保证保险合同法律适用的实践探索
（载《海商法保险法评论第三卷》，贾林青主编，知识产权出版社，2010年1月）
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刘建勋&& 佟颖
现行《中华人民共和国保险法》（2002年保险法）在制订时，国内金融信贷市场尚不发达，借款消费没有成为大宗消费的主流方式，还贷保证保险（以下简称保证保险）作为个人消费贷款的衍生产品还没有出现。对于这一在保险法施行过程中出现的新险种，现行法律、法规或司法解释没有提供任何具体规定，导致法院在审理此类案件时几乎处于无法可依的状态。
本文以目前保证保险业务中出现较多的汽车消费贷款保证保险和住房消费贷款保证保险为分析对象，以保证保险合同的缔约目的是保障借款合同依约履行为基本出发点，以“借款人恶意违约”和“借款人丧失履约能力”为借款合同不能依约履行的两个主要原因，将还贷保证保险区分为“以债权人为被保险人的保证保险”和“以债务人为被保险人的保证保险”两大类，分别论述了上述两类保证保险的保险标的、保险利益、投保人、被保险人及保险事故等问题。
此外，本文还就保险人的追偿权，以及保险人与为债权提供担保的担保人之间的关系进行了分析。
一、目前保证保险业务的经营模式及法律困境。
（一）保证保险业务的通行经营模式。
保险法于1995年10月1日起施行。当时汽车消费贷款、住房消费贷款作为金融业务尚未普及。国内金融市场在2000年以后有了蓬勃的发展，贷款消费已经成为公众普遍采用的大宗消费方式，保证保险业务作为消费贷款的衍生产品应运而生。保证保险业务通常采取以下经营模式：由贷款银行、保险人、销售车辆或住房的销售商签订三方合作协议。合作协议一般约定以下内容，由银行向借款人（消费者）提供贷款并要求借款人向保险人投保保证保险，由借款人作为投保人与保险人订立保证保险合同，由销售商作为保证人为借款人的还款义务提供担保，由借款人以使用贷款购买的车辆或住房向银行提供抵押担保。如出现借款人未按约定还款的情形，由保险人向银行承担偿还借款人欠付借款本息（不含罚息）的保险责任，银行取得保险人给付的赔款之后，将借款合同项下的债权转让给保险人，由保险人向借款人和保证人进行追偿。
（二）保证保险业务的经营现状与法律困境。
汽车消费贷款保证保险产品上市后曾经以年均200％以上的速度迅猛增长，据统计市场规模曾一度达到2000多亿元。在最初几年，保证保险已经成为有效保障银行信贷资产安全的重要手段，对促进汽车销售的增长、满足消费需求，发挥了积极的作用，成为汽车消费市场的重要支柱之一。但是几年以后，该险种隐藏的问题开始凸显。究其原因主要是银行和保险公司对投保人资信审查不够严格、市场诚信体系没有建立，投保人恶意违约，以及套袋、骗贷、骗保等行为所导致。2004年前后保证保险纠纷案件急速增加，曾占法院审理保险纠纷案件的60％。以北京市西城区人民法院为例，该法院自2005年至2008年，共受理有关保证保险纠纷的案件480。在这些案件中，银行将借款人、担保人与保险人列为共同被告，要求借款人还本付息、要求担保人承担担保责任、要求保险人承担保险责任。
同期，该法院受理的其他各类保险合同纠纷案件为621件。
大量案件起诉到法院的同时，由于我国保险法对保证保险没有具体规定、理论和实务界对此亦存很大争议，法官在审理案件时没有统一的裁判标准，因此造成不同法院、不同法官对同类案件的裁判结果出现严重分歧，影响了法律的严肃性和权威性。随着风险的逐步加大和矛盾的日益突出，各保险公司陆续退出市场，保证保险业务告一段落。目前全国各家保险公司的清收工作已接近尾声，市场上安邦、华泰等少数保险公司仍在开展此项业务，但规模相当有限。
目前，国务院为实施汽车产业振兴规划，结合国内外汽车金融业务发展的现状，正在抓紧制定《汽车消费信贷管理条例》。随着国家汽车产业振兴规划的实施，汽车产业和汽车消费又将面临一个新的发展机遇。仅以北京为例，目前日平均销售汽车在1000辆左右，未来市场潜力巨大，人保等几家保险公司也正准备重返保证保险市场。
1995年制定的保险法，完全不涉及保证保险的内容。2002年10月，保险法进行了小规模的修订，但并没有将保证保险的有关问题纳入该次修订范围。2009年保险法再次修改，在草案中曾有专门一节用于规定保证保险，但该章节最终因调研论证不充分而被整体删除，仅增加了财产保险公司可以经营保证保险业务的规定。此外，最高法院针对保证保险的司法解释尚在制定之中。因此法院目前审理保证保险合同纠纷案件，除保险法的原则性规定之外，几乎处于无法可依的状态。以至于出现了“所谓保证保险，名为保险实为担保，保险人应当依照担保法的有关规定对于借款人的还款义务承担连带责任”的判决结论。
多数情况下，法院审理此类案件只能依照合作协议和保险合同条款所约定的内容确定当事人的权利义务。但是简单依照上述约定对案件进行处理，又存在着以下问题：
1、保险合同条款是由保险人制订的格式条款，有些内容因过分强调了保险人的利益而具有一定的不合理性。
2、保险合同某些条款的内容与合作协议相冲突。
3、不同保险人制作的保险单对同一当事人的地位表述不一致。
4、借款人是借款业务与保证保险业务的重要参与人，合作协议不可避免地会涉及到借款人的利益。但是，合作协议是由银行、销售商与保险人签订的合同，借款人不是合作协议的当事人也未参与合作协议的磋商。因此，当债权人银行、销售商或者保险人援引合作协议的约定向借款人主张权利时，借款人有可能以合作协议对其无约束力为由提出抗辩。
为了妥善解决这些问题，应当对还贷保证保险进行全面分析，首先应当明确这一险种当事人的缔约目的，并以此为基础判定这一险种的本质，进而确定各方当事人在这一险种项下权利与义务的具体内容。
二、还贷保证保险的相关法律问题。
（一）还贷保证保险是保险还是担保。
对于还贷保证保险是保险还是担保的争论由来已久，有的学者认为，还贷保证保险名为保险实质为担保。还有的学者认为，保证保险具有保险性与担保性的二元性。在人民法院针对保证保险合同纠纷案件作出的判决中，也大量出现了援引担保法的规定判决保险人对于借款人的还款义务承担连带责任的判决。
笔者认为，还贷保证保险与担保在目的上似乎存在着一定程度的相似之处，例如都是为债权人实现债权提供某种保障，但是二者在本质上存在着区别。将保证保险业务定性于担保业务的观点是有害的。按照保险法的规定，保险公司的资金运用限于银行存款、买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券、投资不动产和国务院规定的其他资金运用形式，不能用于提供有偿担保。如果将保险公司经营的保证保险业务视为有偿担保业务，将导致保险公司开展该业务即属于违法经营的后果发生。
保险法于2009年修改后，将保证保险业务明确规定为财产保险公司的经营范围之一，保险公司经营保证保险业务的行为获得保险法的允许并受保险法的调整。反观担保法，并未将保证保险规定为担保的形式之一。因此，将保证保险定位于担保，既缺乏法律依据，也使保险法的规定自相矛盾。
（二）关于当事人订立保证保险合同的缔约目的。
无论以谁（债权人或者债务人或者其他任何人）作为投保人向保险人提出订立保证保险合同的要求，就订立合同的起因而言，是债权人银行首先感到订立保险合同的必要性。债权人为了使自己的信贷安全获得更多的保障，往往在与借款人订立借款合同的过程中，要求借款人作为投保人为其订立保险合同（当然，并不能因此而排除债权人自己作为投保人与保险人订立合同的可能性）。而借款人在通常情况下不会主动与保险人订立保证保险合同并因此而支付保险费。
通过以上分析可以得出的结论是，当事人订立保证保险合同的目的，在于使债权人基于借款合同产生的债权获得保险保障，当借款人不履行债务或者不能履行债务时，债权人通过行使保证保险合同项下的权利，实现其在借款合同项下的债权。
明确当事人订立还贷保证保险合同的目的，是分析有关保证保险一切法律问题的基础。
（三）还贷保证保险的保险标的。
对于财产保险而言，保险标的是作为保险对象的财产及其有关利益。就保证保险而言，显然并不存在一个具体的有形财产作为保险标的，因此保证保险的保险标的只能被认定为某种财产利益。有的学者认为，保证保险合同的保险标的，是借款合同的履行。笔者对此观点深以为是，但是对于所谓“借款合同的履行”似乎可以进一步分析其具体内容。借款合同的履行包含多项内容，银行向借款人提供贷款，也是履行借款合同的内容之一，但这显然不是保证保险所要保障的内容。作为保证保险之保险标的的“借款合同的履行”，应当更具体地确定为借款人对于借款合同项下债务的履行。而债务人履行债务的结果，即意味着债权人实现借款合同项下的债权。
（四）还贷保证保险的保险利益。
保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。因此，保险标的是保险利益的载体，保险标的决定保险利益的性质和保险利益的拥有者。以
“借款人履行借款合同的债务”是保证保险的保险标的为基础，可以分析出，债权人银行与债务人（借款人）在保证保险项下，分别存在着具有不同保险利益的可能性。
1、债权人银行的保险利益。
债权人银行的保险利益在于，如借款人没有按照借款合同的约定还本付息（违约），则借款人所欠贷款本息由保险人以承担保险责任的形式给予赔偿，债权人因此实现债权。
2、债务人的保险利益。
借款人的保险利益在于当特定事由出现，因此导致其丧失履行债务的能力时，由保险人以承担保险责任的形式代其向债权人银行还本付息，即保险人对于借款人履行借款合同能力的填补。
（五）还贷保证保险的保险事故。
在通常情况下，财产保险的保险事故为保险标的受到损失。由于保证保险的保险标的是借款人履行债务，故保证保险的保险事故应当认定为，借款合同没有按照当事人的约定正常履行，并因此导致债权人银行在借款合同项下的债权未能依约实现。具体而言，保险事故又可以划分为两种不同的情形：
1、借款人恶意违约，故意不向债权人还本付息。
2、借款人履约不能，因某种特定情形的出现，导致借款人丧失了履行债务的能力。
例如，借款人因意外伤害事件导致其死亡、伤残，或者因失业丧失收入来源。当然，上述情形的出现并不必然导致借款人丧失履约能力，例如借款人虽然处于失业状态，但或许可以使用失业前的储蓄履行债务。不过，应当允许当事人约定导致借款人丧失履约能力的特定情形，一旦约定的情形出现，即可认定借款人丧失了履约能力。
（六）关于保证保险的被保险人。
2009年新修订的保险法，对于财产保险合同，已不再要求投保人对于保险标的拥有保险利益，而将保险利益主体确定为被保险人，对保险标的拥有保险利益的当事人应当成为被保险人。基于前述分析的债权人、债务人在保证保险项下分别具有不同的保险利益，应当分别确定债权人、债务人为被保险人：
1、债权人作为被保险人。
以债权人在借款合同项下债权的实现为保险利益、以债务人未按照借款合同的约定还本付息（违约）为保险事故的保证保险合同，被保险人应当确定为债权人。
2、债务人（借款人）作为被保险人。
以借款人履行借款合同债务的能力为保险利益，以特定事由出现导致借款人丧失履行借款合同的能力为保险事故的保证保险合同，被保险人应当确定为债务人（借款人）。
（七）还贷保证保险合同的投保人。
保证保险合同的投保人，应当区别保险事故的不同性质，分别加以确定：
1、以借款人违约为保险事故的保证保险合同，不应当由借款人作为投保人。
目前各保险公司所经营的还贷保证保险业务，投保人一律为借款合同的债务人即借款人，而这种经营模式会造成当事人无法实现订立保险合同目的的严重后果。按照2009年保险法第二十七条第二款的规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。
在借款人作为投保人的情况下，借款人因主观违约而不向债权人还本付息的行为，显然属于投保人故意制造保险事故的行为。保险事故一旦发生，保险人势必援引保险法的上述规定拒绝承担保险责任，该抗辩理由符合保险法的规定并因此而成立。因此，以借款人未按照借款合同的约定还本付息（违约）为保险事故的保证保险合同，投保人不应当是借款人，而应当是债权人或者销售商。
2、以借款人因特定事由出现丧失履行债务的能力为保险事故的保证保险合同，投保人的身份可以不做限制。
对于那些以借款人因特定事由出现（如借款人死亡、伤残、失业）而丧失履约能力为保险事故的保证保险合同，无须对投保人的身份进行特别的限制，债权人、债务人、销售商均可以作为投保人与保险人订立保险合同。
（八）还贷保证保险是保证保险还是信用保险。
有的学者认为，保证保险与信用保险的区别在于当事人的不同。以债权人为投保人和被保险人的保险是信用保险，以债务人为投保人、以债权人为被保险人的保险则是保证保险。这种观点显然有悖于2009年保险法的规定。修订后的保险法，对于财产保险合同投保人的主体资格，没有限制性的规定。即对于财产保险而言，什么人作为投保人并不影响保险险种的性质及效力。
另一方面，确定保险合同的性质，应当依据合同项下的权利义务内容，尤其应当根据保险事故和保险利益的不同类型判断保险合同的实质。以当事人身份的不同，尤其是以投保人身份的不同判断保险合同的性质，在逻辑上是错误的。鉴于现行保险法对于保证保险与信用保险的定义均未作出明确的规定，因此有关还贷保证保险究竟是保证保险还是信用保险的争议可以暂时搁置，对于各保险公司目前所经营的以“借款合同的履行”为保险标的的保险合同，不妨按照保险人对其通行的称谓，暂时一律称之为“还贷保证保险”，无论该险种在保险学上属于保证保险或信用保险，都不妨碍该险种项下当事人权利义务的判断。
（九）结论。
综合以上分析，可以将还贷保证保险分为两种不同的类型：
1、以借款人没有按照借款合同的约定向债权人还本付息（违约）为保险事故的保证保险合同。
对于这类保证保险合同，借款人不应当作为投保人，债权人与销售商均可以作为投保人，债权人应当作为被保险人，保险事故为借款人违约。
2、以特定事由出现造成借款人丧失履约能力为保险事故（如借款人死亡、伤残或者失业）的保证保险合同。
对于这类保证保险合同，借款人、债权人与销售商均可以作为投保人，借款人应当作为被保险人，保险事故为特定事由出现造成借款人丧失履行债务的能力。在这类合同项下，可以由债权人作为受益人（理由后述）。
三、还贷保证保险的实务问题及解决思路。
通过审理多例保证保险合同纠纷案件，发现目前通行的保证保险业务模式存在较多问题，大致予以分析如下：
（一）不同保险单对于债权人的地位确定不一致，债权人是被保险人还是受益人存在争议。
1、不同保险合同对于债权人地位的定位不一致。
曾经审理过两件保证保险合同纠纷案件，在两个案件所涉及的保险单中，债权人的地位完全不同。两份合同的投保人都是作为债务人的借款人，大致案情如下：
第一件案件是购车消费借款案件，原告是作为债权人的银行，被告是向银行借款购买汽车的借款人甲、为甲的还款义务提供担保的保证人乙（即车辆销售商）和承保保证保险的保险人。该案件所涉及的保险单，借款人是投保人、债权人银行为被保险人。银行以甲未按照借款合同的约定还本付息为由，要求甲承担还款责任、要求乙承担担保责任、要求保险人承担保险责任。
第二件案件是购房消费借款案件，原告是向银行借款购买住房的借款人甲之继承人乙，被告是承保保证保险的保险人。该案件所涉及的保险单，甲既是投保人又是被保险人，债权人银行是受益人。保险合同约定的保险责任为，当被保险人因意外伤害事件造成其死亡、伤残，以及失业造成其丧失借款合同项下的还款能力，借款合同项下还本付息的义务由保险人承担。
乙在该案件中起诉称，被保险人甲在借款购房后因意外伤害事件死亡，因此乙作为甲的继承人，有权承继被保险人甲的保险赔款请求权，要求保险人一次性向其给付尚未偿还的借款本息。被告保险人答辩称，保险单已经明确记载受益人是银行，因此只有银行才有权要求保险人给付保险赔款，被保险人甲及其继承人乙均无此权利。针对保险人的答辩，原告乙提出：保证保险属于财产保险，按照保险法的规定，只有人身保险合同中才有受益人的概念，而财产保险合同的保险赔款请求权利人只能是被保险人。乙作为被保险人甲的继承人，在甲死亡后继承相应继承被保险人甲在保险合同项下的保险金请求权，有权要求保险人向其给付保险赔款。
上述两例案件所涉及的保险合同都被冠名以还贷保证保险合同，但是两份合同分别将债权人银行确定为被保险人和受益人。债权人在合同中地位的不同，致使当事人对于谁是保险赔款的请求权利人发生争议。尤其在购房消费贷款的案件中，原告援引保险法的规定，以自己是被保险人继承人的身份行使属于被保险人的保险赔款请求权，从形式上看完全符合法律的规定。
2、现行保险法关于受益人规定的疏漏。
2009年修订的保险法，将保证保险规定为财产保险业务范围内的险种。该保险法同时规定，所谓受益人是指人身保险合同的保险金请求权利人。似乎在财产保险合同中，不应当出现受益人这样一个角色，享有保险金请求权的主体只能是被保险人。
不可否认，在前述购房消费借款的案件中，原告的观点完全符合保险法有关财产保险合同项下保险金请求权属于被保险人（或其继承人）的规定。但是值得探讨的问题是，保险法的前述规定，是否有过于绝对之嫌？是否不适应保险业发展的现状？对于保证保险合同中是否可以出现受益人的问题，笔者的意见为，应当结合保险事故的性质、保险人承担保险责任的不同情形，对具体问题加以具体分析。按照前述分析，现存的保证保险合同，根据保险标的、保险利益和保险事故的不同，可以分为两类。对于在这两类不同的保证保险合同中是否有必要指定受益人的问题，分别分析如下：
（1）以债权人为被保险人、以债务人违约为保险事故的保证保险合同。
此类合同的条款约定，只要借款人没有按照借款合同的约定还本付息，无论其不还款是出于恶意违约或者是由于客观不能，保险人均承担保险责任，借款合同项下的欠款本息由保险人偿还。这类合同所保障的，显然只是债权人实现债权的利益，应当将债权人确定为被保险人，且无须在合同中指定受益人。保险事故一旦发生，由被保险人（债权人）行使保险赔款请求权。
（2）以债务人为被保险人、以债务人丧失履约能力为保险事故的保证保险合同。
此类合同的条款约定，当借款人因失业、或因意外伤害致残、致死从而丧失还款能力时，借款人在借款合同项下的还款义务由保险人承担。这类合同所保障的并不仅仅是债权人实现债权的利益，更重要的是当债务人丧失偿债能力时，对债务人的履约能力予以填补。对于此类合同，宜将债务人列为被保险人，并且允许当事人在保险合同中指定债权人为受益人，在保险事故发生的情况下由保险人直接将保险赔款给付受益人。理由如下：
特定事由出现并造成借款人丧失履约能力为保险事故（如借款人死亡、伤残或者失业）的保证保险合同，应当允许保险合同的当事人指定
（三）保险合同条款所约定的某些保险人责任免除情形明显不合理，加重了投保人、被保险人的负担，应当认定为无效条款。
例如某保险人在其制定的汽车消费贷款保证保险合同条款中，设置了以下责任免除情形：借款期间内如投保人（借款人）未将使用借款所购买的车辆向保险人连续投保机动车辆损失险、第三者责任险、盗抢险、自燃险且被保险人（债权人）未代投保人投保上述四个险种的，无论任何原因导致投保人不按期偿还借款，保险人均不负责赔偿。
保险合同条款的上述内容，明显违反了现行法律的以下强制性规定，应当被认定为无效：
1、合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
保险合同条款的上述内容，要求借款人与债权人向保险人投保四种与借款消费无关的保险险种，为借款人和债权人设定了不合理的义务，片面加重了对方的责任，应当被认定为无效。
2、2009年保险法第十一条第二款规定，除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。
保险合同条款要求借款人与债权人向保险人投保四种与借款消费无关的保险险种，属于变相强迫借款人、债权人订立保险合同的行为，违反保险法有关除法律与行政法规规定之外保险合同自愿订立的规定，据此同样可以认定上述条款为无效。
3、反垄断法第十七条，关于滥用市场支配地位规定的情形之一为：没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
保险人在其制定的保证保险合同条款中，有关投保人与其订立保证保险合同时，还要向其投保其他四种保险险种的内容，是利用保险人在保险业经营活动中的垄断地位和支配地位，无正当理由搭售商品、在交易时附加不合理交易条件的行为，该行为的性质属于滥用市场支配地位。据此，也可以认定上述合同条款为无效。
综上所述，保险人在格式合同中为投保人和被保险人（债权人或债务人）设定的上述义务，实质为强制借款人订立保险合同、不合理地加重对方当事人的负担、滥用市场支配地位。该合同条款严重缺乏合理性，并且违反了多部法律的禁止性规定，应当认定上述条款为无效。
此外，保险人在合同条款中设置的其他若干免责事由，同样具有不合理性。例如，某保险公司在其制定的保险合同条款中载明：投保人与被保险人事先未征得保险人书面同意，对所签订的借款合同进行修改，则保险人免除保险责任。此合同条款存在的问题是，如果借款合同的当事人变更合同的行为，并未导致保险标的的危险程度明显增加，则保险人以借款合同被修改为由拒绝承担保险责任的理由就不能成立。
总而言之，保险合同作为典型的格式合同，是由保险人单方拟订并使用的。由于保险人在经营活动中处于垄断地位，因此保险合同条款所反映的主要是保险人作为交易中强者的意志。合同条款几乎不可避免地存在各种各样的强调保险人利益、抑制对方当事人利益和加重对方当事人责任的现象。因此，对于保险合同条款的内容，应当结合案件的具体情形加以审查，对于那些明显不合理、甚至损害对方当事人正当利益的条款，应当援引有关法律的规定，确认其为无效条款。
（四）对于保险人向借款人进行追偿的权利，应当给予必要的限制。
在审判实践中发现，银行在获得保险人给予的赔款之后，通常将其在借款合同项下的债权转让给保险人，由保险人行使向借款人的追偿权。这种经营模式，被各家银行与保险公司广泛采纳，并且在事实上获得了审判机关的认可。上述业务操作模式，貌似合情合理，实则严重违背法理。
1、在现存保证保险业务中，保险人在承担保险责任后向借款人行使追偿权的依据。
在目前保证保险业务的经营模式之下，保险人在保险事故发生并且承担了保险责任之后，通常会向借款人行使追偿权。其追偿权的行使，一般有两个依据：
（1）合作协议的约定。
前文已述，目前保证保险业务的经营模式为，保险人与债权人银行、销售商签订合作协议，并在合作协议中约定有关当事人针对保证保险业务的原则性权利和义务。合作协议通常约定，在保险事故发生、保险人承担了保险责任（向债权人给付借款人所欠借款本息）后，债权人应当将其在借款合同项下对借款人的债权转让给保险人，由保险人代位行使追偿权。
（2）保险合同条款的约定。
以某保险公司制定的购车消费贷款保证保险合同条款为例，该条款对保险责任约定为，投保人未能按照借款合同的约定按期偿还借款本息达到三个月的，视为保险事故发生，保险人负责偿还投保人所欠款项。合同对于保险人的追偿权约定为，被保险人（债权人银行）获得保险赔偿的同时，应当将其追偿权益转让给保险人，并协助保险人追偿欠款。
综上所述，在目前的保证保险业务经营模式中，保险人获得向借款人进行追偿的权利，权利来源只有一个，就是债权人在获得保险赔偿之后，将其在借款合同项下对于借款人的债权转让给保险人。
2、债权人在获得保险人的赔偿之后，对借款人的债权即告消灭，不能将借款合同项下的债权转让给保险人。
保证保险的保险标的是借款人对于借款合同的履行，借款合同履行的最终后果是债权人在借款合同项下的债权得以实现。因此，保险人承担保险责任的最终后果，是债权人实现了其在借款合同项下的债权。债权实现即意味着债权被消灭，而已经被消灭了的债权，是不可能被转让的。
有的学者认为，债权人银行在保险事故发生、获得保险人的赔偿之后，其实现的仅仅是在保险合同项下的债权，而其在借款合同项下的债权依然没有实现，所以债权人银行仍然可以将其在借款合同项下的债权转让给保险人。理由是，保证保险合同的保险标的不是债权人在借款合同项下的债权，而是借款人在借款合同项下的违约行为。笔者认为，这二者并不存在本质的差别，就保险人承担保险责任的法律后果而言尤其如此。借款人违约所导致的后果，就是债权人的债权不能依约实现，保险人针对借款人的违约行为所承担的保险责任，是而且只能是债权人没有实现的债权的部分或全部。与保证保险有相似之处的担保法律关系，也可以佐证这一观点的错误。在借款与担保的法律关系中，担保人在向债权人承担担保责任之后，债权人如果认为其实现的是担保合同项下的债权，而不是借款合同项下的债权，依然要求借款人履行债务，其请求显然不会得到支持。
另一方面，一个可以转让的债权，在其被转让之前必定是原债权人可以自己行使的权利。如果认为保险人承担保险责任的后果仅仅是债权人银行实现了其在保险合同项下的债权，而并没有实现其在借款合同项下的债权，就意味着，债权人依然有权要求借款人向其清偿借款合同项下的欠款本息。这显然违背了财产保险理赔所必须遵循的“损失补偿”原则，债权人在借款合同项下实现的债权与其在保险合同项下实现的债权，必有一个为不当得利。保险人对于财产保险的理赔原则是损失补偿，即被保险人的实际损失由保险人负责赔偿。对于保证保险而言，所谓被保险人的损失，只能是债权人在借款合同项下的损失，即未能实现的贷款债权的本息。
综合以上分析可以得出的结论是，对于保证保险而言，债权人在获得保险人的赔偿之后，将其在借款合同项下的债权转让给保险人，由保险人行使追偿权的普遍业务操作模式，违背基本法理，是错误的。
3、义务人承担义务之后向其他义务人进行追偿，正确的权利来源只能是法定或者与被追偿人的约定。
（1）追偿权是法定权利，不是债权人出让的权利。
所谓追偿权，是指一个义务人在承担法定义务或者约定义务之后，要求他人对其因承担义务而造成的损失给予补偿的权利。通过检索可以发现，法律所规定的一切义务人在承担义务之后可以向他人进行追偿的情形，均不需要权利人转让债权。追偿权不是债权人出让的权利，而是法律赋予的权利。法律授权义务人在承担义务之后向他人进行追偿，是由于立法机关认为存在着一个更应当承担义务的主体，例如担保法赋予担保人在承担担保责任之后向债务人追偿的权利即属此种情形。
保险人作为保险合同的赔偿义务人，在保险事故发生后承担保险责任为其当然义务。广而言之，一切义务人承担义务均为天经地义。以此为基础，法律、法规、司法解释或者法院统一的办案思路虽然可以赋予保险人承担保险责任之后的追偿权，但对此应当持慎重态度。
（2）保险法对于保险人追偿权的规定。
保险法规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利（保险人的追偿权同样不需要被保险人转让）。这一规定是保险人行使追偿权的根本法律依据，没有这一规定，保险人的追偿权将成为无源之水。保险法的上述规定意味着，保险人在承担保险责任之后进行追偿的条件，限定于第三者对保险标的有损害行为。所谓第三者，是指被保险人、投保人之外的一切人（投保人故意制造保险事故，则保险人相应免责，故不存在追偿一说）。以此为基础，对于前述两类保证保险合同项下保险人的追偿权，分别分析如下：
第一、以债权人为投保人和被保险人的保证保险合同。
这类保证保险合同所保障的，是被保险人银行在借款合同项下的债权，借款人未按照借款合同的约定向债权人还本付息的行为，均可以构成对保险标的的损害，在此情况下，保险人在承担保险责任之后，即有权依据保险法的前述规定，向借款人进行追偿。
第二、以借款人为被保险人的保证保险合同。
以借款人为被保险人的保证保险合同，保险事故通常为意外事件导致借款人死亡、伤残或者借款人失业，从而导致其丧失履约能力。对于这类保险合同，如果作为被保险人的借款人因他人的侵害行为导致死亡、伤残从而丧失履行借款合同债务的能力，则保险人可以向侵害责任人行使追偿权。如果借款人因失业而丧失履行债务的能力，由于不存在第三人对保险标的的损害行为，故保险人的追偿权也无从谈起。
（3）保险人基于约定取得向借款人的追偿权。
追偿权从总体而言，虽然属于法定权利，但是法律并不禁止当事人就追偿权进行约定。因此，如果保险人与借款人（或其他任何人）以订立合同的形式约定，保险人在承担保险责任后有权向其进行追偿，则该约定应当被认定为有效。
（五）保证保险与担保。
对于债权人银行而言，总是希望其债权获得的保障多多益善。因此，银行在与保险公司合作开展保证保险业务的同时，往往还要求借款人以使用贷款购买的车辆或者房屋向银行提供抵押担保，并要求借款人提供其他担保，有时还要求销售商为贷款债权提供保证。因此，对于以债权人为被保险人的保证保险合同，会产生以下两个问题：第一、保险人与其他各担保人之间，如何确定承担责任的顺序。第二、保险人在承担保险责任之后，是否有权向其他担保人进行追偿。对于这两个问题，鉴于法律没有具体规定，因此比较恰当的处理方法是，当事人有约定的应当从其约定，当事人没有约定的，则应当出于公平原则，对于保险人与各担保人承担责任的顺序以及保险人的追偿权进行分析：
1、关于保险人与担保人承担责任的顺序。
（1）保证保险与保证。
如果债权人没有与保险人、保证人约定他们承担责任的顺序，应当由保险人首先承担保险责任。理由在于：保险公司作为专门经营保险事业的企业法人，开展保证保险业务的目的就在于赢利。保险人是以赢利为目标进行保险精算、厘定保险费的费率并且向投保人收取保险费。保险人在承担保险责任之前已经获得了保险费的对价，而且该保险费的收入按照其内部精算，应当可以达到赢利的水平（保险人精算失误导致某个险种的亏损与他人无关，应当自行承担后果）。另一方面，我国保证人目前承担保证责任通常是无偿的，为个人消费信贷借款提供的保证尤其如此。两相权衡，具有赢利可能的保险人自然应当先于保证人承担责任。
（2）保证保险与物的担保。
物的担保根据担保提供者的不同，又可以区分为两种情形：
第一、债务人提供的物的担保。
在消费贷款业务中，债权人经常要求借款人将其使用贷款购买的车辆或者房屋向债权人提供抵押担保，并就此与借款人签订合同。此担保属于债务人自己提供的物的担保。在此情形下，债权人应当先就该债务人提供的物的担保实现债权，而后再向保险人主张保证保险合同项下的权利。
第二、第三人提供的物的担保。
按照物权法的规定，第三人向债权人提供的物的担保，与保证人向债权人提供的保证，在承担担保责任的顺序上并无先后之分。因此，在确定保险人与提供物的担保的第三人向债权人承担责任的顺序时，可以参照前述对于保险人与保证人关系的分析，确定由保险人先承担责任。
2、关于保险人是否可以向担保人进行追偿。
（1）在通常情况下，保险人无权向担保人进行追偿。
按照前述分析，保险人经营保证保险业务是以赢利为目的，其厘定的保险费率在正常情况下足以使其实现赢利的目标。在此情况下，如果赋予收取了保险费、具有赢利可能的保险人向无偿提供担保的担保人进行追偿的权利，不公平之处显而易见。
（2）关于保险人与担保人就追偿权的特别约定。
关于保险人向担保人进行追偿，虽然在法理上难以获得有力支持，但并不宜因此而一概排除保险人具有上述权利的可能性。例如，销售商与银行、保险人签订的合作协议中约定，由销售商为借款人提供担保，保险人则承担保险责任，并有权在承担保险责任后向销售商进行追偿。在此情形下，一旦保险人承担了保险责任，就有权依照其与销售商在合作协议中的特别约定，向担保人行使追偿权。
四、结语。
保证保险是近年来新出现的保险业务品种，保证保险合同纠纷案件是近年来新出现的民事纠纷案件，在现行法律、法规对于此类案件的处理无具体规定的情况下，大致应当按照以下思路对案件进行审理：
首先，尊重当事人在合同中的约定。各方当事人在与借款消费业务有关的各份合同中的约定，只要没有违反法律的强制性规定，就应当认定其合法有效并且按照该约定确定当事人的权利义务具体内容。例如当事人在合作协议中约定，保险人在承担保险责任后有权向作为担保人的销售商进行追偿，法院即应当在保险人行使上述追偿权时予以支持。
其次，合同中违反法律强制性规定的条款应当被认定为无效。对于保险合同条款这样的格式条款而言，由于其体现的主要是保险人的意志，因此其中出现剥夺对方合法权利、加重对方不合理负担的内容屡见不鲜。对于这些条款，受理案件的法院要敢于认定其无效。最为典型的就是在有关贷款购车的保证保险合同条款中，保险人要求借款人在向其投保保证保险的同时还要投保其他四种商业性保险，否则即不承担保险责任的内容。
第三，在格式合同的内容与非格式合同的内容不一致的情况下，应当依据非格式合同的约定确定当事人的权利义务。格式合同是保险人单方意思的表示，而非格式合同则是当事人磋商的结果。在有关保证保险的合同中，保险合同条款是格式合同，而合作协议是非格式合同，因此当保险合同条款与合作协议的内容不一致时，应当按照合作协议的约定对案件进行处理。
最后，对于合同没有约定的事项应当按照公平原则处理。例如保险人向与之没有合同关系的担保人进行追偿，法院即应当适用公平原则和利益衡量的审判方法，排除保险人的追偿权。
保证保险纠纷案件作为一类新出现的案件，值得分析探讨之处甚多，本文由于篇幅所限，不可能一一列举。即便对于涉及到的有关问题，也未能进行充分的展开论述。写作本文的目的，在于结合审判实践中遇到的案例，分析并提出目前审判此类案件的基本思路，并希望获得专家学者与审理此类案件的同行们的指正。
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