博士后论坛
罗青军：我国私募股权相关法律与所得税问题研究
作者：罗青军&&
本文从业务的性质和金额这两个重要属性出发，根据现行有效的法律法规，从法规和资源漏出之税务问题角度，对私募股权组织形式及其与之相对应的所得税问题进行了梳理。在国外，私募的组织形式主要有三类：公司制、有限合伙制以及契约制，以合伙制占多数；在国内，上述三类私募组织的法制基础也基本具备了，而同法律法规相比较，部门规章提供了更富灵活性的操作空间，如优先股、可转换优先股等准股权形式。
本文根据财税文件，总结出在私募股权的所得税方面，公司制私募需要交纳企业所得税，在满足相关条件的情况下，可享受投资额税前抵扣的政策，投资者为自然人时，利润分配时需交个人所得税，投资者为法人或其它组织时视条件或不缴或补缴企业所得税；合伙制私募股权，则由各合伙人分别缴纳所得税，自然人投资者按个体工商户的生产经营所得缴纳所得税，法人或其它组织缴纳企业所得税；契约型私募主要以信托方式开展，受益人为法人或其它组织时，由其缴纳企业所得税，为自然人时代扣代缴个人所得税。
私募相关法律法规及财税制度实属繁细，且在不断更新。研究过程中，深感绠短汲深，细微之处未尽者多矣。恳请各位领导和方家予以批评指正。
遍观所有的业务（Business），对于关注其经营成果的人来说，无一例外，他们都会注重“金额”和“性质”两个方面。所谓“金额”，它表明该经营成果在货币计量的假设前提下，在数量上表现为多少；而“性质”则表达经营成果归谁所有。所以， “金额”与“性质”就从“质”和“量”两个方面规定一项业务的成果。在业务活动过程中，对于归属这个 “性质”问题通常是由民商法来规范的，例如《物权法》就是专门规定“物的归属与利用”问题；而对于数量这个“金额”问题，相对来说就略显复杂一点，不过，如果我们理解了在业务与外部关系当中，如货物购销、劳务供需等均以对价方式进行转移外，余下部分则为如捐赠等无对价转移资源与劳务的活动。在这类活动当中，较重要的一项是企业与政府关系中，以税收形式交纳的费用。所以，从整体上看比较重要的两点就是相关民商法对质的规定、以及因税务而形成资源漏出的量的情况。对于私募股权（Private Equity）同样如此。近几年来，被称为“资本主义新贵”（The New Kings of Capitalism）和“资本催化剂”（Capital Catalyst）的私募股权在我国日益兴起，成为一种同产业资本相融合的强大的金融资本力量。然而，如大家所见，同发达国家相比，我国作为后进国家，私募相关的法律法规尚在完善过程中，相关的实践虽然已经比较多了，还存在着这样或那样的问题。规则不明确有两个来源，一是本身制定待完善；另一个就是认识方面的原因了。从第二个层面上，弄清楚现有私募相关的法律框架以及相关税务问题，对于我们正确地开展运作活动，就具有重要的规则意义。
因此，本文围绕私募相关法律与所得税问题，按照以下框架进行分析：首先，简要探讨私募基金的组织形式问题；其次，结合我国现行民商经济法、相关行政法规、司法解释，探讨各种组织形式下出资者的民事权利义务等规范；第三，结合我国税法及相关部门规章、规范性文件，探讨各类组织形式之下，私募股权相关的所得税问题；最后，总结全文。
二、私募股权及其组织形式
（一）私募股权概念界定
因为近几年的热潮，私募股权成为十分流行的一个词。而在理论方面，如果到维普期刊网键入 “私募股权 ”搜索，得到的中文文献何止数百篇。这些文献虽然多，却也没有发现在 “什么是私募股权基金 ”这一点上达成一致，各有各的观点。其实，如果用开阔的眼光来分析这个问题就比较容易解决了。我们知道，在现代化过程中，由于我国与西方存在着一个文化差势，我们主要处于引进、学习和借鉴的地位。私募本身是一个舶来品，弄清其英文本意也就离什么是私募的答案不远了。 在西方文献中，私募股权（Private Equity）是指私人权益资本或者未上市公司股权资本，它是相对于公开上市（Public Offering）募集的资本而言的。然而，因为风险文化的差异，即使在西方世界，欧洲与美国等不同区域，对于私募的定义也略有差异，例如：按照欧洲私募股权与风险投资协会的定义，私募股权包括所有非上市公司交易的权益资本，美国风险投资协会和两家很有影响的研究机构 Venture Economics和 Venture One则采用列举法，把私募定义为所有风险投资（Venture Capital）、管理层收购(Management Buyout)及夹层投资(Mezzanine Investment)，还包括基金的基金 (Fund of Funds)等。显然，美国的定义比欧洲的要来得宽一点。两者区别只是范围宽狭的问题，见图 1。
图1：狭义私募与广义私募
也就是说，两者的区别主要在于是否包括风险投资，其它内容则几乎一样。自上世纪七十年代以降，上述各种类型的私募股权发展十分迅速，以其比较于公募企业独特的所有权和经营权一定程度的合一机制，显示出强大的生命力。就我国情况来说，其发展勃勃之状，即可从表 1窥见一斑：
私募股权的快速发展，是以一定组织形式为载体进行的，并且以一定的法律制度作为基础。因此，有必要了解私募股权是以什么样的组织形式开展投资运作的，以及各类组织形式相应的优缺点。
（二）私募股权组织形式
1、国外基本情况：文献综述从文献来看，私募股权有公司制（Company）、有限合伙制（LimitedPartnership）和契约型（Contracts）三种组织形式，以有限合伙制占多数。在外国法制较为健全的情况下，外文文献关于私募股权之组织结构则更多关注“为什么”的问题，主要采用代理理论（Agent）与信号理论(Signal)来分析。现就其研究试略举一二说明。现代公司两权分离是普通现象，由此产生的委托代理关系产生众多不利后果，道德风险（Moral Risk）与逆向选择 (Adverse Selection)问题为其中较严重者。Haarmeyer(2008)认为，同公众公司相比较，私募组织形式的优势就在于其两权一定程度的合一性，它把企业的两组至关重要的要素的利益直接结合起来了：企业投资者同管理者、私募投资者与投资经理，改变分散小股东条件下的“用脚投票”为积极参与治理的“用手投票”。因此,私募股权创新性地重组了资本、劳动、技术等要素，是原有组织形式的创造性破坏（Creative Destruction）；而 Gomper, Lerner (1998)集中研究了私募股权内部投资者与管理人之间的契约安排。投资者在甄选管理人时，除基于历史记录（Track Record）等信号外，对于基金管理人选择高质量的投资项目的能力、提供后续服务提升项目质量从而更有利地退出的能力有较高要求。用信号理论来分析私募股权组织形式中投资者与管理人的关系是重要方向。Akerlof(1970)、Spence(1973)分析道，投资者可以通过改善选择程序和识别信号两种方式来降低风险。相比而言，收集市场信息运用业绩等信号来选择管理人更好。这一开拓性研究之后，Deeds，et al(1997)、Davila，et al(2003)、 Busenitz，et al(2005)等，从管理人认购的权益比例、资本支出及 IPO上市价值低估程度等信号来分析私募，而其中声誉机制 （Reputation）受到越来越多的关注，其主要功能在于避免市场的“柠檬效果”，降低信息不对称（Information Asymmetry）风险。Schmidt，Wahrenhurg(2003)指出，声誉可看作是代理人对委托人的一种保护，并分析了在合伙协议设计时，管理人的声誉同其议价能力之间的关系，历史项目的内部收益率（Internal Return Rate）看作声誉的重要指标。总体来说，国外的文献基本上把私募股权的组织形式归纳为三种：公司制、有限合伙制、契约制。
&2、私募三种组织形式及其特点
（1）公司制形式
采用公司制组织的私募股权，在民事关系上是独立的法人，投资者即为股东，公司以股东认缴的出资作为基金进行管理运作。由此形成双层体系：投资者（股东）以其认缴的出资额为限，对公司承担有限责任；而公司则以其法人财产对其债务承担责任。除非特殊的情况，如滥用股东权利或法人有限责任地位，股东、公司均承担有限责任。这一形式的优点是：第一，有限责任制度下，由于股东仅以认缴出资额为限承担责任，就为公司较大规模地筹资提供了可能。第二，股东的权利义务均在《公司法》等框架下得到明确的规定，在股权与管理权之间，有明确的治理机制来联系和隔离，有利于公司管理权由专业行家来掌握，使公司资源能够得到更有效率的运用。第三，在公司存续方面，股权的转让、信息的分享等，均有明确的法律规定，至少在股东范围内较为公开和透明，相对地减少了机会主义行为。
从引言部分所述的资源外漏的角度来看，公司制组织形式最大的不利之处在于双重征税制度。由于法律为公司的股东提供了有限责任的保护，以其认缴的出资额为限承担责任，相应地，国家则征收双重所得税：第一层是公司应交纳的企业所得税；其次是企业以股息红利等形式将盈利分配给股东，在形成股东个人所得时征收的个人所得税。
（2）有限合伙形式
合伙制主要是指有民事行为能力的公民、法人或者其它组织，在主体适格、行为善意和符合法律规定条件下，共同出资和经营，共同分享利润并共同承担风险。根据合伙人承担风险的不同，分为两种形式。所有合伙人都承担无限连带责任时，即为普通合伙。当其中至少一人为普通合伙人，且至少一人只以认缴出资为限承担责任时，即为有限合伙。在有限合伙制当中，普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人承担有限责任，仅以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙人不执行合伙事务，对外不代表组织，只按合伙协议认缴出资、分享利润，且不得以劳务形式出资。 相对于普通合伙和公司制而言，有限合伙具有明显优势。第一，有限合伙有明显的人合兼资合的色彩，有利于充分融合普通合伙人经营管理才能等人力资本和有限合伙人的资金等非人力资本，而普通合伙的基础主要是基于彼此信任的人合，实现所有合伙人同时在人力资本和非人力资本上的融合，难度要相对大一些。有限责任制固然也是人合与资合融合的企业，但因法律对有限合伙人劳务出资的禁止，有利于充分发挥普通合伙人在人力资本上的优势。第二，相对于普通合伙，有限合伙在运作上对管理人的制约更强。原因在于，合伙协议本身对普通合伙人执行合伙事务有制约，而在因为决策失误产生不利后果时，有限合伙人只承担认缴出资范围内的责任，而普通合伙人承担无限连带责任，所面临的风险较之有限合伙人更大，促使普通合伙人控制风险，提高经营效率效果。此外，有限合伙的优势还表现为税务方面，由于有限合伙制下，合伙企业对债权人承担着无限责任，没有得到有限责任限制的保护，在所得税上征收一重所得税，即在合伙企业取得和分配收益时，由合伙人缴纳其所分得收益应纳的个人所得税或企业所得税。
（3）契约制形式
契约型的私募股权基本上是以信托契约的方式来设立的。信托的概念主要来源于《罗马法》的“信托遗赠”制度，现代意义 上的信托则以英国的尤斯（USE）制度为基础发展起来。所谓信托，就是委托人基于对受托人的信任，将自己的财产委托给受托人，受托人按照委托人的意愿，以自己的名义全权管理和处理信托财产，为事先商定好的受益人获取收益。成立信托关系涉及到四个要素：主体，委托人、受托人、受益人；客体，信托财产；信托目的和信托设立。信托关系一经产生，信托财产即获得独立性，信托财产的所有权属性与其利益属性分离。契约型私募股权，实际上就是投资人和基金管理公司签订信托契约成立基金，投资人把资金转移给基金管理机构，并按照投资份额承担相应责任和享受收益。而基金管理公司则把资金交给托管机构，签订协议，投资者为受益人。由此形成委托人、受托人、托管人等相互分工相互监督的关系。在这种组织形式下，税收上亦享受一次征收所得税的优势。这种形式比较灵活，有利于私募基金管理人根据市场形势、投资对象、风险结构、募资对象特征等设计不同类型的产品，满足市场多样化的需求。私募股权上述三种组织形式各具有其优缺点，其委托代理关系、激励约束机制等具有不同特征，见表 2。从实践来看，目前合伙制是三种组织形式当中主要的形式。
那么，我国现行民商法和经济法框架下，上述三种类型各有些什么具体规定需要我们在实务当中加以注意呢？
三、我国法律对私募股权组织形式的相关规定
根据我国现行民商法和经济法等相关框架，一些法律条文、相关司法解释等对前述三种组织形式有具体的规定。
（一）相关法律对公司制私募股权的规定
私募股权概念传入我国是在2004年左右，在此前称为创业投资。如果算创业投资的话，我国第一家公司制私募股权基金应是成立于1985年的中国新技术创业投资公司。后来成立了一大批类似的公司，如深圳创新投资集团公司、上海联合创业投资管理公司和江苏省高新技术创业投资公司等。
相应的《公司法》最初是在1993年发布的，最近一次修订是在2005年10月27日由10届人大常委会18次会议上，同《证券法》等一起修订。这两部法律的修订及相关法律法规的变化，对于公司制私募股权的运作有很多值得注意的地方。
1、法律意义上的私募概念
在学术界的圈子里，回答“什么是私募”这一问题时，虽然表述不同，主要意思是私募就是指“私人权益资本，是相对于公开上市募集的资本而言的”。我们还可以从法律操作层面上取得理解，上述法律、其它法规和规章给出了较为明确的答案。周正庆《证券知识读本》（2006版）基础篇“发行”一节的第二条出现过“私募发行”一词，该条回答的问题是“什么是公开发行？什么是私募发行？”按照他的说法，“私募又称为不公开发行或内部发行 ”，是与公募对应的一个概念，指的是“面向少数特定的投资人发行证券的方式。”也即是，从募集资本角度看，公募以外的就是私募了，弄清了公募也就弄清了私募。《证券法》（2005）第二章第十条明确规定“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这一条对募集对象的数量、方式进行了规范。而在法律层次上对募集对象“累计不超过 200人”的规定，也体现到了行政规章当中。例如，银监发[2007] 18号文件第八条集合资金信托业务的 3条措施的第 1条规定，“委托人不得超过 200个”；十部委文件[2005]39号《创业投资企业管理暂行办法》第九条第四款“投资者不得超过 200人。其中，以有限责任公司形式设立的创业投资企业的，投资者人数不得超过 50人”，以及信托中有关集合理财投资者人数的规定等，把握住这一条就可以把握所谓的私募。
2、公司制私募股权的股东出资
《公司法》修订后，考虑到当时已出台的《合伙企业法》有关劳务出资的条款，为维护公司有限责任制度基础的资本 “确定、维持、不变”三原则，对原《公司登记管理条例》进行了修改。股东出资主要涉及出资方式和出资期限两个方面。条例第十四条规定，“股东的出资应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其它财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。 ” 就公司而言，股份公司为完全的资合，有限责任为资合加人合，在工商登记管理上对股东出资有两个基本要求“货币估价”且可“依法转让”。只有同时满足这两个条件的资源，并且法律无例外规定，方可以作为出资。依据《公司法》制定的《公司登记管理条例》对前者二十七条进行了具体规定，条例第十四条用禁止条款表明，“劳务、信用、自然人姓名等”不满足上述两个条件。这些因素主要体现某种人力资本的价值，具有很大的不确定性，所以被排除在可作出资的范围外。此外，《公司法》第二十六条对出资期限进行了规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”这些规定是公司制私募基金在规划筹资和对外投资节奏时，作期限结构安排时需要妥当考虑的因素。对于公司制私募基金的股东出资，现行法律法规未见特别规定。不过可以从有关部门的规范性文件的字里行间发现其鼓励或倡导的出资方式和相应的出资期限。例如，上述十部委文件第九条明确规定“所有投资者应货币形式出资 ”，出资期限上“全体投资者承诺在注册后的 5年内补足”实收资本。从这点来看，公司制私募股权是被视为投资性公司来要求的。这些要求是在备案 制框架下，以公司制私募股权欲享受相关优惠政策为前提。
3、对外投资的相关规定
相关法律对于公司制企业对外投资的规定对私募的启示，可以从能否投资、投资方式和责任承担等方面来梳理。（1）能否对外投资我国《公司法》第十五条规定，“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”根据此条规定，一般来说公司不能成为普通合伙人，幸因存在“但”书“法律另有规定外”。根据 2006年修订后《合伙企业法》第二条规定，“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”此条说明法人可以依该法对外投资设立合伙企业，而根据主席令[1986]37号《民法通则》的规定，公司制企业当然是企业法人，也就可以依法投资设立合伙企业。虽然在法律层次上，我国还没有专门的法律法规对私募股权进行专门规定，但在部门规章这个层次上，反映了鼓励股权投资的意图。在十部委文件[2005]39号《创业投资企业管理暂行办法》以及商务部等五部委文件[2003]2号《外商投资创业投资企业管理规定》均规定：创业投资企业可以以全额资产对外投资、开展股权投资、经营范围限于创业投资相关联的业务，而不允许从事非自用不动产、担保等。对于外资创业投资企业，还禁止其从事禁止外商投资的领域、运用贷款进行投资、挪用非自有资金投资等。总体上看，对于投资对象，法律法规从优惠政策提供的角度，引导私募股权投资创业企业的股权，以促进这些企业的发展。如果放弃享受优惠政策，则对于投资领域，除非国家限制禁止投资的行业外，基本上没有太多障碍。
（2）投资的方式
至于投资方式来说，上述部门规章的规定显得灵活很多。本来，《公司法》第七十五条规定了有限责任公司“连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；合并、分立、转让主要财产的；章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情况、第一百四十三条股份公司 “减少注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”四种情况公司可以回购其股东股份，其它情况下，公司是否可以回购其股份呢？在前述部门规章当中，例如十部委文件第二十四条，明确规定“创业投资企业可以通过股权上市转让、股权协议转让、被投资企业回购等途径，实现投资退出”；而在六部委文件的第三十 四条“可以依法选择适用的退出机制，包括：……与所投资企业签订股权回购协议，由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有股权 ”。也就是说，可以采用股权回购的方式实现退出。这和《公司法》的相关规定似乎有不尽一致之处。但是，作为多部门联合出台的部门规章类型的文件，经历过法律审查，同其包括《公司法》在内的上位法产生冲突的可能性实在不大，而其它规定如“所投资企业向创投企业回购该创投企业所持股权具体办法由审批机构同登记机关另行制定”，相应具体办法似乎还没出台。此外，除《证券法》有严格条件下发行可转换债的规定外，《公司法》等并没有规定优先股、可转换优先股等准股权形式。在上述文件当中，十部委文件第十五条规定了“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资”。根据该文件第一条，其制定的依据是《公司法》和《中小企业促进法》，但遍查相关条文，并未见这类规定，需要作进一步的研究与分析。如果能够确立其依据，对于投资活动找到新的运作思路。
（3）责任的承担
公司制私募股权作为公司法人，因为是有限责任，根据《公司法》的规定，投资者以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任，而公司则以其资产对债权人承担责任，这是一般的原则。存 在例外情形：股东有限责任和法人独立地位禁止的规定。这主要是《公司法》第二十条的规定，如果股东滥用股东权利损害了公司和其它股东利益、或者公司滥用法人独立地位和股东有限责任损害了公司债权人的利益，则在前一情况下，承担对其它股东的赔偿责任；在后一情况下，对公司债权人承担连带责任。这一精神也体现在法释[2008]6号《公司法》解释（二）第十八至二十二条之中。就私募股权来说，了解上述规定有以下作用：主要是在《合伙企业法》作为特别法规定法人可以作普通合伙人的情况下，《公司法》对公司不能作普通合伙人的一般规定因为法律另有规定而失效。普通合伙人承担的是无限连带责任，而公司本身是有限责任，为避免投资者以公司法人形式充作普通合伙人而恶意损害其它股东和债权人的利益。所以，即使在以基金管理公司形式开展私募运作的情况下，也不可因其有限责任而滥用权利，损害其它股东和债权人的利益。其它需要注意的事项。根据主席令[1986]37号《民法通则》第五十一条至五十三条的规定，以及法（经）发[1990]27号《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，联营可分为三种类型：法人型联营、合伙型联营以及协作型联营。因为当时《公司法》、《合伙企业法》等还未出台，现实当中已经出现了上述类型的经济活动，为调整这些经济关系，就有了这类 解答。有时可以遇到这样的募集股本的文件，其中规定有给予投资者固定回报的条款。这个条款被称作保底条款，通常是指投资者一方虽向某联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润。从司法解答看，这一条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。根据上述解答，对这类纠纷按如下规则处理：联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。
（二）相关法律对有限合伙制私募股权的规定
随着私募股权的发展，合伙形式尤其是有限合伙制私募股权逐渐成为主流形式。它通过以出资为条件的资合和以信任为条件的人合的有机统一，使得基金的所有权和经营权在分离基础上重又实现一定程度的统一，很符合古老智慧《道德经》中“反者道之动”的规律。 2006年 8月全国人大常委会修订的《合伙企业法》规定了第三章“有限合伙企业”，其目的就是为了鼓励私募股权的发展。在“立法说明”中，立法者指出有限合伙 “这种组织形式主要适用于风险投资，由具有良好的投资意识的专业管理机构或个人作为普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理；作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受合伙收益，对企业债务承担有限责任，不对外代表合伙，也不直接参与企业经营管理。”有限合伙制度的确立极大的方便了私募股权的发展。以下从合伙人条件、出资方式等分析合伙制私募股权的相关规范，投资方式等方面与现行法律法规对公司制私募股权的规定未见明显的差异，此处就不赘述了。
1、合伙人条件
（1）积极条件
根据《合伙企业法》第二条规定，“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”也就是说，自然人、法人和其它组织满足本法规定的条件即可设立合伙企业。其实，对于合伙这一概念，在民事基本法律主席令[1986]37号《民法通则》中已有所规定。例如，第二章公民（自然人）第五节合伙人共六条，规定了合伙的基本原则；而在第三章法人第四节联营中，其第二条规定的联营方式即被法（经）发[1990]27号文件规定为合伙型联营。个人合伙主要是由两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙型联营则是指企业之间或企业、事业单位之间共同经营而不具备法人条件。《民法通则》作为民事基本法，在民事主体方面主要规定各类民事行为主体的行为能力问题，所以在合伙上没有细致到自然人与法人、其它组织之间的合伙。在法（办）发[1988]6号《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》中对个人合伙人之间权利义务的分配做了详细的规定。至于法人之间的合伙，除了对当时比较关注的土地使用权作为联营条件的情况进行了规定外，其余的几乎没有提及，这是由当时条件下的社会经济活动水平决定的。那么，修订后《合伙企业法》则规定了自然人和法人、其它组织之间共同设立合伙。只要满足民事行为有效的三条件，满足 本法规定的条件，即可设立合伙企业。其中，根据法发 [1992]22号《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十条的规定：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；符合本条规定条件的其他组织。合伙人的范围就比较广泛了。根据十部委文件，需备案以享受国家优惠政策的创业投资企业，对其投资者有特殊的要求：对于内资的创投企业来说，投资者不得超过 200人，单个投资者对创业投资企业的投资不得低于 100万元人民币；对于外资投资创业企业来说，六部委文件规定，非法人创投企业投资者认缴的出资总额不得低于 1000万美元（公司制不低于 500万元美元），必备投资者外的其它投资者最低认缴额不得低于 100万美元，对必备投资者有更高的要求，如申请前三年其管理的资本累计不低于 1亿美元，且其中至少 5000万美元已经用于创业投资等，具体可参见六部委文件第七条。（2）消极条件虽然如前所述，《公司法》第十五条规定公司不得成为对所 投资企业的债务承担连带责任的出资人，但因有“除法律另有规定外”的例外条款，《合伙企业法》第二条规定法人可成为普通合伙人，但并不是所有公司都可以成为普通合伙人。根据《合伙企业法》第三条的规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。这五个类型的组织不能成为普通合伙人。其实，在法（经）发[1990]27号《联营合同纠纷解答》关于联营合同主体资格的认定问题当中，就把企业事业法人不具备法人条件的分支机构排除在能签订联营合同的范围外，同时也把国家机关、军事机关、工会以及协会等排除在外。这种禁止性规定，是我们在设计合伙制私募股权时需要考虑的。比如，在通常的设立基金管理公司充当普通合伙人的情况下，就需要综合考虑企业国有资产管理法等法律法规对于国有企业在股权比例上的规定，从而合理地安排基金管理公司当中私人出资、国有资本出资的比例。
&2、合伙人出资方式
合伙人的出资方式包括“用什么出资”和“什么时候出资”两个方面。以下从法律法规角度尝试分析。根据《合伙企业法》的规定，对于普通合伙人来说，可用作出资的有货币、实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利， 也可以用劳务出资；对有限合伙人来说，不可以用劳务出资。对于普通合伙企业来说，根据本法及国务院令 497号《合伙企业登记管理办法》的规定，申请设立时提交的资料当中涉及出资的文件要求是“有合伙人认缴或者实际缴付的出资 ”，也即是设立时仅是认缴也可以；对于有限合伙企业来说，第六十五条要求有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资。对于备案的创业投资企业来说，根据十部委文件，要求所有投资者的出资应当是货币，并且实收资不低于 3000万元人民币或者首期实收资本不低于 1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后 5年内补足不低于 3000万元人民币实收资本；十部委文件所规定的公司制与合伙制私募股权备案要求差不多。在部门规章层次上，对于国内投资者的出资时间上未见特别要求。但对外商投资的非法人创业投资企业，对其必备投资者的出资有要求。六部委文件要求其认缴出资和实际出资分别不得低于投资者认缴总额及实际出资总额的 1%，且承诺承担连带责任；公司制的则需要上述比例达到 30%；在外商投资合伙企业管理上，如果考虑商办法函[2007]14号文件的内容：外商投资合伙企业和重大变更需要商务主管部门的审批；只允许中国合伙人以劳务出资，外国合伙人不可以劳务出资；出资时间上要求劳务以外的出资应在 90日内一次缴清；外国普通合伙人主要财产清单在工商行政管理机关的合伙企业档案中记载，供社会公众查询等 等规定。这同 2003年的六部委文件相比较要求更细致。
3、责任的承担
在收益分配和亏损承担方面，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。之所以有 “但”书，是因为在实践当中，采用有限合伙制的私募股权，特别是从事风险投资业务的，大多会在协议中约定，有限合伙人可以在前几年分取合伙企业的全部利润以收回投资。所以，法律如此规定。对于亏损，有限合伙人以认缴出资为限承担责任，普通合伙人承担无限连带责任。这里需要注意的是，有限合伙人是以“认缴”额度为限承担责任，和《公司法》对股东承担责任的规定相同。在公司制当中，根据法释[2008]6号公司法解释（二）的规定，如有出资不实情况股东之间对债权人承担连带责任；而在有限合伙当中，有限合伙人的出资有普通合伙人的监督，所以法律没有规定出资不实的情形如何处理，只规定了有限合伙人按期足额缴纳出资的义务，否则，需承担补缴义务，并对其它合伙人承担违约责任。了解上述规则，对于在募集资金或者作为投资者签署出资协议的时候，就会更清楚地明白责任所在，也更有利于对整体风险程度的了解和控制。因为在做项目的时候，有时需要首先考虑这笔业务失败后，最大限度的损失是多少、能否承受等问题，其次才考虑成功了能获取多大收益，这种思考方法称为失败管理。
（三）相关法律对契约制私募股权的规定
目前，我国契约制私募股权主要是采用信托的方式进行的。具体方式主要有两种：一类是信托公司负责融资，依照银监会令 [2007]3号《信托公司集合资金信托管理办法》募集资金，然后与投资管理公司合作。信托公司负责资金募集、清算、信托财产监督；投资公司负责项目、融资企业的管理和退出；另一类是由信托公司自己负责资金的募集，聘请投资顾问对投资项目初选、管理和退出提出建议和方案，投资顾问收取包括固定的咨询费和项目变现后按收益计算的浮动绩效等，这种情形相对少一些。规范信托这类契约制的法律法规主要有：主席令[2001]50号《信托法》、银监会令[2007]2号《信托公司管理办法》、银监会令[2007]3号《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及两个通知，《银监会关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》、银监发[2007]18号《关于实施信托公司管理办法和信托公司集合资金信托计划管理办法有关具体事项的通知》等。《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，信托公司发行、设立信托计划要求委托人为合格投资者，单个信托计划的自然人人数不得超过 50人，但合格的机构投资者数量不受限制；第六条规定所谓的“合格投资者”是“能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人”，具体要求是：最低投资额不少于 100万元的自然人、法人或者其它组织；有证据证明其投资时资产超 过 100万元人民币；有证据证明个人收入最近三年内每年超过 20万元人民币或者夫妻双方合计超过 30万元人民币。这个规定具体而微，很清楚地界定了合格投资者的概念，和国外富有个人的概念很相近。在信托资金募集方式上，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条作了同《证券法》第十条第三款差不多的规定，“信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：……进行公开营销宣传、委托非金额机构进行推介……”，而本条第一项“不得以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益”，其实就是前述之法（经）发[1990]27号，在募集资金时对保底条款的禁止。我们信托制度本身有鼓励权益投资的导向，例如第二十七条规定，信托公司管理信托计划，向他人提供贷款不得超过其实收信托资金余额的 30%。所以，利用信托公司具有横跨货币、资本和实业三大市场的优势，虽然很多时候从事的业务以放贷为主，对企业和行业的了解不很深入。而从立法本意来看，试图鼓励利用契约型基金模式从事权益类投资还是很明显的。
四、我国私募股权的所得税问题
如引言所述，不论什么业务，总结起来也就“性质”与“金额”的问题。本文在第三部分初步从法律角度讨论了私募股权的 “性质”问题，本部分则要从资源无对价漏出的主要因素税务的角度来讨论“金额”的问题。私募的税务主要是所得税问题，本文就此加以探讨。通常人们把所得税理解为对所得征收的一种税，它是根据应纳税所得额和适用税率计算出的，而应纳税所得额是收入扣除税法准许扣除的项目的余额，也就是说，是对收入增量所征收的一种税。我国目前主要由《企业所得税法》、《个人所得税法》及其各自的实施细则来规范。此外还有流转税，它是对货物等在流转环节征收的税，典型的有增值税，是对商品在流转过程中增加了的那部分价值征收的税；消费税，主要是对特定商品如烟酒、化妆品等商品的消费而征收的税；还有营业税，是对提供应税劳务、转让无形资产、销售不动产等征收的税。本文主要探讨私募的所得税问题，投资者、私募基金、所投资企业三者的关系可以用图直观地表示出来，见图 2。图中，实箭头代表资金的流向，虚箭头代表回报的流向。资金首先从投资者汇聚于私募股权手中，经过私募基金管理人的运作，流到需要融资的企业。企业经过管理增值，不管采用 IPO还是购并还是其它方式，私募股权因为投资企业而得到回报，然后再将回报分配到投资者手中，从而完成资本的循环。在这个循环运动中，就产生了一些税务问题。例如，从投资者流到私募股权的时候，订立合同以及注册公司设置账簿的时
候，要产生印花税等，从基金流向需融资企业也是一样。当然这
个过程中漏出的金额相当有限，不是我们重点关注的对象。
需要重点关注的是取得回报过程中的所得税问题，有三个影响因素：首先是所投资企业的税务尤其是所得税征收情况是什么状况？因为直接涉及到所得税费用的大小，从而直接关系到税后利润，进而影响到可供分配利润，影响到企业的价值；其次是私募股权自身的所得税问题，主要受私募股权组织形式的影响；再次是投资者层面上的税收问题，也受投资者是自然人、法人还是其它组织等因素的影响。
1、《企业所得税法》等相关规定
2007年修订后的《企业所得税法》第一条明确规定，居民企业和非居民企业征收企业所得税，而个人独资、合伙企业不适用本法。即该法采用否定式的规定，把合伙企业排除在企业所得税征收范围内，但没有肯定式地规定应该征什么，因为存在多种情况。在《合伙企业法》第六条则规定由合伙人分别缴纳所得税。而国务院令[号《企业所得税实施细则》第二条很明确地规定个人独资企业、合伙企业就是“依照中国法律、行政法规成立的个人独资企业、合伙企业。”《企业所得税法》第四章规定了若干可以进行所得税优惠的政策。具体的优惠幅度、条件等可参阅其实施细则第四章以及如国科发火[号、国科发计字[号等规范性文件，详细地说明了可以享受优惠的条件，等等。这些都主要涉及所投资企业的所得税税负水平，是进行投资决策的时候要考虑的。例如，财税[2007]31号文件“促进创业投资企业发展的税收政策”当中，规定了那些采用股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业 2年（含）以上的创业投资公司，可按其投资额的 70%抵扣其应纳税所得额，但有系列条件：工商登记为创业投资有限责任公司或创业投资股份有限公司、所投资企业的研发费用、销售收入等要符合规定，高新技术企业也需要有认定等。高新技术企业本身在满足条件的情况下会有所得税优惠，并且创投公司本身也因其投资行为获得所得税优惠。
2、私募股权本身的所得税问题
（1）公司制私募股权的所得税
基本框架是：双重征税，在法人所得税制下，公司制私募股权首先要缴一道企业所得税，在分配给投资者时，如果投资者为自然人征个人所得税；为法人或其它组织的，根据修订后《企业所得税法》第四章税收优惠第二十六条“（三）在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益”，在满足条件的情况下享受优惠政策。一般来说，根据国税发 [号文件《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》第一条第一款的规定，如果投资企业税率高于被投资企业，除国家税法规定的定期减免税优惠外，收益得还原再补交税率之差部分的所得税款，见图 3。
国家为促进创业投资业发展，制定了一些优惠措施，例如，前述财税[2007]31号文件促进创业投资企业发展的税收政策中，规定股权投资额的 70%抵扣该创投公司的应纳税所得额等。
（2）合伙制私募股权的所得税
基本框架是：合伙企业的生产经营所得和其它所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税，见图 4。
如果合伙人为自然人则缴纳个人所得税，为法人或其它组织则缴纳企业所得税。我国合伙企业的所得税制改变有一个过程。 2000年以前是征收企业所得税的，自国发[2000]16号文《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》以及财税[2000]91号文件发布，从 2000年 1月 1日起停止征收企业所得税而按个体工商户的生产经营所得征税，即以应税所得按 5%-35%五级超额累进税率纳税。这个时期的合伙被假设为自然人合伙，对于法人或其它组织作为合伙人如何征收所得税就产生问题。因此，财税[号第二条就进一步明确规定，合伙企业以每个合伙人为纳税义务人，合伙企业合伙人为自然人的，缴纳个人所得税，合伙人为法人或者其它组织的，缴纳企业所得税。这样，合伙制私募股权的所得税怎么缴纳就非常清楚了。
（3）契约制私募股权的所得税
目前，我国对于信托类型的契约制私募的税收没有特别的规定。在受益人为法人或其它组织的情况下，投资收益由该受益人纳入报表按税收法规计征企业所得税；在受益人为自然人的情况下，则由信托公司代扣代交个人所得税。以上从静态角度，主要从适用于私募股权组织形式本身的、现行有效的财税规定，分析了三种组织形式下私募股权所得税缴纳的一般规定。此外，还可以从动态退出角度，结合现行有效的财税规定进行研究，这是下一步需要关注的内容。
本文从审计所关注的“性质、金额”出发，分别从法律规定和所得税征收角度，结合现行有效的法律法规、国家税务总局相关政策文件出发，探讨了三种形式私募股权的相关法规与所得税问题。
由于私募股权的法律框架及相关税务政策，处在不断完善的过程中。此后的研究需要保持密切关注国家相关文件的状态。只有如此，才有可能避免研究和学习脱离实际工作需要的危险。
&[1]主席令[2007]63号《中华人民共和国企业所得税法》
[2]主席令[2007]55号《中华人民共和国合伙企业法》
[3]主席令[2005]42号《中华人民共和国公司法》
[4]主席令[2005]43号《中华人民共和国证券法》
[5]主席令[2001]50号《中华人民共和国信托法》
主席令[2001]49号《中华人民共和国税收征收管理
主席令[1986]37号《中华人民共和国民法通则》
国务院令[号《税收征收管理法实施细则》
银监会令[2007]3号《信托公司集合资金信托计划管
[10]法（经）发[1990]27号《最高人民法院关于审理联营
合同纠纷案件若干问题的解答》
[11]法办发[1988]6号《最高人民法院印发《关于贯彻执
行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试
行）》的通知》
[12]财税[号《关于合伙企业合伙人所得税问题
[13]财税[2008]65号《财政部国税总局《关于调整个体工
商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标
准有关问题的通知》》
[14]财税[2007]31号《财政部、国家税务总局关于促进创
业投资企业发展有关税收政策的通知》
[15]国发[2000]16号《国务院关于个人独资企业和合伙企
业征收所得税问题的通知》
[16]国税发
[号《国家税务总局关于企业股权投
资业务若干所得税问题的通知》
[17]国税函[号《国家税务总局关于企业股权转
让有关所得税问题的补充通知》
[18]十部委文件[2005]39号《创业投资企业管理暂行办
[19]六部委文件[2003]2号《外商投资创业投资企业管理
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