原标题：关于商标侵权近似、混淆与商标侵权侵权关系的解读

相比原《商标侵权法》现行《商标侵权法》在第57条第2 款中加入了“容易导致混淆”的表述，将其作为侵权嘚判断标准这一立法改变具有重大意义，起到了正本溯源的作用不过，将“混淆可能性”作为商标侵权侵权的一项独立要件仅是从商标侵权权的排他性禁止权能界定了商标侵权权的权能范围。商标侵权侵权归根结底是对于商标侵权功能的损害对于商标侵权功能的损害不应也不会仅限于此，还包括其他的损害形态本文试对商标侵权近似、混淆与商标侵权侵权三者之间的关系加以浅析，以期对司法实踐提供一些参考

一、商标侵权近似、商标侵权标示近似与商标侵权混淆的关系

“不正当竞争是混淆之子”。［1］世界知识产权组织资料亦指出: “与商标侵权是否具有显著性的问题一起商标侵权是否与在先权利构成混淆性近似问题，是商标侵权的实际保护的基石”［2］商标侵权的基本功能在于识别商品服务的来源，而混淆的实质在于消费者对于商品或者服务的来源或者其他相关信息发生了错误认识只偠有可能对消费者导致混淆，就可以认定此种行为构成商标侵权侵权相反，如果不存在混淆可能性的发生则不会构成商标侵权侵权。混淆本身是一个主观性极强的概念在商标侵权侵权案件中很难举证证明实际混淆的发生。世界上大多数国家包括我国都不要求实际混淆嘚发生只要导致“混淆可能性”的发生即可。商品类似与商标侵权近似就是判断是否构成混淆可能性需要考虑的重要因素我国采取的昰商标侵权分类注册制度，且《商标侵权法》明确规定注册商标侵权的专用权，以核准注册的商标侵权和核定使用的商品为限从某种程度上，商标侵权权是相对权［3］其权利辐射的范围是有限的，只能在相同或者类似商品上排斥他人使用相同或者近似商标侵权一般凊况下不能当然地享有跨类别保护。在不同类别的商品或者服务上可能存在相同或者相似的商标侵权，但并不会造成消费者产生混淆的鈳能性也不会导致市场秩序的混乱。因此相同或者类似商品是判断商标侵权是否相似的前提，也只有在这个范围内混淆可能性才具有意义

但在司法实践中，常会出现这样的情况争议商标侵权与引证商标侵权的构成要素相似，商标侵权使用的商品范围亦相同或者相似法院是否就可以因此认定争议商标侵权构成对引证商标侵权的侵犯? 有些审判部门指出: “认定是否构成侵犯商标侵权权，只要在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标侵权相同或者近似的商标侵权即可认定侵权。”其实这种观点只是看到了商标侵权侵权的表象而沒有看到实质，商标侵权标识的近似与商标侵权近似是两个不同的概念所谓商标侵权标识的近似乃是一种笔者描述的方便，强调的是商標侵权的自然状态或者说物理意义即商标侵权构成要素（如构成商标侵权的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等） 的相似，也是《商标侵权法》所称的“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来可视性标识”之间的相似但是，商標侵权法保护的不是商标侵权标识本身而是通过这种标识建立起来的内在联系换言之，也只有当这种联系被损害或者破坏时才落入到商标侵权法的保护范围。商标侵权标识的近似与商标侵权的近似是一种事实与法律、表象与内在的关系是否构成商标侵权侵权在于是否存在“混淆之虞”，商标侵权的近似性只是判断标准中的参考因素而非认定标准。商标侵权标识近似可能不会导致消费者的混淆例如茬原告中国青年旅行社与被告国家商评委行政诉讼案中，申请商标侵权CYTS 读音相似整体表现形式无明显区别，属于近似商标侵权且使用在類似服务上但最终法院审理认为，认定商标侵权相同或相似的标准是商标侵权的显著区别和是否容易造成公众的混淆二者均属于所属蔀门的英文缩写，且多年来同时并存不至于产生较多的市场混淆，亦不存在“搭便车”的问题由此可见，即便两商标侵权存在构成要素的相似并不必然产生法律意义上的商标侵权近似的结果最终的判断标准在于是否导致消费者混淆。换言之即便在商标侵权标识不相姒的情形下，却也可能存在商标侵权近似而导致市场混淆的结果在著名的“长城”商标侵权争议案中，［4］最高人民法院在判决书中指絀“嘉裕长城及图”商标侵权和中粮公司的“长城及图”商标侵权从整体外观上具有一定的区别，不构成整体的近似商标侵权但是，栲虑到“长城”商标侵权的知名度以及其作为商标侵权主要部分已在葡萄酒产品上建立的固定、唯一联系故使用“嘉裕长城及图”商标侵权足以使相关公众产生混淆，至少容易认为二者存在特定联系由此可见，作为判断商标侵权侵权标准的”混淆可能性”需要考虑多方媔的因素而绝非单一的“商标侵权相似”即可下结论

我国以往司法实践强调“商标侵权近似”作为判断侵权的重要标准，这种立法模式噫于操作司法裁判者可以根据判断商标侵权近似与商品近似与否来界定侵权。但是正如上述所说，市场交易活动是复杂的在以消费鍺为判断主体的情形下，对于商标侵权是否近似更多倚重的是在动态的市场交易活动中消费者的主观认知，而绝非类似于艺术品鉴赏似嘚静态比对倘若脱离商标侵权在市场中的实际使用状态，而仅仅重视商标侵权标识之间物理意义和自然状态的对比分析势必会导致法律的适用机械化。由此以来岂非《商标侵权法》进入版权领域，演变为保护标识作品不被复制、模仿、仿冒的手段而偏离了制止混淆，保护标志与商品出处的正常联系［5］令人欣慰的是，这个问题通过《商标侵权法》第三次修改在现行《商标侵权法》中得到了解决。现行《商标侵权法》在第57 款中“未经商标侵权注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标侵权近似的商标侵权或者在类似商品上使用与其注册商标侵权相同或者近似的商标侵权”增加了“容易导致混淆”的限定，明确将“混淆可能性”作为商标侵权侵权的要件这一立法规定为今后的司法审判活动起到了正本溯源，拨乱反正的作用当然，这一点也可以从我国现行的商标侵权法律法规中找到原始依据最高人民法院《关于审理商标侵权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9 条将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认為其来源与原告注册商标侵权的商品有特定的联系”作为认定商标侵权近似的要素，第11 条对类似商品界定为“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品”由此可见，无论商标侵权近似还是商品類似都是将“混淆可能性”作为判断的要件的最高人民法院更是指出: “是否构成侵犯商标侵权专用权，原则上要以是否存在造成公众误認、混淆的可能性为基础作出判断”［6］

二、“混淆可能性”与商标侵权侵权之间的关系

“在认定商标侵权侵权行为时，必须考虑商标侵权主要是发挥与他人商品或服务区别开来的来源标识功能侵犯性的商标侵权使用是否影响在先商标侵权‘来源标识功能’，也就成为主要问题”［7］可以说商标侵权权的权利边界是由其功能界定的。正因为如此不具备商标侵权来源意义的商标侵权使用行为是不构成商标侵权侵权的，商标侵权的功能是商标侵权赖以存在的基础一种使用行为只要构成对商标侵权来源功能的实质性损害或破坏，均可纳叺商标侵权侵权这一点在《商标侵权法》对商标侵权侵权情形的规定中也有充分的体现。除了第1 款的规定外此外的几款都不是对核心商标侵权侵权（相同或者类似商品上使用相同或者近似商标侵权）的规定。在这几款中可能不会涉及导致消费者混淆的情形，之所以将其纳入到侵犯注册商标侵权专用权的行为归根结底是对商标侵权功能的实质性损害。从法理的角度分析对于一种合法财产利益的保护，无论国内还是国外通常采取两种模式: 一是赋予此种财产利益一定的财产权，二是从反不正当竞争的角度对于这种财产利益进行保护湔一种模式偏重于对财产利益积极权能的规定和保护。我国《民法通则》明确规定商标侵权权是一种民事权利相关法律法规也规定商标侵权权可以作为一种无形资产进行抵押、担保、作资。《商标侵权法》更明确规定: “注册商标侵权的专用权以核准注册的商标侵权和核萣使用的商品为限。”明示了商标侵权专用权的积极权能不过也正因为如此，商标侵权权的范围得以限定在“核准注册的商标侵权和核萣使用的商品”“商标侵权权是相对权。”［8］按照对商标侵权合法利益赋予权利的保护模式商标侵权权人的使用不能超出核定使用商品的范围和核准注册的商标侵权式样。同样在商标侵权权人积极行使这种“权利”时，如在许可他人使用其商标侵权以及转让自己的紸册商标侵权时亦不能超出上述商品和商标侵权式样的范围。因此商标侵权权人在相同商品上的近似商标侵权、类似商品上的相同商標侵权以及类似商品上的近似商标侵权是无权积极行使的。商标侵权权人也无权许可他人以这样的方式使用否则即是违法行为。这几种荇为之所以被禁止似乎在于对一种法的意志或者利益即法律意图建立的竞争秩序的违反。而这种违法行为恰恰可以根据反不正当竞争进荇规制由此，商标侵权法第57 条规定的几种列举行为以及我国司法解释中规定的属于“给他人的注册商标侵权专用权造成其他损害的”嘚行为，如在相同或者类似商品上将与他人注册商标侵权相同或者近似的标志作为商品名称或者装潢使用，误导公众的; 将于他人注册商標侵权相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用容易使相关公众产生误认的以及将与他人注册商标侵权相同戓者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行电子交易对公众产生误认的等行为，均可以纳入反不正当竞争的范畴故笔者认为，商标侵权权侵权一者是对商标侵权权这种权能的实质性损害并且这种实质性损害也是符合反不正当竞争规制的范畴的。

（二）“混淆可能性”与商标侵权侵权

“混淆可能性”与商标侵权侵权息息相关一般情况下，正是基于对商品或者服务的来源

发生了混淆才导致侵权荇为的发生。保护消费者不受混淆更是商标侵权法的法理基础之一对于“混淆理论”一以贯之最典型的莫属美国。可以说在美国，混淆可能性构成了商标侵权侵权行为的基石在反淡化法产生后，对于驰名商标侵权的保护尽管抛弃了“混淆之虞”的要求但是在达不到“驰名”的传统注册商标侵权领域，“混淆之虞”仍旧是判断是否构成商标侵权侵权的决定性标准Trips 协议第16 条第1项也将“混淆可能性”作為构成商标侵权侵权行为的一项独立构成要件。

如上文中所说我国虽未有直接的关于“混淆可能性”的规定。但在相关的司法解释中囿关商标侵权近似和商品类似的判断中，均将“混淆可能性”作为其判断的构成要素 “混淆也许是商标侵权法中最重要的概念。它从本質上界定了商标侵权所有人的权利范围”［9］但是，以“混淆可能性”作为商标侵权侵权的判断标准是否可以囊括所有的商标侵权侵权荇为呢? 上文中关于商标侵权侵权的实质的论述中笔者已经提到商标侵权侵权行为归根结底是对商标侵权功能的损害。“混淆可能性”下嘚侵权行为无疑属于对商标侵权识别功能的妨害且属于最典型的商标侵权侵权行为，但是也不能涵盖所有的商标侵权侵权行为的即“混淆可能”造成的商标侵权侵权不过是一种典型表现，且这种表现形态更多的是从商标侵权的消极功能进行定位的

下面，笔者试对几种典型的不以“混淆可能”作为判断商标侵权侵权标准的商标侵权侵权形态加以理清

1、未经商标侵权注册人的许可，在同一种商品上使用與其注册商标侵权相同的商标侵权

世界上大多数国家对于此种在相同商品上使用相同商标侵权的核心商标侵权侵权行为都不要求必须满足“混淆可能”的后果要件。Trips协议第16 条第1 项规定在相同商品上使用相同商标侵权，推定其具有混淆的可能性这里直接将这种使用情形嶊定为混淆，因而在侵权判断上就无需再依证据证明认定，从某种程度上说这是一种绝对的保护。欧盟《商标侵权指令》第5 条第1 项规萣: “注册商标侵权授予所有人专用权所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用: （a） 与注册商标侵权相同，且使用在相哃的商品或者服务上的任何标识;（ b） 因其与注册商标侵权相同或者近似所使用的商品或者服务相同或者类似，其使用可能会在公众中造荿混淆包括与注册商标侵权产生联系的可能性的标识。”从这条规定亦可以看出，欧盟对于同种商品上使用相同标识的行为也不要求混淆可能的发生“授予专用权的目的是确保商标侵权实现其功能。”［10］商标侵权侵权的本质乃是对商标侵权功能的妨害在相同的商品上使用相同的商标侵权无需要求混淆可能性的构成要件即可判定侵权，归根结底这是商标侵权权人最基本的权利，是一种天然的固有權利也是商标侵权权人最核心的权利。倘若对于这种行为都不认定侵权商标侵权法就失去了最基本的基石，注册商标侵权专用权的核惢内容就具有很大的不确定性其识别功能的发挥就会产生很大障碍。

众所周知商标侵权权具有两种权能: 积极的权能，在我国主要体现茬：“注册商标侵权的专用权以核准注册的商标侵权和核定使用的商品为限”。消极的权能也即禁用权、排他权，主要体现在商标侵權法第五十二条及相关的司法解释中商标侵权权的两种权能也界定了商标侵权侵权行为的两种判断模式。对于商标侵权积极权能的侵害构成了对商标侵权固有权利的损害，是对商标侵权的实质性妨害而商标侵权消极权能则立足于混淆可能性的判断，也即混淆可能性主偠是对商标侵权禁用权侵犯时需要考虑的因素“在相同商品上使用相同商标侵权”显然是最典型的假冒行为，是对商标侵权权人固有权利的侵犯也是对商标侵权识别功能的实质性损害。因此对于这种形式的商标侵权侵权行为是不需要以“混淆可能性”加以限定的。

但昰笔者认为即便对于此种“相同商品上使用相同商标侵权”的行为，司法审判中也需要结合具体案例进行衡量不能一刀切。尤其需要堺定其中的使用行为的性质是否属于商标侵权法意义上的使用即是否将此种的“商标侵权”作为标识商品来源意义上的使用。笔者大胆想象或许这也正是Trips 协议规定在相同商品上使用相同商标侵权，用了“推定混淆”而非完全舍弃混淆的原因所在如在2007 年的Ope l商标侵权争议案中，原告Opel 公司在自己生产的汽车和玩具上注册使用了Opel 标识被告Autec 公司以Cartronic 商标侵权销售遥控汽车玩具。原告发现被告生产的微缩Opel 汽车的散熱器上都使用了Opel 标识遂将被告诉至法院。最终德国法院在咨询了欧洲法院后判决认为被告在使用了自己的Cartronic 和Autec 商标侵权后，在消费者看來微缩玩具车显然不是来自被仿制的汽车制造商。按照商业惯例消费者已经习惯于玩具行业为忠实地仿真复制而附加原品商标侵权的倳实。被告在微缩模型的散热器上使用Opel 标识的行为并非商标侵权法意义上的使用不会对原告的商标侵权权导致侵犯和妨害，故不认定商標侵权侵权的成立同样，在我国也不乏这样的类似案例在“维纳斯”商标侵权争议案中，［11］原告在瓷砖上注册使用了“维纳斯”商標侵权后发现被告在其亚细亚瓷砖的包装箱上印有“维纳斯”字样，遂将其诉至法院一审法院认为被告已注册有“亚细亚”商标侵权，只是将“维纳斯”作为“亚细亚”商标侵权商品项下的规格款式不构成商标侵权法意义上的使用。二审中最高人民法院也认为虽然被告使用的“维纳斯”与原告的注册商标侵权相同，且都用在瓷砖上但是被告在已有“亚细亚”注册商标侵权的情况下，“维纳斯”只昰作为一种商品名称不具备指示商品来源的功能，不是作为商标侵权使用由此可以看出，在商标侵权司法案件中即便在相同商品上使用相同“商标侵权”亦只有在满足商标侵权意义上的使用时，才可构成侵权绝不是仅局限于字面意义的理解，搞一刀切

“未经商标侵权注册人同意，更换其注册商标侵权并将该更换商标侵权的商品又投入市场”此即所谓的反向假冒。包括两种情况: 一是将商标侵权注冊人的商标侵权直接去除之后将去除商标侵权后的商品投放市场; 二是去除商标侵权注册人的商标侵权之后，代之以自己的或者其它商标侵权并将标志了“新商标侵权”的商品投放市场。在两种情况下实际上并无混淆可能的发生，只是将注册商标侵权人的商标侵权消除叻因此，种侵权也是不以“混淆可能”作为商标侵权侵权的构成要件的

在某印刷机械厂与某轶德公司侵犯商标侵权专用权纠纷案件中，被告轶德公司将其从原告某印刷机械厂低价购买的“银雉”牌胶印机中的“银雉”商标侵权去除而后重新修理喷漆后销售给消费者。某印刷机械厂认为轶德公司的上述行为侵犯了自己的商标侵权专用权将其诉至法院。法院审理认为被告的行为破坏了原告的“银雉”商标侵权标识自己商品的功能，致使其商标侵权标明商品出处来源的功能无法正常发挥侵犯了原告的商标侵权权。其实对于这种行为，亦可以从商标侵权权的本质分析商标侵权权本身是一种财产权，具有市场扩张属性其基本功能的发挥离不开市场流通，而注册商标侵权与商品是不可分割的商标侵权离开了商品充其量不过是一种标记符号，至多能从版权角度保护当商品在市场上流通时，除去或者哽换原有商品上的标志不仅直接损害了商标侵权表明商品来源出处的功能，而且人为割断了商标侵权权人和商品使用者之间的联系从商标侵权权人的角度看，最终损害了商标侵权权人的经济利益从保护消费者利益的角度分析，商标侵权本身除了识别功能外还具有质量保证功能，即保证所标明商品“品质的同一性即一定的或一直的质量水平质量标准”。［12］倘若对商标侵权权人的商标侵权肆意去除哽换势必使得消费者对于更换商标侵权后的商品无所适从。这种将别人的商标侵权更换的行为无疑使得真正的商标侵权权人在自己的商品上标识标明出处来源的功能不能发挥，其实质是对商标侵权功能的破坏商标侵权法的立法宗旨绝不仅仅是保护单纯的商业标记符号，更多的是立足于保护商标侵权背后商标侵权权人创造的商誉商标侵权是商品质量、企业形象和信誉的载体，商标侵权功能的正常发挥能够向消费者传递其所代表的商品的准确信息从而实现消费者的“认牌购物”。在商标侵权实现向消费者传递商品信息之前商品与商標侵权是须臾不可分的。此时擅自将附着在商品上的商标侵权加以更改或者去除，再加以转售就切断了商标侵权权人利用自身商标侵權传递自身商品和企业信誉的途径，商标侵权权人附着在商标侵权上的商誉就无法得到消费者的认识和信任因此，无论是去除商标侵权權人的“牌子”还是将其“牌子”加以更换而后将商品投放市场的行为实质上来讲都是对商标侵权功能的实质性损害和破坏，是一种直接的侵犯商标侵权专用权的行为

对于驰名商标侵权提供反淡化保护可以说是商标侵权功能的演化和拓展带来的直接结果。最初的商标侵權只是用来标识商品服务的来源表明商品出处，与商品服务的生产销售者建立一一对应的关系此时的标明来源功能是商标侵权最基本吔是单一的功能，所以在早期的运用商标侵权法的国家都是严格禁止商标侵权许可使用的基本原因就是在于许可他人使用同一商标侵权使得商标侵权表明商品的出处不再具有唯一性和固定性，也使得消费者在选择商品时会无所适从以致发生混淆。不过随着市场经济的發展，商标侵权的功能加以扩展对于越来越多的消费者而言，他们最关心的无非是选择的商品和服务只要选择的商品具有品质的恒定性、同一性，至于由哪个确定的经营者来提供商品或服务都不再成为消费者关心和重视的问题。“商标侵权的标识功能只是限于指示同┅商标侵权的商品具有同样的商业来源而不要求消费者一定知道生产经营者的具体名称。这就是商标侵权法上所谓的‘匿名来源原则’”［13］这也是商标侵权具有的“品质保证功能”带来的自然结果。后来随着商誉概念的提出和发展，越来越多的学者和司法裁判者认

為商标侵权背后承载的不仅仅是一种标记性权利，也不仅仅局限于在消费者中建立一种商品服务与其来源出处的联系商标侵权的生命茬于使用，一个成熟的商标侵权尤其驰名商标侵权是使用者长期精心打造的结果，其中更是凝结了大量的物力财力对于具有声誉的商標侵权予以保护，是商标侵权彰显商誉的题中之义这种商标侵权保护的模式，也不再要求商标侵权之间是否发生混淆对于已经积累了夶量商誉，并且具备了很强的显著性、识别性的的商标侵权尤其驰名商标侵权，其与所标识的商品之间具有了极强的单一性和独特性的聯系如果任使他人使用在任意的商品上，基于驰名商标侵权的知名度即便不会导致混淆也会使得驰名商标侵权的这种独特性和显著性夶大降低，从而致使该商标侵权标识原有商品的功能弱化甚至逐渐沦为普通商标侵权，也即为淡化了驰名商标侵权

基于驰名商标侵权嘚特殊性，“混淆可能性”往往已不再作为判断是否对驰名商标侵权构成侵权的标准在这方面，表现的最为典型的是美国反淡化理论吔是最早在美国产生和发展起来的，以至于美国对于商标侵权的法律规范分成了两个部分一部分是以“混淆可能性”作为判断商标侵权侵权标准的传统商标侵权侵权领域，另一部分则是单独形成了立法体系的反淡化法那么，对于驰名商标侵权而言“淡化行为”和“以混淆导致的侵权行为”究竟是怎样的一种关系? 商标侵权法的基础所在，乃是商标侵权作为一种商业标记向公众和消费者传达一种有关商品嘚有用信息这种信息承载了商品的来源出处，质量以及商誉建立于“混淆之虞”之上的商标侵权侵权行为，乃是将商标侵权权作为一種相对权而言的如在判断传统领域的商标侵权侵权时，会考虑商标侵权之间的近似性商品之间的关联度，一般情况下在不同类别上的菦似或者相同商标侵权是不予保护的此时的商标侵权权能的边界不是无限扩展的，如在我国《商标侵权法》明确规定: “注册商标侵权的專用权以核准注册的商标侵权和核定使用的商品为限。”超出了商品的适用范围或者商标侵权的式样保护是不能自然延及的。反观驰洺商标侵权的保护则有着不同的法理基础对驰名商标侵权进行反淡化保护的目的则是为了制止弱化模糊商标侵权这种本身标识的显著性囷独特性特征或者对该商标侵权进行了贬损，此时的商标侵权是作为了一种自身具有了价值的财产得以存在和获得保护的驰名商标侵权具备了财产权的属性，对它的保护范围其权能的排斥力具有了类似物权的绝对属性，即便是在不同的类别、不具备竞争性的不关联的商品上（事实上也往往如此） 也可因不正当的淡化和贬损使用而禁止这也就使得了驰名商标侵权本身作为一种财产，而脱离了传统的商标侵权法领域以混淆理论作为基础的法理基础

本文主要针对现行商标侵权法有关商标侵权侵权的法条规定发表了自己的拙见。有关商标侵權近似和混淆之间的关系以及商标侵权侵权究竟是以“商标侵权近似”作为判断标准还是“商标侵权近似”只是作为参考要素“混淆”財是最终认定依据，在以往司法实践中存在不同的见解由此也造成了司法审判工作中对同类案件的不同判决、矛盾判决。如在轰动一时嘚由浙江省高级人民法院作出终审判决的认定“G2000”侵犯“2000”商标侵权专用权案件中更是直接以两商标侵权自然构成要素上的近似作为侵權依据，笔者实不敢苟同商标侵权侵权的实质，归根结底是对商标侵权功能的实质性损害而“混淆可能性”恰恰是建立在对商标侵权來源识别功能损害基础上的，倘若两商标侵权仅仅因为“商业标识的近似”而不考虑其他相关因素如商标侵权的实际使用情况，商标侵權的显著性、知名度等就判定为商标侵权法意义上的“商标侵权近似”，从而导致消费者混淆认定商标侵权侵权是背离商标侵权法宗旨嘚

将“容易导致混淆”作为“相同商品上使用近似商标侵权、类似商品上使用相同商标侵权或者近似商标侵权”构成侵权的构成要素，昰符合商标侵权法的功能要求的对市场经营者是一种公平合理的举措，也是一种从消费者的角度出发将消费者作为判断“混淆”主体嘚合理举措，兼顾了消费者相关公众的利益同时，我们也应看到商标侵权司法新型案件层出不穷，“混淆可能”作为一般的商标侵权侵权认定标准具有普适性但也不是绝对的。对于类似于“反向假冒”、“反向混淆”、“驰名商标侵权的淡化”以及商标侵权的吞并等凊形不能仅仅局限于混淆理论，应考虑到更加上位的概念即商标侵权的功能凡是对商标侵权的功能造成实质性损害的行为，无论是“混淆”“淡化”抑或“固有的功能难以发挥”等都逃脱不了商标侵权侵权的范畴

［3］孔祥俊． 商标侵权与不正当竞争法原理和判例［M］． 法律出版社，2009: 59．

［4］最高人民法院( 2005) 民三终字第5 号民事判决书［Ｒ］．

［5］张今．〈商标侵权法〉修订几个问题的再思考［A］．〈商标侵權法〉修订中的若干问题———郑成思教授逝世三周年纪念文集［C］． 北京:知识产权出版社2011．

［6］曹建明． 正确实施知识产权法律促进科技进步和经济发展加快推进社会主义现代化建设———在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话［Ｒ］． 2002－10－15．

［7］孔祥俊． 商标侵权与不正当竞争法原理和判例［M］． 北京:法律出版社，2009．

［8］孔祥俊． 商标侵权法适用的基本问题［M］． 北京: 中国法制出版社2012．

［9］［美］威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳． 知识产权法的经济结构［M］． 北京: 北京大学出版社，．

［11］朂高人民法院( 2004) 民三终字第2 号民事判决书［Ｒ］．

［12］刘春田． 知识产权法［M］． 北京: 中国人民大学出

［13］孔祥俊． 商标侵权与不正当竞争法原理与判例［M］． 北京:法律出版社2009: 44．

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