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农村土地承包经营权保护路径探析
www. 来源：江苏法院网&&作者：陈伊然&&更新时间： 17:03:37&&
&&&&【摘要】& 土地流转是深化农村土地制度改革的重要取向，它是土地承包制的一种衍生制度，是指在不改变土地承包权的前提下，农户将土地转让给他人的行为。本文以现有土地流转方式为分析对象，找出土地承包经营权流转中存在的流转机制不健全、流转秩序混乱、流转价格不规范等诸多问题。通过对现实中存在的问题进行深入剖析，进一步指出实践中土地承包经营流转规范的不完善及在立法方面政策的不足是造成上述问题的起因。最后，笔者结合土地流转中存在的问题和原因分析，提出了解决我国农村土地承包经营权流转问题的对策及建议，以期有利于当代中国农村土地经营权流转制度的进一步发展与完善。
【关键词】农地流转模式；农地流转制度；完善土地承包经营权
一、农村土地承包经营权流转模式
土地使用权流转制度的核心是三权分离、自主自愿、市场契约和政府监管。而三权分离是土地流转制度核心中的核心。所谓三权分离是指土地所有权、土地承包权和土地经营权的相互独立。只有在严格保证土地所有权和承包权关系稳定的前提下，才能真正地把土地资源转化为土地资本，才能盘活土地资源，促进土地要素的流动，从而取得土地经营的规模效应和集约效应。而衡量土地流转制度科学与否的标志是&三个有利于&，即是否有利于实现农户、政府和土地经营者的三赢；是否有利于提高农村生产力；是否有利于增加农民收入。于我国土地流转模式而言，根据《农村土地承包法》第三十二条的规定，可以采取转包、转让、互换、租赁、入股等。而现实操作中各地土地承包经营权流转形式各异，根据其具体表现形态和特点可归纳为自由流转、股份制、租赁及其他模式。
（一）自由流转模式
土地承包经营权流转是指在农村土地承包中的物权性质有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上，土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方)的行为。包括农户向本集体经济组织内成员或集体经济组织以外人员的转包、转让、互换等。
转让是指承包方将自己的全部或者部分承包土地使用权及其相应的权利义务关系转移给第三方，由第三方同发包方确立并履行有关承包的权利义务关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。土地使用权转让最大的特点是，承包方将土地使用权彻底转移给第三方，由第三方直接与发包方发生权利义务关系，转让方不再经营该土地，也不与发包方继续发生土地关系。笔者在调查中发现，84.57%的本地农户表示转让的对象不排斥城里人，非农业人口也可以通过转让获得土地承包经营权进行农业生产。这就扩大了转让的受让范围，有利于实现农户、当地政府、土地经营者的三赢。
转包是指土地承包经营权人把自己承包项目的部分或全部以不超过剩余年限的期限发包给第三者的行为。即承包方与发包方的原承包关系不变，原承包人与新承包方共同承担风险。转包的特征是，接包方不一定是本集体经济组织成员；原承包合同的权利义务关系不变，承包方依然保留与发包方的权利义务关系；是有期限的暂时性的土地使用权流转；转包方一般是产业化经营的农户。转包有利于提高农村的生产力，让更有经验的农户最大化的发挥出土地的价值。
互换是指农村土地承包经营权人之间为了便于耕作相互交换农村土地承包经营权的行为。互换可以约定对不等值部分适当补偿。这种互换对改变地块零碎、实现土地规模经营具有重要意义。当前农村土地承包经营权互换的特点可归纳为：（1）互换事实客观存在；（2）互换一般是口头合同，价值可以对等，也可以不对等，双方合意达成即可；（3）互换一般在村集体经济组织内部进行；（4）互换通常目的是为了便于耕作；（5）互换的是土地上的占有权、使用权和收益权完全、永久脱离原来土地承包经营户；（6）互换私底下进行，未经登记和公示；（7）由互换土地承包经营权所引发的纠纷通常由村干或村里德高望众的长者或经济能人从中调解，主观随意性较大。通过互换的流转模式，有利于改变地块零碎，起到化零为整的效果，有利于提高农民收入，实现土地的规模化经营。
(二)股份制模式
主要是指农村土地承包经营权人以其农村土地使用权作价入股，与资金技术等其他生产要素结合组成土地股份合作制经营实体进行农业生产活动的一种经济行为。此种股份制已经在我国某些经济发达的地区得以实现，土地承包经营权作为一种用益物权最直接的经济价值的体现，也是公司法中股份制或合作制对农业领域的渗透。此种模式能更好的配置农村土地资源，有利于农业增长方式的改变。它在承认土地权属不变的情况下，将承包土地划分、入股，是土地承包经营权价值化的良好途径之一。
(三)租赁模式
租赁是指农村土地承包经营权人(出租人)将农村承包地出租给法人、其他组织、自然人(承租人)使用，并收取一定租金的行为。出租是债权行为，不改变原农村土地承包关系，是债权法律关系的一种，它同样适用《合同法》关于租赁期限不得超过20年的规定，否则超过部分无效。对于出租人来讲，他不必放弃农村土地承包经营权，即可得到土地租金；对于承租人而言，他可以较低的代价，在租期内得到农村土地使用权。由于土地承包经营权的出租是一种特殊的租赁关系，为了防止多次转租对土地支配力的影响，法律禁止土地承包经营权的转租。
2、反租倒包。
反租倒包是指集体经济组织向农户租用土地，再包给个人或法人单位经营，以便统一管理，实现规模经营的一种形式。相比较农户单纯向他人出租土地的行为，返租倒包有他的优势所在，即集体经济组织可以将土地优化管理，由集体组织作为出租人，包给第三方承租，便于统一管理，形成规模化经营。
(四)其他模式
农村土地承包经营权继承是指作为自然人的农村土地承包经营权人死亡，在有效的农村土地承包经营权期限内，从事农业生产经营活动的继承人依法继承农村土地。继承具有很强的人身依附性，也是和人身权息息相关的一种流转模式。
代耕是指一些主要精力用于从事养殖业或二、三产业的农户，委托邻里亲朋对其承包地进行生产、经营。其特点是，原承包户的土地经营权和收益分配权不变，代耕户代替其经营一部分或全部生产经营活动并获得相应报酬。
二、当前我国农村土地承包经营权流转存在的主要问题
1、流转机制不健全导致土地承包经营权流转混乱。
我国大多数地方没有专门用于土地承包经营权的流转、租赁市场，导致流转双方不能及时沟通，极大地阻碍了土地承包经营权的流转。各地均存在土地承包经营权流转现象，但是没有形成统一规范的土地承包经营权流转市场，有些地方虽然客观上存在土地承包经营权流转市场，但由于其自身具有的隐蔽性、无序性、地域性强、市场狭小等特点，不便于交易和管理，极大地阻碍了土地承包经营权的正常流转，影响了土地承包经营权流转的有序进行和规范化管理，导致土地承包经营权流转混乱，管理无序。
2、立法层面不完善导致认识模糊。
（1）农地流转的主客体过于狭窄。
《土地管理法》第十四、十五条分别规定：&农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产&；&农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。&对主客体规范的狭窄违背了农地流转的自主自愿原则，它将农村土地承包经营权流转的相关主题较多的限制在本集体经济组织成员的范围内，对组织以外的组织或个人能否成为承包主体则要经过严格的程序审查。虽然此举有利于本集体经济组织对农地流转的管理，但却极大的阻碍了农地流转市场的繁荣。
（2）对&集体&定义含糊不清。
从法律规定来看，《中华人民共和国宪法》(2004年修正案)第十条规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。从该规定看，农村土地所有权的主体是集体所有。这里的&集体&一般是指&农村集体经济组织&。结合《土地管理法》第十条的规定，&集体&一共有三种：&村农民集体&、&乡(镇)农村集体&、&村内两个以上农业集体经济组织&。可以说，这种集体主体的虚拟和多样性，导致农村土地所有权主体模糊不清，导致损害农民土地承包经营权的事件时有发生。
（3）土地承包经营权仍未取得统一登记制度的有效保护
实践中，多由农户提出书面申请，发包方对其进行形式、实质审查后由流转主体协商一致并经发包方同意后报行政部门备案，对于如何登记审查，我国法律并未做出具体明确的规定。而土地作为一种典型的不动产，不动产又以登记作为必要条件，因此建立、健全农村承包土地经营权流转的登记制度是有关法律亟待解决的一个问题。
3、农户之间的土地承包经营权流转盲目随意、操作无序。
土地承包经营权流转的价格很不规范，现实中缺乏对土地承包经营权流转合理价格的定位。农村中普遍存在着一些农户不愿种地也不想把承包地流转出去的现象，致使土地闲置、抛荒而无人问津，浪费了大量宝贵的耕地资源。在征用农村土地过程中，各级政府和各利益集团往往通过低价买进、高价卖出来获得土地的增值效益，农民得不到合理补偿的情况时有发生。
4、过分重视对国家、集体和承包者利益的保护，忽略对土地耕作者切身利益的关注。
一些地区在观念上仍然固守城乡分工，一味坚持承包者自耕便是体现了国家给予其最优越的福利的观念，忽视了农村中出现的&弃农务工&、&弃耕经商&潮流背后的观念变革和土地承包经营权流转渐成趋势的现实。
5、农民认识上出现偏差导致土地承包经营权流转困难。
目前，我国农村的土地承包经营权流转的对象局限于本集体经济组织内部的村民，大多数为自己的亲朋好友，这主要是基于土地的收益太低，这种形式的流转很大程度上是一种帮忙的性质，流转基本上是无偿的，流转双方在流转过程中没有任何收益。对于土地本身而言，它也没有完全被当作一种真正商品在市场上流通，其所蕴涵的潜在价值也没有被挖掘，这种所谓的土地承包经营权流转即使再多对农村经济的发展没有实质意义。
三、解决我国农村土地承包经营权流转问题的对策及建议
(一)充分运用科学发展观加强对土地承包经营权流转的宏观调控和微观管理
1、政府和合作经济组织要加强对土地承包经营权流转的宏观调控和微观管理。
政府宏观调控主要是抓好以下五个问题。一是做好一个地区的土地整体规划，特别要做好农田保护区、工业区、商贸住宅区的规划。二是坚决贯彻中央关于保护耕地的方针政策，严格控制农用地转非农用地。三是涉外的土地承包经营权流转，要掌握好政策。四是协调好各部门的关系，防止扯皮发生。五是加强对农村土地市场的管理。微观管理方面主要是抓好以下五个问题。一是强化土地承包经营权流转的合同管理，制订统一的土地承包经营权流转合同，明确双方的权、责、利，搞好合同的鉴证和仲裁。二是加强对土地使用权变更以及土地类别变更的登记与管理，建立、健全土地档案，对当地土地进行分等定级，核查面积，弄清&家底&。三是督促双方签订合同，搞好土地经营权利和义务的交接，制止土地分散流转，防止变更土地用途流转。四是做好土地承包经营权流转的中介服务，如价格评估服务，法律咨询服务，委托、代理经纪服务等等。五是政府鼓励和推动劳动力流转。政府鼓励和推动劳动力流转，同时也就促进土地承包经营权流转的发展。
2、统一市场，统一挂牌，统一管理，减少税费流失。
鉴于我国政治体制的现实，短期内，我国土地所有权的形式仍只有国有和集体所有两种，各级政府主管部门要积极探索土地承包经营权流转市场的内在规律和特点、我国国有土地和集体土地流转市场的互动关系、经济建设与社会建设的关联互动关系中存在的规律和需要注意问题。许多地方的农民一年中有60％的时间无事可做，造成劳动力资源的极大浪费。建立土地承包经营权流转市场就是要优化农村土地资源和劳动力资源的合理配置，发挥土地所有权主体的引导作用和市场机制的调节作用，使农村市场经济得到全面的发展。近期，土地承包经营权流转税收政策可实行第一次流转免税，以促进和推动土地承包经营权的积极流转。第二次以后的流转可适当征收一定的税费，以保障土地利用的相对稳定性。
3．加大新型农村社会保障的财政支持力度，维护农村、农民、农业的和谐、稳定发展。
大量农民向城市集中，土地对他们而言，很大程度上起社会保障功能。但土地的社会保障功能是有限的。鉴于社会保障&可上不可下&的刚性特点，社会保障只能做加法，切忌做减法。因为社会保障制度的重要意义不仅在物质方面，更重要的是在社会心理方面。目前社会保险的省级统筹和全国统筹已经有了明确的时间表，新型农村社会养老保险已经有了成功的试点样板，城乡最低生活保障制度正在发挥&保底&的作用，社会福利服务和慈善事业也正在各个相关领域内形成合力，优抚安置和救灾救济工作也有了很大的进展，政府财政用于社会保障的资金也正在逐年增长。最关键的还在寻找利益平衡点，以促进农村、农民、农业的和谐、稳定发展。
4．各级政府在土地承包经营权流转中要坚持依法行政。
只有严格依法行政，才能全面正确地在土地承包经营权流转过程中履行政府职能，保障政府活动的规范化，有效解决三农问题，舒缓矛盾和冲突，从而维护民生，保障稳定。通过依法行政和规范的公共管理，才能创造良好环境，推动农村土地承包经营权流转有序健康发展，促进农村经济发展。
5．地方政府要鼓励农村土地承包经营权流转先行先试、寻求突破。和
鼓励各地各类试验区先行先试，注重把握&梳理突出问题，设计解决方案，局部先行先试，形成制度成果&四个关键环节，边试点、边总结、边规范，积极推动政策制度的立、改、废。探索创新总体上应该在现有法律框架内进行：需要突破现行法律的。应该履行申报程序；改革试点应该做到&全面探索，局部试点，封闭运行，结果可控&。要切实加强监管，深入调查研究。跟踪评估改革试点的效果，对实践中出现的偏差要及时予以纠正，使各项改革试点始终符合科学发展的要求。
(二) 以人为本，保障农民土地权益最大化。
1、明晰产权
协调利益关系这是解决农户间纠纷的最有效措施。可从以下几方面着手：①村集体应认真做好土地承包证书的补发、换发工作，规范填写农村土地承包经营权证书，将农户基本农田的地块、数量反映在证书上，以明确田地的产权关系；②在明晰产权的基础上，农户之间可以通过协调来行使土地的经营权。如果土地的承包权仍划归以前的农户，则现在的经营者可以给予承包人一定的经济补偿，作为租赁其土地的费用，以缩小承包农户在家务农与外出务工的差额。若承包权划归给现在的经营者，则原来的承包者可以向村集体申请其他的土地耕种，以弥补其经济损失。
2、严格贯彻土地延包政策
农民获得长期而稳定的土地承包权是土地流转的基础，坚持土地延包30年不变的政策是农业土地流转的条件。只有在土地承包关系稳定的前提下，农地流转才能获得更大的空间。然而有些地方无视&土地承包期限延长30年不变&的政策，任意频繁地调整土地，这加剧了农民进行长期投资的风险，抑制了农民投资的积极性。因此，必须加大对该政策的落实情况，并对其进行动态监控，以保证该政策落实到位。
3、完善征地补偿安置制度，制定合理的农地补偿标准
我国现行的土地补偿标准是按《土地管理法》中的产值倍数法制定的，即被征用土地补偿费为该土地被征用前3年平均产值的6&10倍；安置补偿费为该土地被征用前平均产值的4～6倍。这种计算方法缺乏说服力，其原因在于：①以产值作为征地补偿标准不尽合理。以产值作为征地补偿标准未考虑到土地除产品价值以外的价值，如生态价值和社会价值；②土地安置补偿标准不科学。在我国农村社会保障制度尚未建立的前提下，农地对农民来说不仅仅是生产资料，它还充当着社会保障功能的角色，根据年产值的4&6倍计算的一次性补偿不能解决农民日后的养老问题。这既违背了市场经济的公平原则，严重损害了农民的权益，也助长了土地投机行为，同时也成为一些部门和个人变相牟利的途径。因此必须提高补偿标准，尽快建立合理可行的补偿制度。在补偿机制完善的问题上，也可以借鉴库区水库移民的补偿办法。
4、建立农村失地农民的养老保险和最低生活保障制度
必须改变一次性补偿的做法，根据&土地换社保&的思想，建立由国家、集体和个人共同承担的社会保障体系，而三者的出资比重应视被征土地的数量而定。而保障资金可以从土地安置费、集体土地有偿使用收入以及政府土地招标、拍卖、租赁等收益中按一定比例提取。
5、加强对失地农民的就业培训
增强其再就业能力失地农民的再就业工作，是社会再就业工程的重要组成部分。实施失地农民再就业工程，关系到农民的发展和农村以及整个社会的稳定。
（1）加强对失地农民的技能培训。
根据市场需求和农民自身的素质特征有针对性地开展就业培训。以市场用人需求为导向，可根据失地农民的年龄、性别、技术专长等特征进行就业技能培训。
（2）进行适当的就业安置。
当地政府机关、其所属企业以及当地事业部门等单位的后勤部门，对员工的技术要求不高，可以根据需要与当地失地农民工通过签订劳动合同达成用人关系，吸纳一定数量的农民工就业。
（3）鼓励失地农民自主创业。
可以通过技术指导、税收优惠、政策扶持等手段大力扶持失地农民创业。
&(三)尽快完善土地承包经营权流转的相关立法
1、确权和认定农村土地产权是立法机关和各级政府的首要任务。
当前，我国农村土地产权正在逐步厘清。长期以来，农民拥有的土地承包经营权是一种不完整的产权。因此，促使农户真正享有占有、使用、收益和处分四权统一的承包经营权一直是政策调整致力的方向。这种充分意义上的土地承包权，权利界定是清晰的，占有它可以取得相应利润，转让它要求等价的补偿，承包农户可以将拥有的承包权当作独立的交换价值进行流转。因此，只要存在产权明晰的农户土地承包权，农村承包地流转机制形成就势在必行。对于新型中国农村集体土地物权结构．物权法规定，农村土地承包经营权应为物权，物权中的他物权，他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。这些立法动态无疑表明农村土地承包经营权流转日益受到重视。各级政府要将农村土地产权的确权和认定落到实处，切实赋予农民在农村土地承包经营权流转中享有自主选择权、自主决定权和特定条件下的反悔权。
2、地方各级人大、政府因地制宜制定农村土地承包经营权流转相关法律法规。
《农村土地承包法》的出台为全国范围内的农村土地承包经营权流转提供了有效的法律支持和制度保障，是目前指导农村土地流转的唯一的全国性法律。但该法对土地流转的规定大多停留在原则上，各地对于土地流转中产生的矛盾与纠纷，处理起来仍然缺乏明确的法律依据。比如，土地流转各主体的权利、义务怎么明确，其利益补偿关系如何协调，流转价格的根据如何确定，在实践中都存在着较大的随意性。再如，土地流转合同的鉴证主体不明，土地流转运作不规范。各地都在《农村土地承包法》的原则指导下摸着石头过河，对农村土地流转进行地方立法探讨势在必行。
3、立法规范农村土地承包经营权流转市场
土地承包经营权流转充分尊重农民的自愿选择。农村土地承包经营权转让，可有偿，也可无偿，发包方不得干预。自愿原则至少包含五层意思：一是农民自愿选择是否进行土地承包经营权流转；二是农民自愿选择进行土地承包经营权流转的方式；三是法律设置的土地承包经营权流转的方式应能决定农民是否能自愿选择与土地承包经营权的关系，即是否能自愿脱离农村、农业、土地和土地承包经营权；四是自愿选择土地承包经营权流转的对象；五是自愿选择土地承包经营权流转的价格及自愿约定纳税义务方等等，设定农村土地承包经营权市场进入和农村土地承包经营权市场退出的条件，规范村级集体的中介行为。
4、规范农村土地承包经营权流转合同。
规定使用标准文本．统一设计、统一版面、统一标准，规范、科学统一管理，切实维护农民合法权益。应当办理农村土地承包经营权的变更登记，并报发包方备案。
5、规范农村土地承包经营权流转的登记程序，做到知家识底。
当前农业管理部门或农业经营管理部门对农村土地承包经营权流转没有统计或统计不全，不知道农村土地承包经营权是否流转，不知道农村土地承包经营权流转了多少面积，不知道农村土地流到谁手里，流转的土地用途是什么?普遍存在统计数据不全的问题，数据较难采集。各级政府、土地管理部门要严格依法规范农村土地承包经营权流转的登记程序，做到知家识底。农村土地承包经营权流转非经登记，不得对抗第三人。
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&&&作者单位：大丰市人民法院
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农村土地承包经营权谁可以继承？
08-12-10 & 发布
农村土地问题实际是三大土地问题：第一是承包经营土地问题；第二是农村建设用地问题；第三是宅基地问题。物权法在这三个集体土地的改革或者流通的问题上采取了谨慎的态度，既保持现行土地法规定的现状，但又留有了余地，为将来一些地方进行试点和改革留下了充分的空间。
那么对这三种土地的权利应该怎么看呢？
第一，对于承包土地上的土地承包经营权，物权法虽然没有明确规定可以用于入股出资，但是在物权法对土地承包经营权的界定中包含了一个“等”字，可以理解为并不禁止。而且农村土地承包经营法中也没有禁止入股，但有一条限制，就是用途不能改变。所以从这一点上说，重庆方面的规定并不算是创新，创新之处在于扩大了对“农业经营”的理解。我认为这样理解完全正确。过去理解农业经营就是农业用地，就是种地，当然也包括用于畜牧业和林业等，现在重庆将它扩展到了可以办农民专业合作社，农民专业合作社法去年已经通过了，专业合作社可以进行农产品加工合作，甚至也可以搞信用合作社、消费合作社，只要是服务于农业，应该对农业用地的农业目的作更广泛的解释。但是，现在的问题是，如果扩大到拿土地承包经营权入股搞企业、搞商业，甚至开发商品房可不可以呢？我看完全可以在重庆小范围内搞搞试点。
当然，对于扩大农业用地的解释，仍然应该有底线，因为终究还有保护耕地的限制，现在不是在提要死守18亿亩耕地这条红线吗？太放开了，底线就难说了，这一点要注意。
第二，在农村集体土地上能不能搞建设，这也是一个争论比较大的问题。重庆这次倒没有涉及这方面的问题。我觉得在条件成熟的地方完全可以试试。按照现行土地管理法，这些土地只能用于村里自己的乡镇企业、公益设施、学校和养老院。现在的问题是，对于农村的建设用地，其用途能不能再扩大？能不能不仅限于自己的乡镇企业和村内设施？为什么不能把这部分地用来投资？为什么不能跟人家合资搞一个先进的技术企业？我觉得在这点上可以也应该逐步放开。
最近，争议最大的就是农村集体土地能不能盖商品房卖的问题，也就是“小产权”、“乡产权”问题。现在有一种呼声，要求“乡产权”、“小产权”的房子能够按照正常产权办理，这个弄不好很危险。可是要不允许的话，实际上利用农村集体土地盖商品房已经大量存在。农民完全有理由问：我们自己的集体土地所有权，为什么不能用来盖房子？老百姓可以说，我是低收入者，我买不起每天上涨的商品房，我只能买个“小产权”、“乡产权”房住，若这也不让住，是不是太说不过去了？所以，现在看起来城市人买“乡产权”、“小产权”房的居住权并不能一个“禁”字了之，我们必须承认其中的合理性。现在的底线是在二级市场这类的房子产权不能转让，可老百姓说了，我买房子就图有个地方住，你不让我卖就可以，但我死了以后能不能继承呢？按现行法律规定，不动产登记部门不可能给这样的房子办理变更，怎么办？
小产权房问题其实涉及到一个更大的问题：农村土地增值以后利益归谁的问题。这不光需要法学家的智慧，也需要经济学家的智慧。在物权法的讨论过程中就有两种意见：一种意见认为，农村土地之所以升值那么快，就是因为城市建设发展，国家经济发展，好比地铁修到你那儿了，高速公路修到那儿了，水电修到那儿了，上下水道修到那儿了，集体土地的价格也就上来了，要不然这个地能值多少钱呢？这些土地的增值完全是靠城市投资形成的，按经济学上的原理，土地增值是投资使然，级差地租应归投资者享有，因为不是土地本身质量的好坏引起的增值，而是因为投资引起的土地价格上涨，所以增值部分应该归投资者。当然也有人主张，这样不行，集体土地增值收益为什么农民就不能获得呢？所以我觉得这个问题最终还在于如何分配其中的利益。我觉得对于增值部分，有一部分利益肯定要归农村集体土地所有人，一部分可以采取土地收益税的办法解决，我觉得这样可能更好。在这个问题上，我看也完全可以让重庆搞试点，在允许在农村集体土地上盖商品房的同时，征收特别的土地增值税，看看通过土地增值税的办法能不能解决，可以试试。
第三块是农村宅基地。对于宅基地如何利用，恐怕争论得更厉害。在这个问题上，我们法律上的规定就有矛盾的地方。比如物权法规定房子可以抵押，但同样在另一条又规定宅基地不得抵押，如果是宅基地上的房子拿去抵押了，那必然涉及到宅基地，但是农村宅基地按规定是不允许动的。这个问题从法律上讲，本身就是矛盾的，房子流转必然连着宅基地，但你又不允许动宅基地，后来变成了更具体的禁止性规定，比如城里人不得到农村买房子，引来一大堆意见。为什么农民自己的房子就不让卖？不允许农民对自己的房屋有任何的处分权，如不能转让或者抵押，这过分限制了农民的权利，他最大的财产就是这个东西了。这个问题怎么办呢，我也希望重庆拿出一个试点的办法来。
广东最近提出一个办法，就是宅基地上的房子可以转让，连带宅基地上的土地使用权也可转让，惟一的重要条件就是转让后不能再申请任何宅基地。如果真这样，这条就必须把牢。至于城市的人到农村买荒山、荒地和滩涂就更可以鼓励了。首先它们不是耕地和基本农田，既可以转让，又可以出资，在荒山、荒地搞个别墅或者游乐场所有何不可？所以我认为在这些问题上应该进行改革，也给农民更多的自主权，给他们更多收益权，这样才可以使农村富裕起来。但是又不能影响几个大原则，土地用途的变更，土地量的控制等等，这些东西都要掌握好。
最后我要说，任何改革都会面临一个两难命题：一方面要依法治国，另一方面要不断改革，而改革就肯定要对现有的制度和法律有所突破。怎么办？我认为，把握住两点最为根本：一是依法治国是前提，现行的法律，不能随便变动和突破，如果大家都以改革为名各行其是是不行的；二是改革必须有真正意义上的法律授权，否则不能轻易都谈突破，大家都突破还了得，法律就没有权威性了。
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《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。 也就是说，只有具有集体经济组织成员资格的人才可以承包集体所有的土地。按照这条规定，老大和老二既然户口已经迁出，就失去了承包土地的权利。他们的看法是错误的。 但老三的说法也部不对，因为土地承包经营权不属于可以继承的权利。我国并没有哪一部法律规定了土地承包经营权可以继承。从法理上讲，这是因为土地承包经营权来自集体成员和集体组织的合同规定，是一种约定的权利而不是法律赋予农村集体组织成员的特定权利。 因此，既然承包合同上已经明确了吴三的承包经营权，那么他就有承包的权利，这种权利并不是来自于继承，而是合同的规定。换句话说，父母的去世与否并不影响这种权利的成立，其他两个兄弟是没有任何理由要求分割的。
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承包不存在继承的权利
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是有时间限制的
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土地是国家的 只有经营权 不存在继承 可以通过合同形式进行转让
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【本文摘要】：土地承包经营权制度是我国农村土地制度的核心，在现行的法规政策中，土地承包经营权有多种不同的称谓，同时学者们对土地承包经营权性质的看法也各不相同。土地承包经营权制度有其成功之处，但随着经济的发展，该制度越来越阻碍了农村经济的发展。所以，有学者提出了以农地使用权为土地承包经营权物权化的模式。笔者认为农地使用权的物权化方式固然有其道理，但是物权有僵硬性的缺陷，在中国农村现在的经济条件下，这种改革方案必然会遇到极大的困难。在目前的条件下最佳的办法是实行土地承包经营权的契约化，用债权的灵活性来弥补物权的刚性，从而达到完善土地承包经营权，保护农民利益，发展农业的目标。【关键字】：土地承包经营权农地使用权物权化契约化一、土地承包经营权简介中国长期以来一直是一个传统的农业国家，农业是否稳定、农业是否发展关系到整个国家的长期稳定和发展。中国新民主主义革命胜利之后，进行了农村土地制度的改革，废除了几千年来的封建土地制度，使农村生产力得到了极大的提高。在党的十一届三中全会的指引下，我国建立了土地承包经营制，使中国的农村土地制度又经历了一场重大的革命，从此土地承包经营权成为中国农地制度的核心。土地承包经营权是指在农用土地集体所有的前提下，集体组织成员和集体经济组织通过签订土地承包经营合同而获得的在一定时期内，在政策法律的允许范围内经营农用土地的权利。由于这种权利是通过各式各样的土地承包合同而取得的，因此其内容具有多样性、差异性。在政策法规中，关于土地承包经营权的称谓五花八门。有的称之为“土地承包经营权”、有的称之为“土地使用权”、有的称之为“农地使用权”、有的称之为“承包使用权”。本文为了讨论的需要，仍然采用土地承包经营权的概念.关于农村土地承包经营权的性质也是一个有争议的问题。学者们众说纷纭，综合起来主要有劳动关系说、物权兼债权说、债权兼物权说、复合所有权说、田面权说，但主要集中在物权说与债权说之争上。物权说主要理由有：第一，土地承包经营权是民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中所直接规定的权利。学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；第二，承包人对所承包的土地有在法律上和在合同规定范围内直接控制、利用的权利；第三，土地承包权具有排他性；第四，土地承包经营权具有长期稳定性。债权说的主要理由如下：第一，承包合同是当事人签订的，权利义务没有法定的标准。第二，承包权不能对抗发包权，强行摊派乱收费甚至任意撕毁合同，侵犯农户权利的现象大量存在。第三，发包人权利膨胀，干预农户的生产经营，农户转包需发包人的同意，这一点更无异于债权关系。第四，土地承包经营权是有期限的。二、土地承包经营权制度的成功之处从总体上来说，农村土地承包经营权制度是成功的，其原因简述如下：第一，我国土地承包经营权制度的产生大体上符合了我国“用地性质不同，法律调整不同”的客观规律。农村土地承包经营权区别于其他土地使用权的根本标志就是其权利的设定是否以农业生产经营为目的。第二，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地归属与使用的问题。抛弃了过去立法“重归属，轻利用”的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能够积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期内充分发挥了其生产的潜力，实现土地的增殖，为整个国民经济建设做出了重大的贡献。第三，土地承包经营制基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起了农民的生产积极性，为解决农业大国中农业人口的就业问题和维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极其重要的作用。第四，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当地体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、保障农民的劳动就业和基本生活、保证下一代获得土地承包经营权的平等机会等。三、土地承包经营权制度的缺陷、弊端及其原因土地承包经营权制度在我国是现行农地使用制度的核心，在农村经济的发展中发挥了重大作用，使农民生产、生活面貌发生了翻天覆地的变化。但随着农村经济体制改革的深入，土地承包经营制的缺陷日渐明显，在很大程度上阻碍了农村经济的进一步发展。土地承包经营权制度的缺陷1、现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，而且比较滞后。在制度的具体实行中真正起到直接作用的是政府的政策和措施。原因在于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用。而法律则在认可和规范农村基层的一系列制度创新活动中一直处于被动地位，所以不可避免地表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度，就无统一的、系统的、及时的规范。所以现在应借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一。2、现行法对农村土地承包经营权的本质内容即“农业经营”的含义没有作出具体规定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业，而广义上的农业还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上的概念；而且在传统上，对“农业”一词一般理解成广义上的概念；在实践中也习惯于接受和使用广义上的“农业”一词。采广义上的“农业”与我国农村经济结构的现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业、牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度。3、行法在列举设定土地承包经营权的不同土地时，定性不准不清。《民法通则》第80条第2款和第81条第3款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，它们与土地不是一个层次上的概念。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中。否则容易让人产生误解，认为这两种权利是并列关系。例如，有的学者把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性为《法国民法典》和《德国民法典》中所说的用益权。4、土地承包经营权本身含有债权属性。现行土地承包经营权在性质上虽有争论，但不可否认它在某些方面的确表现出债权的属性。表现如下：第一，土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留了相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地的权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权效力不强，使之具有债权的典型特征——相对性。当发包方违反承包合同时，其承担的是违约责任，并非是侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。因此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系。第二，现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部权利义务的分配关系。这使得土地承包经营权象是具有对人的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。第三，现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意。这符合双务合同中债权债务概括转让或部分转让的特征，但不具物权转让的特征。第四，现行土地承包经营权的设定、变更和消灭没有严格的登记管理制度，这不符合物权的“公示公信”原则，反倒类似于债权的设立、变更和消灭方式。现行土地承包经营权产生的负面作用由于现行的土地承包经营权有着明显的缺陷，所以在实践中产生了一定的负面作用。第一，不利于维护土地承包经营者的生产积极性。在承包双方之间，土地承包经营权的债权性为发包方利用土地经营管理人的优势地位任意侵害承包方的权益提供了方便；在外部关系上，承包人的土地承包经营权不足以对抗来自第三人的非法侵害，土地承包人几乎处于一种无权的地位。第二，不利于农用地使用权、收益权的市场流转，从而限制了市场对农用地利用的优化配置。承包人对承包标的的依法处分完全由发包人控制，发包人几乎处于准行政主体的位置。第三，刺激了承包人农业生产的“短期行为”，造成农用地的破坏，同时它还使得农民不能安心生产和进行长期投资，不利于农业生产的长期稳定发展。现行土地承包经营权制度缺陷的原因分析从现在的角度来看，土地承包经营权制度确实是有缺陷的，咎其原因主要有两方面：第一，农村经济发展的历史原因。法律制度根源于物质的生活关系，它表明和记载了经济关系的要求。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空想象出来的，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包责任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且适合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。现在农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度提出新的要求，使得土地承包经营权制度慢慢脱离了现实生产力的发展状况。而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散的修补，而且过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此产生。例如，土地承包经营权的短期性和不可自由流转性，就阻碍了土地生产率的进一步提高，阻碍了农村经济向集体经营规模化、集约化发展。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。第二，立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有的立法模式可以借鉴，而当时我国法学研究不够深入，关于土地承包经营权制度的研究不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，所以在当初立法确立土地承包经营权制度时，没有为以后的自我完善和发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大。例如，“土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权改革的一个障碍。四、土地承包经营权物权化改革思路由于现行的土地承包经营权存在明显的缺陷，所以学者们纷纷提出自己的设想来改革现行的土地承包经营权。现在的主流观点是把土地承包经营权物权化，所谓土地承包经营权物权化思路是指将土地承包经营权改造成为某一模式的用益物权，并将其纳入统一物权法体系的设想。这一思路主要针对现行农地使用制度中土地权利不稳定、缺乏有效保护等缺陷问题，建议运用效力强大的物权制度改造土地承包经营权以解决这些问题。这一思路目前得到大多数法学学者的赞同。物权化思路是一个大趋势，得到了绝大多数学者的赞同。但用哪一种模式来进行土地承包经营权物权化改革，不同学者有不同的观点。有的学者提出用永佃权的模式改造土地承包经营权，有的学者提出用用益权的模式来改造土地承包经营权，著名学者梁慧星提出的以农地使用权为模式来改造土地承包经营权的思路得到了众多学者的赞同。所谓农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。农地使用权的法律特征：1、农地使用权的主体为一切农业经营者。2、农地使用权系以集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用的土地为客体。3、农地使用权系一种以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。4、农地使用权是以支付地租而成立的物权。农地使用权的内容所谓农地使用权的内容，也就是农地使用权应当包括的具体权能，笔者认为它应包括以下几方面。1、占有权使用人依法取得农地使用权后，就应有权对土地进行占有，否则也就谈不上对它的使用和收益。使用人对其使用的土地的占有权并非意味着在农地使用权存续期间都一直实施直接占有。在农地使用权出租的情况下，承租人直接占有该宗土地，而出租人又不失其农地使用权，只是占有权的主体发生了变动。2、使用收益权农地使用权设立的目的，就在于在他人的土地上进行耕作、养殖或畜牧。因此，使用人在不改变土地用途的前提下，有权对其使用的土地进行合理且有效的使用，并有权获取土地的收益。至于从事农业生产的方式、种类以及投入等均由使用人自行决定，其他任何第三人都无权干涉。对土地的使用不应仅仅表现为必须为传统意义上的耕作、种植等，对于因进行农业生产而修建的必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井等构筑物，亦应承认是对土地的一种使用。此时，所修建的附属设施的所有权理应为土地使用人享有。3、转让权如上已述，农地使用权可以依法转让。实际上，土地使用人的这种转让农地使用权的行为也就是对农地使用权的依法处分。因此，土地使用人有权处分其所享有的农地使用权。这里讲的土地使用人享有的转让权并非是指土地使用人有权转让其所使用的土地，因为在我国土地实行公有制，只有国家或者集体组织才能成为土地所有权的主体，其他任何个人和单位都不能成为土地所有权的主体。但是农地使用权作为用益物权的一种，其目的在于对使用土地的使用和收益，因此可以作为转让的标的。并且，我国现行法规定了承包人在转让土地承包经营权时要征得发包人的同意，否则转让合同无效。笔者认为，在制定物权法时，应当取消这种限制，允许农地使用权自由转让。当然，这种自由转让的权利不得违反设立农地使用权的目的。土地使用人行使转让权的结果是其退出原来的土地使用关系，而由取得农地使用权的第三人作为新的土地使用关系的土地使用人。4、出租权土地使用人在依法取得农地使用权后，有权将农地使用权依法出租。我们认为，现行法律已经认可了在发包人同意的情况下，承包人可以转让其土地承包经营权，因而，相应的也就应当允许农地使用权可以依法出租。实际上，农地使用权依法进行租赁的事实已经客观存在。因此，制定物权法时，在确定农地使用权为一种用益物权的前提下，应当明确农地使用人有权依法出租农地使用权。5、设定抵押权在承认农地使用权可以自由转让的前提下，亦应当允许农地使用权可以设定抵押。以农地使用权设定抵押权，同样要依法进行登记。6、作价出资权在明确农地使用权为物权的前提下，应当允许农民以农地使用权作价进行投资。具体做法是，将农地使用权加以量化分为若干股份，然后农民以之作价进行投资。7、投资补偿权农业用地的生产周期和投资收益相对来说都比较长。因此，一旦承包人已经进行了土地投资而尚未获得预期收益，在农地使用权归于消灭时，承包人有权就尚未收回的投资要求发包人给予补偿。如，土地使用人在使用土地上建造的附属设施等工作物、构筑物，由于农地使用权的消灭，发包人就应当给与一定的补偿。对于土地上可以收回的农用工作物，土地使用人当然有权取回，但是不能因此而损害发包人的利益。8、物上请求权农地使用权在性质上为一种用益物权，因此必然具备物权所具有的一般特征。由于物权的对世性决定了农地使用权在有妨害的情形下，土地使用人就可以行使物上请求权，包括要求侵害人停止侵害、排除妨害、消除危险、返还原物等。该项权利的行使不必通过发包人来行使，而由承包人自己直接行使。五、土地承包经营权物权化改革的评价多数学者认为对现有的土地承包经营权进行物权化改革应以农地使用权的模式进行，但在这物权化的道路上，会不会遇到阻力？会遇到多少困难？如何达到这一目标呢？这些问题是我们首先应该思考的。笔者认为这一思路至少存在以下的疑问，需要进一步探讨。1、单一模式的用益物权能否适应农村现状？农地使用权模式主张将农村土地承包经营权改造成单一模式的用益物权。这将意味着农地使用权的类型和权利的基本内容都将由物权法强制性的统一规定。但是有一个重要的问题却从未进入学者的视野，那就是这种单一的模式的农地使用权制度能否普遍使用情况复杂多变的中国农村。建国以来公社化的历史恰恰说明，企图在农村推行一种人为设计的统一的制度模式是十分有害的。由于在不同地区的农村，尤其是沿海富裕地区和内地贫困地区的农村对土地承包经营权改造的期待有着很大的差异，因而在物权化过程中很难针对这些问题给出唯一的答案，引起了较大的争议。例如，沿海富裕地区的农民对土地的生存依赖已大为降低，对农地使用权转让、抵押的要求日益增强；而同时在较为贫困的地区，土地依然是农民生存的保障，“耕者有其田”仍然是农民的愿望。这种状况反映在物权法制定中，就表现为对农地使用权是否可以转让、抵押成为一种两难的选择。中国社会科学院法学所拟定的《物权法草案建议稿》中提出的农地使用权方案，受到批评最多的就是禁止农用地使用权转让、抵押，但如果规定农地使用权可以转让、抵押，恐怕也会遭到同样夺得批评。这充分说明单一模式的农地使用权物权化思路很难适应中国农村的现状。2、物权是否优越于债权？主张农村土地承包经营权物权化的学者普遍认为物权化的承包经营权要比债权性质的承包经营权更优越一些。当然，物权的效力优于债权，但仅凭此还不足以认为物权在价值上就一定优于债权。要评价物权和债权在价值上谁优谁劣，还需结合它们在特定环境下的具体作用。物权固然有优先的效力，但由于物权法定主义带来的僵硬性，使得物权在适应复杂多变的环境方面存在明显的不足。而这正是债权的优势所在。允许通过合同对土地承包经营权的内容进行约定，正好可以使各地区根据本地的特点选择不同的制度模式。至于物权的效力优于债权，是否更有利于农地使用权的保护，我们认为也值得进一步探讨。物权的效力优于债权，是指在同一物上同时存在债权和物权时，物权的效力优于债权。然而由于目前农地使用权有非责任财产的性质，除所有权人之外，其他人实际上无从对农地主张权利，因此农地使用权属于物权还是债权，从这一角度来看并无很大的差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织。例如政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些问题并非是只要简单地通过物权化就可以克服的。将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权利照样会受到侵害。唯一的区别是，原先农民被侵害的是债权，现在被侵害的是物权。权利的神圣性归根到底是一种力量对比所引出的后果而已，中国农村土地权利的问题根本出路在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民即使将自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利。3、物权化能否为农民接受？尽管有许多学者从不同角度为农民设计了许多土地承包经营权的改革方案，但很少有人考虑到作为土地经营者的农民的主观感受，很少有人考虑到其方案能否为农民接受。实际上农民最了解农民自己的需要，事实证明农民的许多选择在其所处的环境中是最有理性最富有价值的。在农村经济体制改革过程中应当给农民更多的自主权，更充分的发挥他们的创造力。目前，农村土地承包经营权正处在发展变化之中，最终发展成为何种模式现在还不知道。而具有一定债权性质的土地承包经营权允许农民有一定程度的意思自治，正可以充分发挥农民在制度创新方面的潜力。实践证明，只要给农民一定的自由，他们的创造力是惊人的。在现实生活中，不同地区也确实发展出了不同形式的土地承包模式。如上文提到的六种模式：（1）农户经营加“大稳定，小稳定”；（2）由山东平度首创的两田制；（3）以机械化集体耕作为特点的苏南模式；（4）以贵州湄潭县为代表的“生不增，死不减”模式；（5）以浙南为代表的温州模式；（6）以广东南海为代表的土地股份制。这些尝试在不同程度上弥补了典型土地承包模式的不足。在农地使用制度领域，制度创新的主动权掌握在农村基层社区和农民手中。法律规定村民集体享有农地所有权，村集体和农民就同时拥有了对农地使用制度的决定权，从原则上说，国家对农地使用权制度的任何干预都与农地的集体所有相悖，物权化的农地使用制度安排只能居于补充地位。即使民法典中规定了物权化的农地使用权，也不能排除村集体创设其他形式的农地使用制度，因为在法定的用益物权种类之外创设其他形式的用益权利，虽然不发生物权的效力，仍可以发生债权的效力。4、是否打破土地之上各种利益的平衡？土地之上体现了多种利益的交汇。从利益的属性来划分，主要包括所有利益、资本利益和生存利益，从利益的主体来划分，主要包括国家利益、集体利益和农户利益。农村土地承包经营权制度正是对这几方面的利益进行了相对合理的分配，才极大得促进了农村经济的发展，因此，对其进行任何改造都必须要充分协调这一利益群体。而目前的物权化思路对土地上各种利益的平衡并未给与充分的考虑。比如，农地使用权的设想就试图取消土地承包经营权的人身性，以使土地能够更有效的加以利用，但这种方案却忽略了农户对土地所享有的生存利益，及土地的社会保障作用。而且，土地之上诸利益的关系是十分复杂的，在条件不同的地区呈现出不同的面貌。比如，生存利益和资本利益的关系，沿海发达地区的农民可能已经产生了转包土地已充分实现其效益的要求，而内地贫困地区的农民可能还需要依赖土地维持温饱。因此，只有对农村土地承包经营做出因地制宜的安排，才能协调不同的利益关系，单一模式的物权化思路不可能满足如此多样性的制度要求。六、土地承包经营权契约化构想基于以上结论，笔者认为在中国现在的国情下，土地承包经营权物权化改革将会有一定的困难，难以达到其预想的目的。因此，笔者针对现在中国农村的具体情况设想了一种土地承包经营权契约化构想，使土地承包经营权通过契约尽量多样化，从而适应不同的具体情况，同时通过一系列的制度改革克服原来的土地承包经营权的缺陷，从而达到发展农业，保护农民权利的目的。所谓土地承包经营权的契约化是指，通过一系列的制度加强对土地承包经营权的保护，同时充分发挥债权灵活性的优点，克服物权过于僵硬的缺陷，从而适应中国农村经济发展不平衡的现状。土地承包经营权契约化的原则1、为农村基层的制度创新保留一定的自主权。当村集体的土地所有权被法律确认后，实际上农地使用制度创新的决定权已经掌握在村民与村集体手中。但现行制度下，村民的意愿在农地制度的创新中往往得不到尊重，例如在两田制和规模经营的推广过程中就大量发生村集体不顾村民反对强行收回承包地的问题。因此，如何强化农民的权利，提高农民在农地制度创新中的作用，是今后农地使用制度改革需要解决的一个大问题。2、适当下放土地承包经营权的立法权。农民的土地承包经营权缺乏有效的法律保障是现行农地制度的一大缺陷。现行农地制度的主要内容多为政策规定，各项法律中只是规定了一个粗略的框架，这是造成上述缺陷的重要原因。但由于我国农村经济多样化，制定一部有关农地制度的全国统一的法律非常困难。因此，应适当下放农地使用权的立法权，允许各省区制定适合自己情况的地方性法规。3、国家对农地制度进行适当的干预。农地制度的变革应以基层的自发创新为主，但自发创新的结果未必公平合理。因此，国家对农地制度的创新进行适当的干预，限制一些不合理的土地政策是很有必要的。例如，在两田制推广中出现剥夺农民承包权的问题时，国家的及时干预效果显著。以契约为核心改造土地承包经营权制度在农村土地集体所有的制度下，农地使用制度实际上是在农地所有者与村集体成员之间就如何分割农地所有权而进行的制度安排，其核心实质上就是一种契约关系——村集体与村民之间的关于农地产权安排的契约关系。与物权化思路中的农地使用权设立契约相比，这种契约对农地产权的安排应该有较大的自由度。现实多样化的农地使用制度，实际上也是不同地区对农地权利不同的契约安排的结果。这种契约式的农地使用制度的优势在于充分尊重农民自主选择的权利，能够更好地适应农村复杂多变的环境，因此本文认为未来的农村承包经营权制度仍应以契约为核心的。国家可以通过保护契约的方式，对农民的权利提供保护，认可制度创新的效力，实现正式制度与非正式制度的结合。实际上，当前的农地使用制度主要就是依靠契约——土地承包合同的方式来安排的。当然，契约化的农地使用权制度存在对权利保护不够有力的缺点，因此有必要对其进行以下两方面的改造。1、契约的格式化。有调查表明仅有13%的农户有土地承包的书面合同，而且相当一部分书面合同的内容很不完善。这种不完备的契约为界定农户与集体之间的权利义务关系带来很大困难。因此，制定一些格式化的农地使用契约范本，将有助于建立较为清晰的农地使用制度。2、契约的法定化。为避免任意约定带来的损害农民利益和社会公益的弊端，本文认为在建立契约为核心的农地使用制度时，应对契约的内容进行一定程度的法定化，通过法律规定农地使用契约的法定条款，并规定不得以约定排除这些条款作强制性规定，同时也可排除一些损害社会公益的农地使用方式。平衡契约双方地位的法宝——成员权农地使用制度中的成员权是一个争议颇大的问题，有人认为成员权影响了农地使用的稳定性，阻碍了农地的市场化，但成员权能使农地使用制度具有社会保障功能。因此，如何处理成员权，是农地使用制度改革中比较棘手的问题。1、成员权法定。有学者认为，农村改革以来农民成员权的观念更加强化，本文认为应当尊重农民的意愿，在法律中明确规定村民的成员权，只有这样才能跟有利于保护农民的利益，才有使农民在土地契约谈判中获得与村集体对等的地位，增强农民在农地制度中创新的作用，改变以往制度创新中由乡村集体主导的局面，更有利于农民主宰自己的命运，建立更加公平合理的农地使用制度。2、成员权的具体安排。对成员权的具体安排，一般应当将成员权具体化为土地分配权。目前我国的大部分地区都还在实行不同的土地承包制，由于集体产权不清晰，成员权目前还只能以分配土地的形式体现出来。3、成员权与土地的分离。当然，在经济发达，条件具备的地区，农民产生了将成员权与土地分离的要求，这就需要选择新的办法。成员权与土地相分离，固然有利于土地的市场化，有利于提高土地的利用效率，但有赖于经济的发展，及农村集体组织形式的创新，不可强制推行。一般情况下，成员权与土地分离应采取赎买的方式，如反租倒包模式下的做法；获益其他利益替代成员权，如在农地股份合作的苏南规模经营模式中，就是以股份或乡镇企业收入替代成员权。制度改革的外部条件——加强外部环境的改造通过前面的讨论，我们认识到现行农地使用制度的很多问题并非由农地制度本身造成的，单纯改造土地承包经营权并不能根本解决这些问题。例如均田承包制带来的土地频繁调整问题，一直遭到学者的批评，但是市场足够发达，城乡交流的障碍完全消除，农民能进入城市从事比较稳定的非农产业，均田承包带来的土地调整问题就不难解决。但事实上，由于不具备上述假定条件，迫于人口压力，只有以调整土地来应对。中国的农地被赋予太多的责任和负担，如减轻就业压力，提供生存保障、保障粮食供应、提供工业资本等，这使得任何一种农地制度都很难表现出很好的制度绩效，因此，改造农地使用权的外部环境，减轻农地制度的负担，使农地使用制度发挥其应有的职能对农地问题同样重要。1、减少国家对农地使用的不合理干预，国家在两方面对农地使用权有较强的干预，第一，对农作物种植种类的干预，第二，通过统购统销对农地收益的间接占有。这两方面的干预都大大影响了农业经营者的收益，降低了土地的利用效率。因此，国家应改变以农业收益支持工业发展的战略，减少对农业收益的吸取。同时，减少国家对农地使用的不合理干预也有利于土地承包经营权的完善。2、相关市场的建立健全。目前农业经营效率低下很大程度上是由于相关市场不健全，如农产品流通市场、劳动力市场等。在农地市场化较低的情况下，如果相关市场较为发达，同样对农地利用效率有促进作用。3、农业技术的进步。由于制度改造的效率空间已经十分有限，今后中国农业效率的提高主要依赖农业技术的进步。由于我国农业目前以家庭经营为主，且经营规模很小，今后农业技术的进步主要还是依靠政府推进。4、非农产业的发展。我国属于典型的二元经济社会，传统的农业部门存在大量的剩余劳动力。过多的劳动投入与过少的资本、技术投入的均衡是传统农业资源配置的基本特点，也是传统农业效率低下的根源。传统农业要发展就必须把破这种均衡。它依赖于资源两方面的流动：剩余劳动力流出农业部门，技术资本要流入农业部门，从而在农业部门形成高效率要素替代。至此，前面提到的多种问题，如土地频繁调整、经营规模太小、资源配置不合理等，都要依赖非农产业的发展才能得到根本解决。第七节结语总之，笔者认为在中国的农村无论是在人口还是在面积上都占了中国的大部分，农村经济发展水平的不同，农村的意识形态差别较大。土地承包经营权的物权化在某方面讲的确有利于保护农民的利益，但是物权化有僵硬性的缺陷，在中国现在的具体国情下实行统一的农地使用权物权化模式有很大困难，因此在此之前先走一段契约化的道路将是土地承包经营权正确的出路。契约化后的土地承包经营权利用了债权灵活性的特点弥补了物权的刚性，适应了我国农村的经济发展状况。至于这种改革后的土地承包经营权到底属于什么性质，这不在本文讨论的范围之内。最后希望本设想对中国土地承包经营权改革的探讨有所帮助。
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农村土地承包经营权流转是发展现代农业的基础，是农村经济发展的客观必然。推进农村土地承包经营权流转，实行适度规模经营，提高土地利用率、投入产出率和农产品优质率，是发展现代农业、建设社会主义新农村的客观要求，是稳定农村土地承包经营制度、发展农村经济、增加农民收入的重要举措。如何加快农村土地流转，促进土地适度规模经营，实现农业增效、农民增收，是推进我区打造现代都市型农业发展过程中迫切需要解决的重要课题。 近年来，我区在探索土地流转机制方面做量一定的工作，积累了一定的经验，也取得了一定的成效。探索出了具有路桥特色土地适度规模经营的新路子。现将近年来探索土地流转机制方面的实践与思考总结如下：   一、我区土地流转现状和特点  路桥地处浙江中部沿海，历来是商贸发达地区，“无街不市，无巷不贩，无户不商”，民营经济十分发达，人多地少矛盾突出。全区农村人口37.18万，承包耕地面积14.77万亩，承包经营的农户数83288户，人均耕地面积不足0.4亩，远低于浙江省人均耕地0.6亩的水平。从事第一产业的农村劳动力仅4.69万人，占农村人口数的12.6%，80%以上的农村劳动力转移到二三产业。农民收入的主要来源于非农产业，多数农民对承包地的依存度已经降低，客观上为我区的土地流转创造了有利条件。为适应农业经济发展需要，我区积极创新土地流转模式，探索建立土地流转服务组织，积极引导农村土地流转，按照“依法、自愿、有偿”原则和“三个不得”为前提开展土地流转。据统计至2009年底5月，全区土地流转面积达到了58300亩，涉及农户30015户，分别占承包耕地面积的39.5%和承包户数的36%。土地流转呈现以下特点：  （一）流转形式多样化。  从我区土地流转的形式来看，转包、出租、入股、转让、互换、委托以及季节性流转等各种形式并存，但以转包和出租为主要形式。全区以转包和出租方式流转土地合计36816亩，占流转面积的64.3%，其中转包面积14008亩，出租面积22808亩，分别占流转面积的24.4%和40%。以土地承包经营权入股，组建土地股份合作社，是我区在台州市最早开展探索实践的，2007年3月，成立了横街天湖土地股份合作社，入股农户154户，土地入股面积297亩。目前，我区土地股份合作社已发展到4家，入股土地面积达到1245亩。横街镇沙山村把不愿种地的农户承包田反租给村集体，农户每亩得到租费600元，然后村集体把农户的土地集中起来统一对外进行招租，转包给葡萄、苗木、瓜果蔬菜等几个种植大户，开展土地成片规模化种植。全村383亩土地流转了330亩，实现了土地整村流转。  （二）流转受让主体多元化。   专业大户和合作社已成为土地流入的主要对象，占流转面积的65%左右，其规模经营的水平相对较高。全区流转给专业大户经营的面积16860亩，占29.4%，流转给农民专业合作社经营的面积2万亩左右，占34.9%。种植面积在1000亩以上的农民专业合作社有7家。如灵生果蔬合作社通过租赁转入土地2100亩，种植西兰花、洋香瓜。超藤葡萄专业合作社在区内建有基地3000亩，并在上海崇明租用土地600亩建立葡萄基地，年产值在5000万元以上。太平蔬菜机械化生产专业合作社主要从事蔬菜的生产、经营和机械化服务，承包租用九塘、八塘、十塘坦地面积3500亩。有力地推动了农村土地长期而成片地流转。  （三）流转期限偏短期化。   流转期限长短不一，仍以短期居多，全区土地流转期限主要集中在5年以下，其中1年以下6261亩，1-5年的面积45686亩，5年以上的5400余亩。多数农户不愿签订长期合同，普遍担心因流转土地的价格上涨或遇到土地征用而吃亏。  （四）流转范围自发化。   土地流转范围也不断拓宽，流转的土地由当初主要是耕地扩展到旱地、滩涂和山地，土地流转从农户相互间的自发流转向组织化、有序化流转发展，土地流转的对象由原来的村内进行，扩展到外地，经营内容从种粮为主转向发展优质高效农业。但农村土地流转大多数还是自发流转为主，农户自发流转面积达5万亩，占流转面积的90%以上。土地流转跨区势头良好，全区各类农业主体在市外流入的土地承包经营面积达1万亩。  二、土地流转所做的工作与经验  按照发展现代农业的要求，培育土地流转市场，规范流转行为，完善制度保障、政策扶持和组织领导体系，鼓励引导农户把土地承包经营权流转给现代农业主体发展规模经营，我们主要做了以下几方面工作：  （一）抓完善二轮土地承包以来的遗留问题，为有效土地流转打下基础。   具体开展的工作为：一是对二轮土地承包的扫尾。组织力量扫尾，将承包经营权落实到户，并组织人员进行督查。二是核发、变更、收回土地承包权证。对于没有下发权证的督促及时发放到户；地证不相符的加以变更；有证无地的收回注销；遗失、污损、毁坏的予以补办。全区在原有未完成二轮土地承包46个组的基础，通过这次督查验收解决了40个组的合同签订和权证发放，变更了200多本权证，有签合同1500多份，新发放权证1400多本，补办了100多本权证。权证发放率和合同签订率分别达99.7%和99.8%，为开展土地流转提供了有力的支持。  （二）抓土地流转情况调研，为开展流转摸清家底。   根据台农（2008）51号文件开展土地流转情况的调研的要求，我局组织相关业务人员在上报调查表的基础上，实地去各镇（街道）调研，分别按流转方法、流转对象、流转时间、流转形式、实行规模经营的面积等几方面重点调查，并对流转典型规模经营的合作社、种养植大户、农业龙头企业流转情况进行重点调查，询问流转过程中遇到的难点问题及对流转意见和建议，并形成调研报告。通过调研，总结出了我区流转的现状，特点和存在问题，这为以后开展流转工作奠定了基础。  （三）抓土地流转服务组织的探索，为土地流转创建平台。   经过近年来对流转服务组织的探索，结合流转调研的结果，并组织相关人员到流转较好的温岭箬横镇流转服务中心考察取经，在5月7日，我区首家镇（街道）级土地流转中心在横街镇正式挂牌成立。这标志着我区土地流转工作从自发的无形市场向有序的有形市场的转变。促进了我区土地流转向有序的方向发展。  （四）抓土地流转合同的规范，为土地流转提供实质上的保障。   针对以前由于自发流转为主造成合同不统一，不规范现象的普遍存在，导致矛盾纠纷频繁出现，严重地影响了土地流转的正常开展，并损害了流入户的根本利益。因些，区里统一制定并印发了6万份流转合同，免费下放到各镇（街道）提供服务。明确了流入户和流出户的权利和义务，保护了流入和流出户的权益，为减少不必要的纠纷将会日益发挥。  （五）抓土地流转实施意见的制定，为土地流转提供政策的支持。   我局专门组织人员在调研的基础上，参照各地制定的实施意见，结合路桥自身特点，经过反复讨论和修改，并经上级农经部门指导和征求有关部门意见，出台实施意见条件基本成熟。因此，建议区政府在适当的时机以文件形式下发。  （六）抓土地承包纠纷的调处，为开展土地流转工扫清了障碍。   土地在流转必然会出现各种各样的纠纷问题，纠纷及时有效的解决是促进土地正常流转的保障。近年来，我们共调处土地承包案件达100余件，按照“依法办事，公平处置”的原则，结案率达95%以上，尽量使上访户怨愤而来，满意而归。下阶段打算进步建立和健全土地仲裁机构，及时有效地解决土地流转中出现的各种问题，做到有法可依，依法行政，保障土地流转稳定进行。  三、土地流转中存在的困难和问题  虽然在全区上下共同努力下，土地流转做了一定的工作，积累了一定的经验，但也存在着一定的困难和问题，需在下阶段工作中得以提高和完善。目前主要有以下几方面困难和问题。 （一）流转成片难，影响了土地规模经营。  在土地流转过程中，适度规模经营与个别农户不自愿流转土地的矛盾十分突出。我区农户承包田面积普遍较少，且零星分散，往往成片的土地由几十上百的农户承包，如果经营大户需要流入集中连片的土地，只要其中的部分农户不自愿流出土地，土地连片规模经营就很难形成，从而影响了土地整体耕作效能的提高，也影响了经营大户的经济效益。  （二）流转不规范，容易引发纠纷。   当前农村土地流转一般采用“口头协议”，私下流转的较多，通过组织流转、签订合同的少。即使订有合同，条款不规范，内容过于简单，对双方权利和义务及违约责任不够明确。流转的程序也不规范，手续不齐全，存在很大的纠纷隐患。  （三）流转的服务机构不完善，流转存在盲区。   我区土地流转仍处于自发阶段，大多数镇村尚未建立起有效的农村土地承包经营权流转交易服务平台，村集体经济组织的作用也未很好发挥，市场化的土地流转中介服务机构尚未发育起来，土地流转信息传播渠道不畅，供求信息不对称，想要流出土地的找不到接收人，想要转入土地的找不到地。  (四)农民流出土地积极性不高，阻碍流转进度。   农民不愿流转土地是当前制约流转工作的首要因素。土地是农民命根子的观念根深蒂固，尽管多数农民来自非农产业收入占80%以上且比较稳定，但是他们出于口粮自给和怕务工经商亏本后无退路考虑，宁愿自己粗放经营，甚至抛荒承包地，也不愿将土地流转出去。特别是国家取消农业税实行种粮补贴后，一些私下转出土地的农民，又开始收回原有承包地。还有一些农民对土地征用的期望值较高，担心因土地流转而导致土地征用补偿权益的丧失，守着自家的承包地不放。  四、促进我区土地流转的几点思考与对策  土地流转涉及面广、政策性强，不仅是经济问题，更关系到广大农民的切身利益和农村政策、发展、稳定大局，不能采取行政手段推行，只能通过服务和引导，为土地流转创造有序的制度环境。  （一）加强宣传，积极引导土地流转。   我区土地流转发展不快的原因之一是缺乏有力的引导，乡村基层干部群众对推进土地流转工作思想认识不足，行动上不够主动，存在放任自流的现象。为此，各地必须大力宣传土地流转的政策，按照“依法、自愿、有偿”的原则，积极引导农民主动流转，放心流转，使农民把承包地向种植大户、农民专业合作社等现代农业经营主体流转集中，树立起土地流转实行规模化经营的典型，让农民得到土地流转的经济实惠。  （二）建立和健全流转服务机构，促进流转有序进行。   加快发展土地流转中心等中介服务组织，建立健全土地承包经营权流转市场，积极为土地流转双方牵线搭桥，提供土地供求信息、政策、法律咨询、合同签订、价格协调、纠纷调解等服务，为农村土地流转提供交易平台。区级建立土地流转指导服务中心，镇（街道）都应建立土地流转服务中心，要发挥村级组织在土地流转中的作用，有条件的村设立土地流转服务站，为农户提供及时、方便的流转服务。全区形成一个比较完整的土地流转服务网络，提高服务能力。  （三）加强流转管理，促进土地规范流转。   土地流转涉及土地所有者土地经营者的利益，流转必须按规范的操作程序进行。土地流转双方要签订标准文本格式的流转合同，明确流转的形式、数量、期限、补偿、用途及双方的权利、义务，并鉴证。要全面建立农村土地流转合同管理制度和流转备案制度，使流转管理工作正常化、规范化。建立土地承包经营权纠纷调处机制，区级成立农村土地承包纠纷仲裁机构，妥善处理土地流转中出现的纠纷。  （四）加大流转政策扶持力度，提供土地流转制度保障。   建议区政府设立土地流转专项资金，对土地集中连片流转的给予资金补助。从2009年起，对当年新增集中连片流转土地100亩以上（不包括村集体留地），流转期限在五年以上，流转程序和手续规范，经验收合格后，一次性给予每亩100元的资金补助[区级负担70%、镇（街道）负担30%，]，其中50元作为对流出农户的补助，50元作为村级组织的工作经费；对整村留转达70%以上，且流转面积至少在200亩以上，流转期限在五年以上，流转程序和手续规范，经验收合格后，对集体经济组织进行奖励2万元；土地流转中介服务组织运作规范，作用明显，签订土地流转面积达2000亩以上，给予每家3万元的一次性奖励。对规模流入户（合作社）也进行适当奖励，并在农业产业化项目上优先安排，信贷上重点支持，用地政策上倾斜。并对贡献突出的中介服务组织进行表彰奖励。  （五）完善相配套措施，解决土地流转后顾之忧。   加大对农村富余劳动力的技能培训，促进农村劳动力转移，减少农民，为农村土地流转创造条件。加快建立完善适合农村特点的养老、农医保、农民工保护、低保、子女入学等多层次的农村社会保障体系，只有消除农民离土的后顾之忧，土地的流转才会真正加快。   我区的土地流转流转服务工作尚在探索起步阶段，因此各有关部门要密切配合，通力合作。要深入开展农村土地流转有关问题调研，及时提出对策建议，要宣传党和国家农村土地流转有关法律法规，及时收集发布农村土地流转的有关信息，做好各项基础工作，确保正常运行，长期运行，并取得实效。以十七届三中全会《决定》为指导、以科学发展观为统领，做好土地流转服务工作。村级是基础，镇级是关键，区级要正确指导，全区各级共同努力，为推进我区土地流转工作，优化城乡资源要素配置，转变农业发展方式，促进现代农业发展和社会主义新农村建设作出更大的贡献。
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