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& & &许晶彧
一、案情概况&
犯罪嫌疑人杜某，被起诉时为L项目部的工作人员。H国有企业与Y私人民营企业协议合作投资开发，双方各融资50%，为完成合作开发项目，国有企业通知成立L项目部，其中杜某是Y企业的原有聘用人员，在L项目部也负责一定的工作。杜某在工作过程中，采取欺骗手段，占有L项目部的资金68万元整用于个人支出，杜某被指控犯贪污罪。
二、案件分歧意见
本案中，就杜某主体身份的认定，将直接关系到定罪量刑。此案在法院审理过程中，对杜某是否为国家工作人员的认定存在很大争议，控辩双方对于杜某的行为存在不同的认识，一种意见认为：杜某的身份认定应属于《刑法》第九十三条第二款的规定，即&委派&人员，&国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。&其所实施的以欺骗手段占有公共财产的行为，当然构成贪污罪。另一种意见认为：杜某不符合国家工作人员的身份特征，理由是：（1）杜某不是国家机关工作人员，H企业也没有对杜某进行委派。（2）杜某在项目部从事工作没有管理职权，不属于从事公务，不符合贪污罪的构成要件。因此，杜某是非国家工作人员。
三、关于杜某案的分析意见
（一）通知中&委派&是否成立，杜是否是推定或拟制的国家工作人员
刑法93条规定国有单位委派从事公务的人员，视为国家工作人员。关于委派型国家机关工作人员的法律界定事关杜某是否符合贪污罪的主体标准。受委派从事公务是指从事公务是基于委任或派遣而取得的代表国家对公共事务进行管理、领导、监督的资格，我认为本案杜某在项目部的职责与管理资格不是基于国有企业的委派，而是基于杜原来所在企业赋予他的职能，本案H国有企业与Y民营企业均投资占50%的比例，理应均占有对投资所建成的项目部的管理职能，杜某的任职虽然体现在国有企业组建项目部的通知中，但该国有企业无论在行政上、人事上、财权上都与杜某没有任何隶属关系，而且杜某在项目部任职之前是该项目部投资者之一Y民营企业的工作人员，故通知中的任命仅是形式上的任命，并不是正式、合法、有效的委派，受委派人员不属于国有企业的管辖人员，其任职、工作职责不是国有企业的意志所决定的。再者，委派、派出形式可能多种多样，但一般应具备书面形式。书证材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够说明被委派人享有管理、监督职权的文字。而本案的通知内容没有涉及这些内容，仅仅列明杜某是项目部的某一工作人员，其中还列明有其他并不是项目部工作人员的人名，由此，可以认识到通知的主要目的是宣示项目部的组建和存在，并不构成对杜某的委派。杜某不属于法律推定的国家工作人员。
《刑法》第三百八十二条第二款，规定的是贪污罪构成中拟制的国家工作人员身份问题，&受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国家财物的，以贪污论&，此修正的贪污罪中，主体上要求是国有机关委托的人员，客观上行为人要有管理、经营的职责，而且犯罪的对象只能是国家财产，很显然，杜某不是H企业委托人员，更没有基于委托获得经营、管理的权力，虽然国有投资部分与该投资部分的收益属于国有财产，但是杜某没有国家工作人员的身份，其不属于拟制的国家工作人员。
因此，此案基本观点为，杜不是国有企业委派或委托的工作人员，不应该视为国家工作人员。
（二）杜是否是从事公务，是否构成贪污罪
1、从贪污罪的客体角度。 我国刑法贪污罪的客体是双重客体，既包括公共财产权的安全，也包括公务行为廉洁性，但是贪污罪的首要客体是公务行为的廉洁性，因此，贪污罪的主体是履行公共职能、提供公共服务的人，贪污罪的客体是公务行为的廉洁性，而不是国家工作人员自身的廉洁性，这就肯定了主体认定的重要标准&&从事公务。 是否从事公务是区别贪污与职务侵占的标准，而是否具有国家工作人员身份则并非是二者的分水岭。贪污罪的客体标的是公务行为，只有充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企事业单位行使公共权力的实质，才能准确界定人员的身份性质。杜某之所以是项目部的工作人员之一是因为具有并行使对Y民营企业一定的监督、管理权力，杜某在项目部的工作是基于保障Y民营企业的投资利益，并不是提供国家公共服务，不是代表国家企业行使公共权力，此案中民营企业与国有企业之间是合作关系，对于国家企业工作人员与民营工作人员的行为应该区别对待。
2、从贪污罪的本质特征角度。贪污罪是特殊主体利用职权，占有公共财物。贪污罪是具有渎职性的犯罪。贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。公务的职能性决定了从事公务的人员必须赋予其特定的身份和与其身份相适应的管理权限和职责, 这种特定的身份和权限职责或是基于法律的规定或是基于委托而产生。杜某并没有由H国家企业赋予职权，通知中显示杜某在组建的项目部的管理权限并不是此国家企业赋予的，杜某利用的不是基于H国家企业获得的身份，而是因为原所在单位投资项目部而得到的那一部分管理份额。杜某不具有贪污的特殊身份，不具履行国家职权的意思认识。
3、公务行为的认定问题。构成贪污罪不仅要求主体资格符合标准，更重要的是主体的行为是不是公务行为，构不构成对公务行为廉洁性的侵犯。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003）中对&从事公务&作出司法解释，&从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。&公务行为的认定标准，需要从是否具有国家代表性、是否具有公共管理职能、行为是否与职务相关联等角度分析。我认为本案中杜某的行为不是公务行为：第一，公务行为是具有管理职权性质的活动，是智力型的事务管理，表现为对公共事务的领导、管理、组织与监督，公务活动的范围是国家事务和社会公共事务等性质的行为，而杜某是项目部的工作人员，从事的工作也不是管理性的事务；第二，公务行为一般应与职务相关联，贪污罪的构成也要求是利用职务上的便利，应该判断杜某的行为是否具有职务性。公务行为是职权和职责的统一，公务行为的主体必须赋予其特定的身份和相适应的管理权限，而杜某的行为是一种职业行为，是承担工作责任的履行行为，在此非权利行为履行中采取欺骗手段获得项目部资产，造成的是其劳务活动履行中的责任承担问题。因为劳务活动一般不具有职权内容，杜某通直接从事项目部中的生产、服务活动，其行为不具有国家的权力性、职能性和管理性。在司法实践中，判断国家企业中的劳务用工人员侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为是否构成贪污罪，要看用工人员是否为从事公务，杜某在项目部不具有一定的管理支配权，欺骗行为不是基于职权本身带来的职务之便。
由此，关于此问题的基本观点是，杜某的行为不属于公务行为，不构成贪污罪。
（三）项目部是否属于国有或国控部门
在公司企业中，国家工作人员这一主体的确定不是与国有公司、企业的性质相关联，而是与国有资本的有无相关联。不论何种授权或任职形式，凡国有资本具有实际控制力的国有公司的工作人员，均可成为贪污罪主体，这对保护公务行为廉洁性具有决定性意义。因此，此案中，杜某是项目部的工作人员，工资由项目部发放，项目部的性质问题也是决定贪污罪是否成立的因素。虽然国际惯例中，国有资产投资或持股超过50%的企业即为国有企业，但是我国的国有企业一般单指国有资产投资的企业，国家资本股本占较高比例、并且由国家实际控制的企业被称为国有控股企业，不是国有企业。有人依据 《关于组建国有控股公司中加强国有资产管理的指导意见》( 1995) ，认为国有份额达到50%的公司即国有公司是错误的理解，指导意见原文只是说要想认定国有单位是否是控股的标准之一是投入参股公司的资本总额要超过注册资本金的50%，在此指导意见中指出&控股公司投入全资子公司、控股子公司、参股子公司的资本总额，必须超过注册资本金的50%以上，用于直接生产经营的资本总额只能小于公司注册资本金的50%。&，另外，对于国有控股公司的组建、设立条件、规模、财务管理制度、审批和授权等均有规定。此案中，国有资产在项目部的比例是50%,民营企业也是50%，两者不存在其中之一是绝对控权，而且，即便是属于国有控股，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001）中的规定:&在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员&， 单位内不属于国家单位委派的工作人员也不能认定为国家工作人员。由此，此案的杜某不能认定为国家工作人员。
许晶彧，法学硕士，现任湖北立丰律师事务所专职律师。专注于刑事辩护与公司法律事务工作。
热心参加公益法律服务活动，系武汉市社区律师；为多家企业单位提供常年法律顾问工作。许晶彧律师法律理论功底扎实、工作勤勉尽责、待人真诚热忱，将为争取当事人合法利益的最大化而不懈努力！
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&曾经的天隆仓、香巴拉大酒店，都与近日来轰动全省的原太原市经济建设投资有限公司总经理王洪生涉嫌贪腐案有关。王洪生在位期间，先后以单位或个人，或亲友的名义投资，成立&中威&&中盛&等十多个公司，投资运作，涉案价值高达4.7亿元&
500万元巨款失踪
提起王洪生，举报人曾于一（化名）的说法是：&无冤无仇，只是看不惯他的腐败行径。&日，在多次相约后，曾于一终于答应接受记者采访。
一米八的大高个儿，略微发福的身材。王洪生留给所有人的印象是帅气，处事干练，胆大心细，有魄力。
王洪生，1955年生，洪洞县人。1999年4月，已是太原市计委工业处处长的他出任太原市经投公司总经理。此后，其先后成立&中威&&中盛&&中创联&&创新信用担保&&大正担保&等十多家公司。
&太原市经投公司是国有独资公司，太原市政府的投资融资平台。&一次偶然的机会，熟悉金融业务的曾于一发现，该公司账上，一笔500万元的巨款，莫名失踪，追踪发现，这笔钱转往了山西中威绿色电力产业有限公司（以下简称山西中威）。这500万元，可是太原市集中供热改造的资金啊。进一步调查，端倪初现&&
山西中威是个根本没有能力实施锅炉改造项目的皮包公司，总经理加出纳，再加一个外聘的&钟点会计&，&实际上只有两个半人。&曾于一说。
掌握充分的证据后，曾于一带着相关资料，来到太原市公安局经侦支队报案。
日，王洪生因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，被太原市公安局刑事拘留,7月1日，被依法逮捕。
100万元变身始末
之后，警方对王洪生的经济问题展开全面调查。2007年11月，太原市检察院介入侦查，很快，涉案值达4.7亿元之巨的贪腐大案浮出水面，一笔笔巨款在王洪生的操控下或变身或蒸发。
先看看那500万元中的一部分是怎样魔术般成为王洪生私产的。
2000年，太原市经投公司将500万元打入山西中威后，王洪生安排&中威&公司经理刘建平，让他将其中的100万元付给太原市综合开发有限公司，美其名曰用于&中盛&公司和该开发公司的一个房地产项目。
事实上，这个项目根本子虚乌有。太原市综合开发有限公司用两套房子和10万元现金，抵顶&中威&支付的100万元。两套房屋到了&中盛&名下，钥匙被刘建平直接拿走。
2006年3月，刘建平找到时任&中盛&公司经理的王智，要他配合处理这两套房屋，王智请示&中盛&实际操控人王洪生。王洪生明确指示，让王智&按照刘建平的意思办&。
接下来的几天，刘建平拿着&中盛&公司的购房合同、收据，虚拟他儿子刘某和王洪生的儿子王某各购买&中盛&的房屋一套，并让王智帮着办理了虚假购房手续。
2006年6月，一切准备好后，王洪生、刘建平分别委托他人，将&中盛&公司起诉至太原市万柏林区人民法院，要求&中盛&给付他们所谓定购的房子。有合同、有交款收据，万柏林区人民法院受理后，依法作出判决，责令&中盛&公司给付王某、刘某房屋各一套。
关于这一段，当时曾亲手办理王某、刘某的所谓购房合同的&中盛&公司职员黄女士在接受检察部门调查时说：&我没有代表&中盛&对外签订过购房合同。王某、刘某的所谓合同，是2006年我刚来公司不久，经理王智让我办的。当时，刘建平也在场，我听说刘是&中盛&的股东，又有王智的指令，便给刘办了假合同。&
500万元中的100万元，堂而皇之地变成一家公司的合作款，又变成两套房屋，最终成了王洪生和刘建平的私产。
276万元红利靠人情
在中国银行滨河支行营业部副主任李军增的眼中，王洪生是一位&乐于助人&的人，&但他出手帮助你后，不忘在适当的时候向你索取&。
2002年9月，山西昭德公司法人代表刘乃锁通过李军增找到王洪生，托他设法帮助贷款500万元。王洪生满口答应，并很快帮他办好。
这件事后，王洪生没有忘记让李军增&报答&他。2002年底，山西有色金属公司要在代县投资一个铁矿项目，并准备引进两家民营企业入股。李军增得知此事后，立即将这一信息告诉连襟于某某和亲戚刘乃锁。
几经商谈，刘乃锁以他的另一公司昌铭公司作为投资主体，将众人凑来的300万元入股到代县那家矿业公司，占股20%。这300万元，被李军增、刘乃锁等分成五股，每股60万元，以便将来好计算收益。
2003年4月，李军增来到王洪生办公室，无意中谈起投资入股的事。谁知王洪生听了，坚持要以妻子的名义，投资这家铁矿。在王的一再要求下，日，李军增不得不将他们筹措的60万元，代王的妻子韩姬玲入股铁矿。此后，矿上资金紧张，几个股东再次各出钱40万，李军增也又一次代韩加付40万元。
2005年6月，铁矿的收益见效，李军增等每人分得376万元。同年11月，王洪生无意中不知通过什么办法，得知铁矿分红，便叫来李军增了解情况。李军增看到无法掩饰，只好说，&是分红了，每股376万元&。王洪生便主动提出，归还李军增代他妻子入股的100万元。但这100万元所见的利，他得领。至此，王洪生一个子儿没有出，却领回376万元的红利，其中的100万元，王洪生&信守承诺&，归还给李军增。
当然，李军增、刘乃锁等也不做赔本&生意&。2004年7月，刘乃锁的公司由太原市经投公司担保，贷款680万元。2004年8月至2005年6月，李军增经王洪生同意后，多次从太原市经投公司下属的中创联公司借款800万元，打入李自己注册的公司。
4.7亿元换来无期徒刑
太原市天隆仓公司，原本的大厦名称，已经被更改为某大酒店。5月27日，记者致电该酒店，服务员称，原来负责与王洪生联系的工作人员已不在此就职。
日，王洪生安排太原市经投公司财务人员将500万元转入太原市中创联公司，并将其中的200万元无息借给天隆仓公司。2004年6月，天隆仓又通过王洪生的私人关系，向某房地产开发公司借款2000万元。
直至案发，天隆仓公司还欠该房地产公司1039万元。太原市经投公司借给该公司的500万元无息款，未能收回。
日上午11点，太原市香巴拉大酒店门前已停下不少车辆。一些没有被占去的车位，则被店内的保安挡上不准停车标志。大厅内，迎着记者走上来的大堂副理说，他们的酒店，最近多被包用，有结婚的，有给孩子过生日的，&已经排到一个月以后&。
酒店的招牌还是原来的，里面的布局也没有更换，生意一如以往地红火。但很少人知道，这儿曾是王洪生暗入股份的地方之一。&该餐饮店在工商部门注册的股东是3名，实际股东却是7名，包括因是公职人员不能公开身份的王洪生。&一位知情人在接受检方调查时说。
帮助他人和公司贷款、借款，给自己和家人谋福利&&经过近一年时间侦查，日，太原市检察院对王洪生一案提起公诉。
日，经认真审理，太原市中级人民法院认为，王洪生的行为已构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，涉案总价值4.7亿元，依此，分别判处王洪生无期徒刑、有期徒刑15年、有期徒刑13年、有期徒刑6年，决定对其合并执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。&&那些是我应得的利益，我觉得我付出了，就应该有回报。&这是王洪生在公安、检察机关接受调查时常挂在嘴边的话，正是这种贪腐意识，让他一步步走上犯罪的道路。&太原市人民检察院渎职局一位曾参与此案调查的检察官接受记者采访时说。&
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