比较具有权威性的标准是国家计委发布的《关于制止低价倾销行为的规定》中采用的“平均成本”和“行业平均成本”这两个标准，即第4条“成本是指生产成本、经营成本。生产成本包括制造成本和由管理费用、财务费用、销售费用构成的期间费用。经营成本包括购进商品进货成本和由经营费用、管理费用、财务费用构成的流通费用”和第5条“本规定所指低于成本，是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本。在个别成本无法确认时，由政府价格主管部门按该商品行业平均成本价格及其下浮幅度认定”的规定。但是，上述成本界定标准的科学性稍差，因为企业的个别成本很难认定，规范的经济学分析也不支持这一标准[4]；而适用行业平均成本来规范低于成本价销售行为则不公平，因为高效率的企业成本一定会比行业平均成本低。因为缺少符合经济分析的成本界定标准，目前我国的竞争执法机构在对低于成本价销售行为进行认定时会拥有过多的自由裁量权，有时很难做到准确执法。相比较而言，欧盟委员会对于成本标准的界定值得我国借鉴。
　　（三）低于成本价销售行为目的和后果的认定
　　反垄断法是否禁止市场主体从事的低于成本价销售行为，不仅要考察市场主体是否具有市场支配地位或经济优势，企业的销售价格是否低于成本，而且还要考察该行为的目的和后果。
　　反垄断法允许市场主体从事目的与排挤竞争对手无关的低于成本价销售行为。例如，我国《反不正当竞争法》不禁止市场主体从事低于成本价销售鲜活商品，处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品，季节性降价或因清偿债务、转产、歇业降价销售商品等行为，因为这些行为的目的不是为了限制竞争而是企业正常经营的需要。此外，经营者为了促销或为了宣传在特定的不会持续很长的时间内低于成本价销售商品，一般也可以排除行为主体限制竞争的目的，因此反垄断法并不当然禁止。反垄断法禁止市场主体从事目的在于限制竞争的低于成本价销售行为。当市场主体为了排挤竞争对手，企图通过低于成本的价格，争取顾客、占领市场或者扩大市场份额，从而达到削弱甚至驱逐竞争对手的目的时，维护竞争的反垄断法会进行相应的规范。
　　澳大利亚的Wilson法官在审理掠夺性定价行为的案件中认为，掠夺性定价行为的存在非常难以证明，经营者实施掠夺性定价行为的表现形式是降低价格，而降价本身是促进竞争的，因此将降价行为认定为掠夺性定价行为的关键就是实施这类行为的目的[5].但举证证明从事低于成本价销售行为主体的行为目的是排挤竞争对手或独占市场有时是非常困难的，因此竞争执法机构在执法过程中需要从行为主体的经济实力大小，低于成本价销售行为持续时间的长短，行为的后果等几个方面来综合判断行为主体从事低于成本价销售行为的目的。当然，有一些间接证据也是非常重要的，例如，市场主体如果在从事低于成本价销售行为以前向竞争对手发出过威胁，要求其不进入或退出特定的市场，则同样可以推断出该市场主体的目的是限制竞争和排挤竞争对手。
　　反垄断法在禁止具有市场支配地位或者经济优势的市场主体从事低于成本价销售行为时，必须要充分考虑该行为的后果和对竞争的影响。对低于成本价销售行为后果进行判断的最直接的做法是考察企业的市场份额和市场结构是否发生了变化，如果低于成本价销售行为的后果造成了该市场主体市场份额的扩大和竞争对手市场的退出，那么不仅可以证明该行为限制和损害了竞争，也可以从另一个角度证明该行为主体从事低于成本价销售行为的目的是限制竞争。如果市场主体进入某个市场是容易的，没有任何的市场障碍，我们就会认为低于成本价销售行为没有产生限制竞争的后果。当然，对于成本价销售行为需要持续一段时间才可能产生限制竞争的后果，持续时间较短的低于成本价销售行为对竞争对手的打击是很弱的，对竞争的影响也很小。例如，当实施低于成本价销售行为的主体因为各种主客观条件的变化而无法继续坚守低于成本价销售的行为时，该市场主体试图限制竞争的目的就没有实现，因此反垄断法执法机构就没有必要对他进行执法。实际上，无论拥有经济优势的企业市场实力有多强大，它实际上也不可能长期地从事低于成本价销售行为，当他的限制竞争的目的达到以后，更倾向于将产品价格提高到垄断水平，将从事低于成本价销售行为造成的损失弥补回来。
　　总之，尽管低于成本价销售行为在表面上可以实现消费者利益的最大化，也在一定程度上使竞争充满活力，有人甚至认为低于成本价销售行为对社会是有益的，但是如果是具有市场支配地位或经济优势的企业实施低于成本价销售行为，就非常有可能限制甚至排除竞争，而此时法律对竞争的维护才能真正地实现社会和消费者的长期利益，因此反垄断法必然会从有利于社会整体利益最大化的实现和维护竞争的角度来规范低于成本价销售行为。
　　参考文献：
　　[1]参见孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，571页，法律出版社，1998。
　　[2]参见文学国著：《滥用与规制-反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，第273页，法律出版社，2003。
　　[3]参见孔祥俊著：《反垄断法原理》，563页，中国法制出版社，2001。
　　[4]参见文学国著：《滥用与规制-反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，288页，法律出版社，2003。
　　[5]参见孔祥俊著：《反垄断法原理》，570页，中国法制出版社，2001。
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　　/　　　京公网安备66　不正当低价销售是什么
不正当低价销售是什么
10-03-03 &匿名提问 发布
不正当低价销售是指在一定范围的市场上和一定时期内，以低于成本的价格销售某一商品，以达到排挤竞争对手、独占经营目的的一种不正当竞争行为。低价销售作为一种竞争策略，如果经营者是在提高技术、减少消耗、降低成本的基础上所进行的一种正当价格竞争或所采取的一种让利措施，法律将对其予以认可或保护；如果经营者为了排挤竞争对手，不惜以暂时亏本的代价，将某种或某些商品的价格压到成本价以下销售，使竞争对手难以为继，倒闭或退出市场，法律将予以禁止。目录[隐藏] ? 概念 ? 法律特征 ? 法定构成 ? 法律认定 ? 关系分析 ? 不正当竞争总则 ? 参考资料
不正当低价销售-概念    价格作为联系供需双方利益的纽带，是市场活动最重要的调整器，与经营者的市场竞争力密切相关。降价销售或低价销售是经营者从事经营活动的基本价格策略。低价销售作为一种竞争策略，如果经营者是在提高技术、减少消耗、降低成本的基础上所进行的一种正当价格竞争或所采取的一种让利措施，法律将对其予以认可或保护。但是，如果经营者为了排挤竞争对手，故意在一定范围的市场上和一定时期内，以低于成本的价格销售某一商品，以达到排挤竞争对手、独占经营之目的，法律则将其作为一种不正当竞争行为，即不正当低价销售予以禁止。在市场竞争越来越激烈的情况下，一些实力雄厚的经营为了操纵或独霸市场，便不惜以暂时亏本的代价，将某种或某些商品的价格压到成本价以下销售，使竞争对手难以为继，倒闭或退出市场。在挤垮其他竞争对手、操纵市场以后，它又抬高商品销售价格，获取更高的垄断利润，这种貌似有利于消费者的低价销售，最终会限制正常的市场竞争机制，损害其他竞争者和广大消费者的利益。于是，对不正当低价销售进行法律规制便成为必然。基于此，对不正当低价销售行为进行较为全面的法律分析，对于正确界定低价销售合法与违法的界限，合理确定不正当低价销售行为的调整规则，促进和保障正当价格竞争等都具有重要意义。 不正当低价销售-法律特征    不正当低价销售不正当低价销售作为一种不正当竞争行为，与正当的低价销售有着重要的区别，现就其法律特征分析如下： 首先，不正当低价销售是一种破坏竞争的违法行为。其客观上表现为：经营者以低于成本的价格抛售商品，排挤竞争对手，使其利益严重受损或被迫退出市场，从而在一定市场范围内减少或消除竞争，以达获取非法高额利润之目的。这是一种赤裸裸的掠夺行为，会给同类竞争者造成实质性损害或损害危险，阻碍其他竞争者进入市场，影响竞争对手的建立、生存和发展，在一定条件下使市场结构趋于不合理，破坏正常的竞争秩序。因此，许多国家的竞争法均将其作为不正当竞争行为而予以禁止。如，在日本，其被视为“不当贱卖”而予以禁止，在欧洲，其被称为“掠夺性定价”而纳入竞争法调整。中国《反不正当竞争法》第11条也明确规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。” 其次，不正当低价销售严重违背价值规律和经营规则。企业商品的价格取决于多种因素，一般包括成本、税金、利润与合理的流通费用等，并在一定程度上受市场供求关系的制约。但其中成本是构成价格的主要成份，是确定商品价格的最基本依据和最低经济界限。众所周知，企业产品的价格只有高于成本，客观地反映商品的价值，经营者才能劳有所获、盈利生存；反之，如果企业产品的价格低于成本，则势必导致亏损经营，使企业难以维持，甚至走向破产。因此，按照价值规律的要求和正常的经营规则，经营者根本不应当也不可能长时期以低于成本的价格销售商品。但是，在特定情况下，当某些企业为挤垮竞争对手时，则不惜以暂时的赔本为代价，去换取日后长久的独占经营和高额垄断利润。这从另一个角度反映出不正当低价销售的反竞争本质。 最后，不正当低价销售常具有一定的隐蔽性与迷惑性。其一，以低于成本的价格销售的目的，常常不象人们认为的那样，仅仅旨在消灭或驱逐竞争对手，多数情况下，实行低价销售的经营者的目的，在于说服或迫使竞争对手接受其控制或与其进行合作，如共谋固定价格、划分市场份额等，以避免两败俱伤。这就使得不正当低价销售常常以较为隐蔽的形式进行，往往给对该行为的法律认定造成极大的困难。其二，从表面看，经营者的低价销售行为对消费者来说似乎是有利的，而且好象还能在一定程度上活跃市场。但行为人采取低于成本这种异常的价格进行销售，其真正目的决不是为了让利消费者或服务社会，在其挤垮竞争对手、完全占领市场后，便会任意抬高价格，谋取暴利，损害消费者的利益。 不正当低价销售-法定构成    不正当低价销售漫画分析从竞争法的角度来看，降低成本价格和提高质量正是法律所要追求的目标，降低价格本身也是竞争法在一般情况下所要鼓励的，对于不正当低价销售行为的禁止只是基于保护竞争的要求而规定的例外情况，一般均有严格的适用条件。这就要求准确地把握不正当低价销售的构成要件。按照各国立法的通例，一般在法律上从不正当低价销售的主体、主观目的、客观行为、危害后果等方面来考察其法定构成要件。从主体上看，不正当低价销售的行为人是处于卖方地位的经营者，而且通常是占有市场优势地位的大型综合性企业。这些企业一般资金雄厚，经营品种多，生产规模大，生产占有率高，经营风险小，具有优越的竞争条件。正是由于这种优越的竞争地位，他们才敢于以低于成本的价格销售商品。 而一般竞争实力较弱的中小型企业，则不敢冒此风险，否则，不仅达不到挤垮竞争对手之目的，还会造成真正的企业亏损，甚至导致更严重的灾难。对于仅仅生产或销售某一种产品的专营企业来说，处境就更为严峻，由于低于成本的价格不能客观地反映产品的实际价格水平，大型综合性企业低于成本这种掠夺性定价本身就能将专营企业直接排挤出市场。从主观目的看，不正当低价销售的行为人是为了排挤竞争对手。即经营者企图通过低于成本的价格争取顾客、占领市场或扩大市场份额，削弱或挤垮竞争对手，从而独占市场，实行垄断经营。反之，如果经营者不是出于排挤竞争对手之目的，则不属于不正当竞争行为。 从客观行为上看，不正当低价销售表现为经营者实施了低于成本价格的压价销售行为。法律不仅要求经营者有低价销售行为，而且要求这种低价还必须达到低于成本的程度。否则，不构成不正当竞争行为。从危害后果上看，不正当低价销售造成了对正常竞争的限制与破坏。这种限制与破坏可以是现实存在的，也可以是被现有事实证明将来是可能发生的。但如果某种低于成本的销售，根本不妨碍竞争的正常进行，对其他竞争者、消费者及社会利益均不会造成任何危害，则不被认定为不正当低价销售行为。如经营者仅仅是作为一种促销手段或者进入新市场的需要偶尔在短期内低于成本销售，在市场上未产生任何危害作用，则一般不视为违法。 不正当低价销售-法律认定    认定某种低价销售行为是否属于不正当竞争行为，其核心问题在于准确界定“排挤竞争对手”和“低于成本的价格”这两个因素。由于排挤竞争对手是行为人的一种主观目的，而商品成本本身又取决于生产、流通过程中的多种因素，二者均是实践中较难把握的问题，因而成为具体认定不正当低价销售行为的难点。现以该难点为主，结合实践中应注意的其它问题，就不正当低价销售的认定谈以下几点意见： 1．抓住正确认定“排挤竞争对手”这一关键。不正当低价销售行为的危害实质是限制或破坏竞争，这就决定了认定不正当低价销售行为的关键在于准确把握“排挤竞争对手”。其它“价格低于成本”、“竞争对手受挫”等要件均是以排挤竞争对手为前提的。低于成本价销售商品只有在排挤竞争对手的情况下才属不正当竞争行为，反之，如果有正当理由，不以排挤竞争对手为目的，低于成本销售商品是法律允许的。至于竞争对手在竞争中受挫离开市场这一事实本身也不能当然地表明行为人的低价销售具有不正当性，这应区分行为人是为了消除竞争而故意将经营效益良好的厂商排挤出市场，还是一些厂商由于自己不能以有效的经营在竞争中生存而离开市场。前者因破坏了竞争而受到法律禁止，后者则因体现了竞争的优胜劣汰规律而不构成违法。竞争法的目的是最有效地发挥竞争机制最佳分配资源的功能，如果将经营不善而退出市场的企业误当作不正当低价销售的受害者予以拯救，恰恰与竞争法的主旨相违背。 排挤竞争对手的含义一般包括两个方面：一是在市场中使现有的竞争对手严重受挫或难以为继，二是使新的竞争对手无法进入市场或难以建立、生存。具体认定时应着重考虑以下几方面因素：第一，行为人的经营规模与市场地位。排挤竞争对手往往是具有较强实力、在市场中具有优势地位的大型企业。如果经营者规模不大，在市场中也没什么地位，那它就不具备排挤竞争对手的前提条件。第二，以低于成本价销售的期间长短。行为人只有在相当一段时间内持续地以低于成本的价格销售商品，才有可能使购买者认识到该经营者与其他竞争对手在售价上的不同，从而给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响，产生排挤竞争对手的结果。如果低价销售时间很短暂，在市场上未引起明显反应，则谈不上排挤竞争对手。第三，受影响企业的数量与经营状况。只有经营状况良好的竞争对手较多地受到影响，才有可能认定为排挤竞争对手，如果只是个别经营状况本身就很差的企业受到影响，则不应认定为排挤竞争对手。 2．准确地确定商品的成本价。成本价的确定更多的是经济分析问题。一般来说，如果是生产厂家的销售，应当以生产成本加必要的销售费用作为成本价；如果是销售企业，应当以购入成本加必要的销售费用作为成本价。商品成本一般是指生产活动中使用的生产要素的价格，这种生产要素是指生产某种商品时所投入的经济资源，包括劳动、资本、土地、企业家才能等等。这里所说的成本不是单个企业生产该种产品的个别成本，而是指生产这种产品的平均社会成本，即在社会平均劳动强度下生产该产品所投入的经济资源。商品价格的制定是以社会成本为依据的，从而可以使同一商品的劳动消耗按同一尺度计算与补偿。企业经营有方，劳动效率高，生产产品的个别成本低于社会成本，出售该产品利润就会超出其他同类生产者；反之，企业的个别成本高于社会成本，则获利较少或亏损、倒闭。因此，以平均社会成本为基础确定商品的成本价，能够较为客观地反映行为人的低价销售行为对市场竞争的影响情况。 3．正确掌握区分正当价格竞争或基于正当理由降价销售与不正当低价销售的界限。区分二者的根本点在于行为人有无排挤竞争对手之目的。如前所述，如果经营者不将压价销售作为排挤竞争对手的手段，而是在采用提高技术、减少消耗、降低成本等措施的基础上，结合市场供求状况确定较低的市场价格或适时地降价销售，以让利顾客的方法开拓市场，属于正当的价格竞争。同时，经营者为解决自身的某种困难，有正当理由将商品以低于成本的价格销售，同样不属于不正当竞争行为。对此，中国《反不正当竞争法》第11条作了明确的除外规定，即有下列情形之一的，即使以低于成本的价格销售，法律也不认定其为不正当竞争行为：销售鲜活商品；处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售产品。需要说明的是，以上几项并未穷尽非不正当低价销售的各种情况，除此以外的其他低价销售情况是否属于不正当竞争行为，应以行为是否排挤竞争对手为依据进行认定，不能理解为除上述几种情形外，以低于成本的价格销售商品的均属不正当竞争行为。 不正当低价销售-关系分析    低价销售空调不正当低价销售行为与反倾销法上的倾销行为具有密切关系，研究二者的联系与区别，既具有理论探讨意义，又有助于不正当低价销售的立法与法律适用。 21世纪初，美国经济学家雅各部·瓦恩纳（Jacob Viner）最早在其《倾销——国际贸易问题》（Dumping—A Problem in International Trade）一书中对倾销做出了下列定义：“倾销是同一商品在不同国家市场上的价格歧视”。 价格歧视（price discrimination）是指同一商品在不同国家市场上的售价不同，即在出口国或原产国市场以高价出售，在进口国以低价销售。这种不同不是基于不同的成本，而是基于国内与国外的人为的价格差。这种价格歧视违反了公平竞争原则，是一种不公平的贸易做法，有损于进口国的工业，应当受到谴责和抵制。其他的一些学者也持类似的观点。如A/F/洛温菲尔德在其《国际经济法》一书中指出：“在这种不公平竞争行为中，卖方不正当地降低其产品价格，以便打入以前不曾占有的市场。”这些主张都触及到了倾销的本质含义，即倾销是一种人为的差价，并不反映由于生产成本或生产效率提高而带来的价格差异，从而构成了不公平竞争行为。倾销的概念包括三项内容：产品出口价格低于正常价格，此为倾销的前提条件；倾销产品给进口国工业造成实质性损害；倾销与损害之间具有因果关系。 不正当低价销售与倾销的共同点表现在：二者均属低价销售行为；二者均因不当低价而对竞争产生破坏；二者均受到法律的限制或禁止等。二者的区别也是很明显的，主要表现在：第一，二者适用的领域不同，不正当低价销售适用于国内贸易，倾销适用于国际贸易。第二，对于“低价”的法律要求不同，不正当低价销售的构成条件之一是必须低于成本价销售，否则不构成违法；而倾销则不要求低于成本价销售。第三，关于价格的计算方法不同，在不正当低价销售行为中，商品的成本价是以平均社会成本为基础确定的；国际贸易中倾销行为认定的基础是“公平价格”。公平价格有三种计算方法，一是倒算法，即以进口国的销售价格扣除运费成本后，再和出口国的销售价格相比较，高于出口国的销售价格，不视为有倾销行为，低于出口国的销售价格，就可能被认定为有倾销行为。二是以进口国的销售价格和第三国的销售价格相比较。三是把进口国的销售价格和估算价格相比较。如果不能采取前两种的计算方式，就估算出一种价格。这种估算价格一般包括生产成本加运输和保险费用、加大约10％的管理费和8％的利润。估算价格高于进口国的销售价格，可能被认定为倾销行为。第四，适用的法律和制裁的方式不同，不正当低价销售一般适用国内法的有关规定追究行为人的法律责任，如在中国适用《反不正当竞争法》追究不正当低价销售行为人的民事赔偿责任；对倾销行为一般采用征反倾销税的方法，反倾销税根据倾销的幅度和期限来定。不正当低价销售-不正当竞争总则    第一章 总 则 第一条 为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。 第二条 凡在本省行政区域内从事商品经营或营利性服务（以下所称商品包括服务）的经营者，必须遵守本条例。 第三条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 第四条 县级以上人民政府工商行政管理部门负责对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，从其规定。 第五条 各级人民政府鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。 任何组织和个人都有权向监督检查部门举报不正当竞争行为。监督检查部门对举报、协助查处不正当竞争行为的人员，应当为其保密，并按有关规定予以奖励。 国家机关工作人员不得参与、支持、包庇不正当竞争行为。
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不正当低价销售作为一种不正当竞争行为，与正当的低价销售有着重要的区别，现就其法律特征分析如下： 首先，不正当低价销售是一种破坏竞争的违法行为。其客观上表现为：经营者以低于成本的价格抛售商品，排挤竞争对手，使其利益严重受损或被迫退出市场，从而在一定市场范围内减少或消除竞争，以达获取非法高额利润之目的。这是一种赤裸裸的掠夺行为，会给同类竞争者造成实质性损害或损害危险，阻碍其他竞争者进入市场，影响竞争对手的建立、生存和发展，在一定条件下使市场结构趋于不合理，破坏正常的竞争秩序。因此，许多国家的竞争法均将其作为不正当竞争行为而予以禁止。如，在日本，其被视为“不当贱卖”而予以禁止，在欧洲，其被称为“掠夺性定价”而纳入竞争法调整。我国《反不正当竞争法》第11条也明确规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。” 其次，不正当低价销售严重违背价值规律和经营规则。企业商品的价格取决于多种因素，一般包括成本、税金、利润与合理的流通费用等，并在一定程度上受市场供求关系的制约。但其中成本是构成价格的主要成份，是确定商品价格的最基本依据和最低经济界限。众所周知，企业产品的价格只有高于成本，客观地反映商品的价值，经营者才能劳有所获、盈利生存；反之，如果企业产品的价格低于成本，则势必导致亏损经营，使企业难以维持，甚至走向破产。因此，按照价值规律的要求和正常的经营规则，经营者根本不应当也不可能长时期以低于成本的价格销售商品。但是，在特定情况下，当某些企业为挤垮竞争对手时，则不惜以暂时的赔本为代价，去换取日后长久的独占经营和高额垄断利润。这从另一个角度反映出不正当低价销售的反竞争本质。 最后，不正当低价销售常具有一定的隐蔽性与迷惑性。其一，以低于成本的价格销售的目的，常常不象人们认为的那样，仅仅旨在消灭或驱逐竞争对手，多数情况下，实行低价销售的经营者的目的，在于说服或迫使竞争对手接受其控制或与其进行合作，如共谋固定价格、划分市场份额等，以避免两败俱伤。这就使得不正当低价销售常常以较为隐蔽的形式进行，往往给对该行为的法律认定造成极大的困难。其二，从表面看，经营者的低价销售行为对消费者来说似乎是有利的，而且好象还能在一定程度上活跃市场。但行为人采取低于成本这种异常的价格进行销售，其真正目的决不是为了让利消费者或服务社会，在其挤垮竞争对手、完全占领市场后，便会任意抬高价格，谋取暴利，损害消费者的利益。
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