关于抵押 部分 详解 难点 重点 抵押权 抵押物 债权 登记 财产 的
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抵押权人，是指对享有债权，并在债务人不履行债务时得就抵押物优先受偿的人。抵押权人就是受抵押担保的债权的。 抵押权是由债务人或第三人就其提供抵押的特定的财产所设定的物权。
保护抵押权人利益的积极权能之规定
抵押权的积极权能，是抵押权人为实现抵押权，而在法律规定的范围内所采取的各种措施与手段，依据担保法理结合《担保法》及司法解释之规定，我们认为，主要包括以下几个方面：
对抵押权人顺序利益的保护。相对于一般而言，抵押权人就同一抵押物所得的价款有优先受偿权。但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依近代各国民法理论与实践，所谓抵押权的顺序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后次序，其解决的是同一抵押物上数个抵押权间的相互关系问题。各国一般是以登记的先后次序而定，即先次序的权人有较后次序的权人优先受偿的权利，学说称为人之次序权。我国《担保法》第54条关于抵押权的清偿顺序作了如下规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”《》第76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”从上述规定可见，在抵押权有登记的情况下，抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后予以确定，因此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后者，仍应依登记的先后定其次序。值得注意的是，《担保法》及司法解释的上述规定存在差异性，《担保法》对未登记的抵押权清偿顺序规定为，“按合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。”而《担保法司法解释》在上述情况下却规定，“按照债权比例受偿”。这样，在数个未登记的抵押权并存的情况下，《担保法》作为基本法是以合同生效时间的先后作为受偿顺序，即“设定在先”原则，而《担保法司法解释》却采取了“次序同等”原则，而否定了“设定在先”原则。那么，何种规定较为合理呢？我们认为后者的规定较合理，理由如下：
第一，物权法有句法谚“未经登记不得对抗第三人”，这里的“第三人”应当指已登记物权以外的任何其他人，故先设立的未登记抵押权不能对抗后设立的未登记的抵押权，否则，就与相驳。
第二，在市场交易中，“设立在先”原则不利于保护交易的安全，与民法公平原则相背离。
第三，“设定在先”原则，可能会出现抵押人与某一抵押权人恶意串通，通过伪造缔约真实日期的方式来损害设立在先的其他抵押权人的合法权益。尽管《担保法司法解释》较《担保法》的上述规定较合理，但我们应当意识到，司法解释只能解释法律，而不能改变法律的规定，在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，既不符合司法解释的规则，也不利于法律及司法解释的适用，且有损法律的权威。
先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时，后次序的抵押权是否依序升进？就此问题，大陆法系各国的立法例分为两种：其一，肯定主义立法例。按照此立法例，先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权当然依次升进。此以、、我国民法典为代表。其二，否定主义立法例。依此立法例，先次序的抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，故又称次序固定主义。此以和瑞士民法典为代表。
我国《担保法司法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。可见，我国民法倾向于抵押权顺序升进原则。但当同一财产向两个以上债权人抵押的，前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人时，抵押权人不因混同而消灭。民法学界对上述两种立法例的优劣看法不一。我们认为，顺序升进原则较为合理。我们不妨以案说法，例如，甲以自己享有的土地使用权为乙设定20万元的抵押权，其后再为丙设定10万元的第二顺序抵押权，倘土地使用权拍卖得25万元，则乙得完全受偿，丙仅能受偿5万元。倘抵押物在拍卖前，乙的抵押权因清偿而消灭，依位次固定原则，丙之抵押权仍属第二次序，丙能优先受偿者只是5万元，其余20万元仍归抵押人所有。但如采次序升进原则，则丙的抵押权升进为第一次序而其10万元债权获得全部清偿，故有些学者认为采顺序升进主义，对升进的抵押权人来说会产生不当得利，对其他一般债权人保护不周。而我们认为，后次序的抵押权人之所以接受后次序的抵押权，可能是因为寄希望于先次序的抵押权因实现抵押权以外的原因而消灭，这种高风险的代价在出现有利于后次序的抵押权人时，我们应予以保护，而不能认定为是不当得利；在保护后次序的抵押权人与一般债权人利益之间，我们必须做出取舍，而放弃或弱化对一般债权人的保护应该更有利于维护交易的安全。抵押权是一种财产权，权利人可对之加以处分。我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”从这条规定可以看出，法律是许可抵押权转让的。我们认为，抵押权人对抵押权的处分，包括对抵押权本身的处分和对抵押权次序的处分。抵押权人可以让与抵押权或者以抵押权为他人再设定担保。《日本民法典》第375条规定，抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或者抛弃抵押权。可见，抵押权人处分抵押权具有随意性，但我们应注意，抵押权是其所担保主债权的从权利，抵押权应当与该主债权一同让与；同时，以抵押权提供担保也得随同其所担保的债权一同提供担保方可，也就是说，抵押权人以抵押权向他人提供担保时，应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。
抵押权人还可以抛弃其抵押权，抵押权因抛弃而消灭。抛弃了抵押权的债权人就成为普通债权人，即抵押权抛弃后，其债权并不消灭。但如果这种抛弃会损害第三人利益时，例如抵押权已随同其债权为他人提供担保，此时抵押权人即不得抛弃其抵押权。《》第880条和《日本民法典》第373条均承认和规定了抵押权人对抵押权次序可以进行处分。依担保法理参考国外立法例，我们认为抵押权人对抵押权的次序的处分，可分为三类：①抵押权次序的变更。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，可以协议变更其相互间的次序，各抵押权人依其变更后的次序行使抵押权。但为保护交易的安全，抵押权次序的变更，应当予以登记公示。②抵押权次序的让与。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的抵押权人的利益，可以意思表示将其抵押权的先次序让与后次序抵押权人；抵押权次序的让与，不影响其他抵押权人的受偿次序，让与人和受让人的原抵押权及其次序亦不发生变更，受让人仅取得让与人对抵押物变价金受偿的次序。③抵押权次序的抛弃。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的特定抵押权人的利益，可以抛弃其优先受偿的利益，抵押权次序的抛弃，使得后次序抵押权人与抛弃次序的先次序抵押权人处于同一次序。
我国《担保法》及《担保法司法解释》对抵押权人的处分权，几乎没有规定，我们认为，在将来我国的民法典中应对之有完善的规定。抵押权人的优先受偿权
我国《担保法》第33条规定，抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力，抵押权人若无此权利，抵押权将失去存在的意义。
值得注意的是，抵押权人实现抵押权时，只能依照《担保法》规定的方式来实现，即人与协商以抵押财产折价、或拍卖、变卖该抵押财产。 [1]保护抵押权人利益的消极权能之规定
担保法律对抵押权人利益消极权能的保护，实质就是抵押权人在抵押权受到侵害时，赋予抵押权人各项“自卫”的权利，以恢复对抵押权的完满状态。我们认为，担保法律对抵押权人利益消极权能的保护最主要体现在抵押权的保全方面。
在抵押权法律关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实现前，如抵押人的行为有害于抵押物，致抵押物价值减少，则将来实现抵押权时，抵押权人有可能很难实现优先受偿权。鉴于此，法律赋予抵押权人有保全抵押权的权利，我们称其为抵押权的保全权。依我国《担保法》的规定抵押权的保全权体现在以下几个方面：（1）抵押物价值减少防止权。《担保法》第51条第1款规定：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。这是我国现行法上的抵押物价值减少防止权。如果因请求停止上述行为而产生必要的费用，我们认为应由抵押人负担。（2）抵押物价值减少时的恢复原状或增加担保请求权。我国《担保法》第51条第1款规定，抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。须注意的是，抵押物价值的减少非可归责于抵押人的，如抵押人因此而获得损害赔偿时，抵押权人可在该赔偿限度内请求抵押人提供担保，若抵押人没获赔偿，则抵押权人无权要求抵押人提供担保。也就是说，抵押权的效力及于抵押物的替代物。另外，抵押人在抵押期间转让抵押物的，抵押权人有权要求抵押物转让款来代替抵押物。（3）抵押权人对抵押物的追及权。当抵押物被第三人非法侵夺时，抵押权人依法可对抵押物行使追及权，追及权使作为担保权基本效力的优先权得以保留，从而保全了抵押权。
房屋抵押权人:房屋抵押权人无优先购买权.[2]李某为业主，因经营规模扩大，向A商业银行贷款100万元，双方签订了抵押合同，以李某享有产权的价值150万元的商品房作抵押，并约定李某到期不偿还贷款本息，该房屋产权自动归A银行所有，李某有义务协助A银行办理产权过户手续，后双方还办理了抵押物登记手续。债务履行期届满后，李某因经营不善，无力还款。此时A商业银行要求李某协助其办理房屋产权过户手续，李某未予理睬。A商业银行遂起诉至法院，请求法院确认抵押标的物归自己所有。本案中李某与A银行之间有合法的借贷关系存在，并依法成立了抵押担保法律关系，但双方在抵押合同中有“流质条款”的约定，即李某到期不清偿贷款，抵押物归A银行所有。我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。由此可知，抵押合同中如有流质约定为无效条款。那么法律为什么在抵押担保中禁止流质约定呢？纵观大陆法系各国立法例，关于流质契约的禁止，是现代各国民事立法的通例，我国《担保法》借鉴国外立法经验，对流质条款也作出了禁止性规定，法律禁止流质契约的目的在于，防止抵押人因一时的急迫，而以高价的抵押物来担保价额较低的债权，并被迫接受以抵押物冲抵价额较低的债权的不利后果，尤其在抵押物价格不断上涨时，这种流质约定会损害抵押人的利益。
该案李某与A银行之间的流质约定因违反法律的禁止性规定而无效。A银行只能通过协议折价、变卖、拍卖抵押物来实现抵押权。其基本的法律意义在于，为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权，债权人依据其债权，可以向债务人提出履行义务的请求权，这就是债权人的债权请求权；而设立抵押权，又给债权人增加了一项请求项，即支配设置抵押的标的物、并从对抵押标的的买价中优先实现其权利的物权请求权。
这样，债权人享有双重请求权，其债权的实现就有了可靠的保障。我国著名民法学家史尚宽先生认为，抵押权是担保物权的最理想形态，因为债务人就抵押标的物有占有权及利用权，得以其收益充作债务之清偿资金，而抵押权人无须自己直接为抵押物利用之不便，而得依其价值之担保，促进债务人履行债务，企业可以其设备作担保（财团抵押），从而融通资金，抵押权人也可作利息的形式参与企业利润分配，诱导企业投资。
鉴于抵押权的重要性，各国担保法律均对抵押担保制度作了较为详尽的规定，其中对抵押权人利益保护的规定更是重中之重。那么，何为对抵押权人利益的保护呢？我们认为，对抵押权人利益的保护分为两种情况而言，其一，既然抵押权为物权，那么抵押权人为了自身利益的需要，可积极行使法律赋予其的各项权能，为最终债权的实现为各种行为，比如，抵押权人已着手实现抵押权时，可收取抵押物的孳息。其二，抵押权人在抵押权受到侵害时，依照法律规定的方式恢复抵押权的完满状态，或者说是使得抵押权人可以行使的权利恢复至圆满状态。所以，我们试图从上述两个方面来阐析如何对抵押权人的利益予以有效保护，进而促进融资，加速民事流转，保护交易的安全。[3]《》第l95条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第196条：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。第198条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【相关规定】《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法
缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。
《担保法解释》
第74条：抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：
(一)实现抵押权的费用;(二)主债权的利息;
(三)主债权。
第75条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的.抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
通常而言，抵押权的实现一般应当具备以下四个条件：其一，抵押权合法有效存在。其二，抵押权所担保的债权已届清偿期。但依照《物权法》第196条的规定，在抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形以及严重影响债权实现的其他情形，比如抵押物因抵押人的原因造成价值减少而抵押人又不能恢复原状或增加担保的特殊情况下，即使债务并未届期，抵押权人也可以实现抵押权。其三，债务人没有清偿债务，既包括没有清偿全部债务，也包括尚有部分债务没有清偿，因为依据抵押权的不可分原则，债务人虽然只有部分债务未履行，抵押权人仍然可以对全部抵押物主张实现抵押权。其四，对于债务未清偿，非因债权人方面的原因而造成。若债务人没有履行债务是由债权人一方当事人的原因造成，则抵押权人不得实现其抵押权。比如，债权人拒绝接受债务人的全面适当履行等。
抵押权实现的方法，主要有三种，即拍卖、变卖、折价。在实践中具体以何种方式实现抵押权，首先由当事人协商决定，这种约定即可在订立抵押合同时也可在订立抵押合同后甚至实现抵押权时。若双方协议不成，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现抵押权。下面对三种方法加以具体的分析：
拍卖因可使抵押物的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了抵押人的利益，所以各国立法都把拍卖作为实现抵押权的最基本方式。拍卖分任意性拍卖和强制拍卖，前者由当事人自愿委托拍卖人拍卖，后者是抵押权人申请法院拍卖。有关拍卖的程序与效果，具体应适用《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定。
变卖是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，即由当事人或法院直接将抵押物以公平合理价格出卖，并以所得价款优先偿还其担保债权的抵押权实现方式。但应该注意的是，在司法实践中一般是以拍卖为原则，变卖仅以例外的形式存在。
折价是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，经抵押权人与抵押人协议，或者协议不成时经由人民法院审理后判决，按照抵押物自身的品质、参考市场价格，把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种抵押权实现方式。简而言之，以抵押物折价即以协议的形式取得抵押物所有权。这种方法虽程序简便，但是透明性不足，故立法多有限制，其中最主要的就县对“流质契约”的禁止。
所谓，又称位流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，是指物的担保当事人于设定抵押权或质权的合同中或于债务履行期届满之前，约定债权届期未获清偿时担保物即归债权人所有的条款。“流质契约”之禁止的根本原因在于，当担保物的价值高于债权额或日后升值时，多余部分不再退还给担保人.担保人或其他债权人的利益将会受损;而如果担保物之后发生贬值，双方也不再找补，则担保权人的利益将会受到损失。可见，上述情况均有失公平。尤其是，债务人往往系经济上的弱者，而债权人则通常居于优越地位。债权人可能借债务人因急迫困窘而举债之机，逼使其以价值较高的抵押物担保较小的债权，并希冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所有权以获得暴利。因此。基于民法公平原则及正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益，近现代各国民法大多禁止流质契约。我国《物权法》对此有明确的禁止性规定。
除上述方式以外，理论上与实践中一般还允许抵押权人可与抵押人协商以其他方式实现抵押权。其中最有意义的方式，就是参照英美法的制度以抵押权人占有抵押物而收取，或对抵押物托管经营来实现抵押权。如金融部门有的与抵押人协商出租抵押房产或由银行使用抵押房产，以房租抵还贷款。在我国涉外项目融资中，由于抵押物多为大型电站、公路、桥梁等，以拍卖的方式变价较为困难，故通常认可境外债权人有权接管抵押物并以收益抵债。 [4]
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“法人人格否认制度”在个案中的慎重适用
& 来源: & 作者：刘敏 & 浏览次数:
“法人人格否认制度”在个案中的慎重适用
&&& 上诉人(原审被告)：四川通信服务公司。住所地：四川省成都市青羊正街19号。&&& 法定代表人：冯思翎，该公司总经理。&&& 委托代理人：张庆华，北京市富普博淳律师事务所律师。&&& 委托代理人：赵鑫，北京市富普博淳律师事务所律师。&&& 上诉人(原审第三人)：四川金融租赁股份有限公司。住所地：四川省成都市同仁路井巷子28号3-5楼。&&& 法定代表人：鲁安利，该公司董事长。&&& 委托代理人：彭伟，北京市康达律师事务所律师。&&& 委托代理人：杨荣宽，北京市康达律师事务所律师。&&& 被上诉人(原审原告)：中国建设银行成都市金河支行。住所地：四川省成都市东御街16号。&&& 负责人：钟鹏，该行行长。&&& 委托代理人：李正国，四川康维律师事务所律师。&&& 被上诉人(原审被告)：四川金租实业有限公司。住所地：四川省成都市窄巷子45号。&&& 法定代表人：曹建希，该公司董事长。&&& 委托代理人：李军，四川成都君闻律师事务所律师。&&& 委托代理人：王立华，北京天元律师事务所律师。
&&& 一、原审法院查明事实
&&& 原审法院查明，日，四川金融租赁股份有限公司(以下简称金融租赁公司)与四川省移动通信局(以下简称移动通信局)签订(1998)年(租)字第(17)号融资租赁合同，约定：金融租赁公司根据移动通信局的需要和委托，按照其提供的租赁物的名称、型号、规格、数量、金额和厂商等要求，购进租赁物件出租给移动通信局。
&&& 同月8日，金融租赁公司与四川金租实业有限公司(以下简称金租实业公司)签订委托代理采购协议，约定：根据金融租赁公司与东方通信股份有限公司(以下简称东方通信公司)签订的购货合同和金融租赁公司与移动通信局签订的租赁合同，金融租赁公司向东方通信公司购买价值人民币10380万元的移动通信系统设备，并将所购设备融资租赁给移动通信局。金融租赁公司自愿将设备采购事宜全权委托给金租实业公司代为办理，并由金租实业公司垫付全部购货款。金融租赁公司负责与承租人和供货厂商分别签订租赁合同和购货合同并承担相应的风险。金融租赁公司应及时向金租实业公司提供购货合同和设备付款计划表，以便于金租实业公司筹措资金，并按时回收租金及时归还金租实业公司垫付的货款，并将本协议项下的银行筹资利息及时划付到金租实业公司的基本结算账户，以确保金租实业公司按时支付银行贷款利息。金租实业公司应当根据金融租赁公司提供的相关合同及时向供货厂商支付货款。
&&& 日，金融租赁公司与金租实业公司签订设备付款协议补充协议，约定：按照双方签订的设备付款协议，金租实业公司同意接受金融租赁公司的委托，从中国人民建设银行成都市分行(1999年2月更名为中国建设银行成都市金河支行，以下统一简称为建行金河支行)办理承兑汇票，用于支付设备采购合同的第一批设备到货款。汇票金额3700万元，其中货款3605.65万元，贴息利息94.35万元。为了金租实业公司按期归还银行贴现的资金，金融租赁公司保证在承兑汇票到期日前一天归还金租实业公司支付的3606.65万元设备到货款，并支付贴息和承兑汇票手续费给金租实业公司。
&&& 同年12月3日，金租实业公司、建行金河支行、四川省邮电管理局(以下简称省邮电局)和四川邮政电信局(以下简称省邮政局)签订四份编号分别为成建行承字(98年)第94、95、96和97号的银行承兑协议。载明：收款人为东方通信公司，出票人为金租实业公司，账号为，到期日为日。金额分别为1000万元、1000万元、1000万元和700万元。约定：申请人于汇票到期日前将应付票据款足额交存承兑银行，交存保证金为票面金额的10％，承兑汇票到期日承兑银行凭票无条件支付票款。如到期日申请人不能足额交存票款时，承兑银行首先扣收保证金，对不足支付部分的票款转作承兑申请人逾期贷款，并按照有关规定计收罚息。省邮电局和省邮政局为该承兑汇票提供连带责任保证。四方当事人均在该协议上签字盖章。同日，省邮电局和省邮政局还向建行金河支行出具了四份相应的第三人不可撤销担保书。
&&& 同日，移动通信局和金融租赁公司签订商业承兑汇票保证金存款协议，载明：根据双方签订的融资租赁合同和金融租赁公司与东方通信公司签订的购买合同，金融租赁公司应在日向东方通信公司支付第一笔设备到货款，为保证合同的顺利执行，金融租赁公司向建行金河支行申请了支付设备应付款项的商业承兑汇票，承兑金额为3700万元，移动通信公司同意提供该笔承兑汇票保证金370万元。建行金河支行在金租实业公司同日出具的四张银行承兑汇票上予以承兑，保证到期日由其付款。同月18日，金融租赁公司和东方通信公司签订设备付款备忘录，约定：根据双方签订的购买合同，金融租赁公司应当向东方通信公司支付第一笔设备到货款，该笔款项按照双方约定以银行承兑汇票的方式支付。汇票总金额为3700万元，开票人为金租实业公司，收款人为东方通信公司。
&&& 日，金租实业公司与建行金河支行签订一份编号为99(20)的借款合同，约定：金租实业公司向建行金河支行借款人民币9000万元，期限为至日，借款用途为流转资金。贷款利率按月息5.55‰计算。由省邮政局为该合同项下借款本息及费用提供担保。该笔贷款建行金河支行流动资金贷款申请审批书“申请借款理由、用途及还款来源”一栏载明：金融租赁公司与移动通信局签订了租赁合同，金融租赁公司向东方通信公司购买价值10380余万元的通信设备并融资租赁给移动通信局。金融租赁公司全权委托金租实业公司代理设备采购事宜。目前金租实业公司除自筹部分资金外，尚有较大缺口，特向建行金河支行申请流动资金贷款9000万元，用于支付货款。根据金融租赁公司与金租实业公司签订的委托代理协议，金融租赁公司把从移动通信局收取的租金专款专用，并及时划至金租实业公司用于支付贷款本息。金租实业公司保证将用营业收入和上述款项按时偿还贷款本息，并由省邮政局提供全额连带责任担保。同日，建行金河支行与省邮政局(改制后，由四川移动通信公司承接了其保证责任。日更名为四川通信服务公司。以下统一简称为通信公司)签订编号为99(20)的保证合同，约定：保证方式为连带责任保证，保证担保的范围为9000万元本息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金和实现贷款债权的费用，保证期间为自合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年内。保证期间保证人机构发生变更、撤销应提前30天书面通知建行金河支行，该合同项下的全部义务由变更后的机构承担或由对保证人作出撤销决定的机构承担。上述借款合同和保证合同均由双方法定代表人或负责人签字并加盖了单位公章。同日，建行金河支行将9000万元贷款划至金租实业公司存款账户。同年6月2日，金租实业公司以到期划转承兑汇票票款为由从账户分四笔将3700万元款项支付到建行金河支行732100应解汇款账户。
&&& 日，建行金河支行、四川移动通信公司(以下简称移动通信公司)、金融租赁公司和金租实业公司签订补充协议，载明：受四川省邮电管理的委托，移动通信局与金融租赁公司签订了融资租赁合同，后根据移动通信局分离划分方案及企业发展实际情况，移动通信局由通信公司继承。金租实业公司与建行金河支行签订贷款合同，并将该合同项下取得的9000万元贷款作为存款全额存入金融租赁公司，由金融租赁公司用于其与移动通信局签署的融资租赁合同项下的设备购置。移动通信公司应付金融租赁公司租金余额为万元，建行金河支行与金租实业公司签订的贷款合同将于日到期。为妥善解决上述各项事宜，金融租赁公司应迅速筹集资金用于归还金租实业公司在金融租赁公司账户中的存款，保证金租实业公司能够有足够的还贷能力如期归还建行金河支行贷款，在任何情况下，金融租赁公司自愿放弃对金租实业公司拥有或可能拥有的债务抵消权。移动通信公司于日向金融租赁公司支付应收租金余额万元到金融租赁公司存款账户，金融租赁公司收到该款后应立即将其中的1220万元支付给金租实业公司在建行金河支行开立的存款账户上，金租实业公司应在资金到达账户时立即将该账户中的资金全部如数支付给建行金河支行，用于归还贷款。建行金河支行应严格按照本协议约定全程监控各方支付资金的时间、流向，保证该资金最终用于归还贷款。建行金河支行确认在移动通信公司支付给金融租赁公司万元后，金租实业公司与建行金河支行贷款合同项下的贷款余额为7780万元。同月6日、11日，金融租赁公司分两次向移动通信公司出具付款委托书，委托移动通信公司将应支付其的融资租赁合同项下的租金尾款1220万元和4.399256万元，代其支付给金租实业公司在建行金河支行的账户上，作为其向金租实业公司支付其在金融租赁公司存款中的一部分，金租实业公司存款余额相应减少。同时金租实业公司也向移动通信公司出具付款委托书，委托移动通信公司将金融租赁公司委托其代为支付给金租实业公司在金融租赁公司存款中的款项付至其在建行金河支行账户，用于归还贷款。
&&& 另查明，金租实业公司成立于日，企业类型为有限责任公司，注册资本为2000万元，由金融租赁公司出资1000万元、四川方正投资有限公司出资500万元、成都双流友安房地产有限责任公司出资400万元、成都武源实业有限责任公司出资100万元。日上述四家股东召开的股东会议纪要载明：董事会成员由曹建希等五人组成，选举曹建希为公司董事长、法定代表人，并任总经理。当时曹建希系金融租赁公司职员。
&&& 1998年10月至2000年12月期间，金租实业公司代金融租赁公司垫付设备款元。原审法院依申请调查收集的金租实业公司“对账单”显示：日、日、日、日分别有元、元、元、元(总计金额为元)转入金租实业公司账户；日金租实业公司在金融租赁公司开立的04账户上有8400万元被转出。对8400万元款项划转情况，原审法院要求金融租赁公司举证予以说明，金融租赁公司认为其没有提交的责任和义务。
&&& 日、11日，通信公司分别将1220万元和53992.56元转到金租实业公司在建行金河支行开立的账户上，偿还了金租实业公司部分贷款，尚有7775万元借款本金及利息未予偿还。同年5月20日，建行金河支行以金租实业公司、通信公司未偿还所余借款本金7775万元及相应利息为由向四川省高级人民法院提起诉讼，请求判令金租实业公司偿还借款本金7775万元及利息，通信公司对上述债务承担连带清偿责任，并由金租实业公司和通信公司承担案件受理费。同年8月2日，通信公司向四川省高级人民法院提出追加被告申请书，以该笔款项实际借款人为金融租赁公司为由，申请追加金融租赁公司为本案共同被告。四川省高级人民法院经审查于同年9月10日依法通知金融租赁公司作为本案第三人参加诉讼。
&&& 二、原审法院裁判要旨
&&& 四川省高级人民法院审理认为，日建行金河支行与金租实业公司签订的借款合同系当事人双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应属有效。建行金河支行按照合同约定履行了自己的义务，金租实业公司未能按期偿还借款本息是酿成该案纠纷的原因之一，其应承担偿还借款本息的责任。
&&& 金租实业公司工商注册登记虽显示其为一个具有独立财产、经费和健全组织机构的企业法人，但法院调取的有关证据、证词及庭审查明的事实证明，金融租赁公司和金租实业公司是“两块牌子，一套人马”。金租实业公司在诉讼中陈述其自成立起，就没有独立的从业人员，其财务和印鉴保管等人员同时为金融租赁公司的工作人员。且公章、财务专用章、法定代表人印鉴也于2000年3月由金融租赁公司的工作人员交与通信公司保管。为此，金租实业公司在诉讼中无法向法院提交其财务状况及资金流转等证据。独立的从业人员是企业法人产生独立法人意志的基础，金租实业公司的财务、印鉴保管等工作被金融租赁公司操纵，其法人人格与金融租赁公司混同。对于通信公司与金融租赁公司之间的融资租赁关系、金租实业公司与金融租赁公司之间的委托关系、代付设备款关系、建行金河支行与金租实业公司之间的借款关系以及金租实业公司在向建行金河支行借款申请书中对借款的理由、用途、还款来源的陈述，该案各方当事人均是明知的。金融租赁公司虽承认金租实业公司代其支付设备款元，但其所举金租实业公司“对账单”、“明细分类账”和“记账凭证”等证据均是其单方面提供的，又未经金租实业公司确认，不能充分证明其已全额偿还了金租实业公司代付的设备款；其提供的“租赁支取凭证”，也只能证明通信公司向其支付融资租赁设备款，亦不能证明其已全额偿还金租实业公司代付的设备款。金租实业公司“对账单”，显示：日金租实业公司在金融租赁公司开立的04账户上有8400万元被转出。鉴于金租实业公司无独立的从业人员，其公章、财务专用章、法定代表人印鉴也由金融租赁公司工作人员交与通信公司保管，金租实业公司已无完全控制其资金的能力，且作为金租实业公司开户行的金融租赁公司拒绝向法院提交相关证据，金融租赁公司应当承担举证不能的民事责任，故金融租赁公司对造成金租实业公司未能按期偿还借款本息负有责任，应与金租实业公司共同偿还建行金河支行借款本息。
&&& 通信公司与建行金河支行签订的保证合同依法有效。日，金租实业公司向建行金河支行借款9000万元，建行金河支行将该款划至金租实业公司账户时直接扣划了承兑汇票款项3700万元及相应利息，对“以新还旧”的事实，通信公司是明知并认可的。金租实业公司的借款申请书、移动通信公司向建行金河支行出具的银行询证函等证据表明通信公司对省邮电局、省邮政局曾为金租实业公司开具3700万元银行承兑汇票及借款担保责任的承接亦为明知和认可，故通信公司应对金租实业公司、金融租赁公司偿还剩余借款本息的责任承担连带清偿责任。
&&& 综上所述，金租实业公司与建行金河支行签订的借款合同、通信公司与建行金河支行签订的保证合同因主体适格、意思表示真实、且不违反有关法律、法规，为合法有效。建行金河支行按约履行了贷款义务，而金租实业公司、金融租赁公司未偿还所余借款本息，应共同承担清偿责任。通信公司未按保证合同的约定履行其担保义务，亦应承担相应责任。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、金租实业公司与金融租赁公司于判决生效之日起十五日内，偿还建行金河支行借款本金7775万元及相应利息(借款合同约定期内的利息按合同约定的利息计算；逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务人清偿完毕时止)；二、通信公司对金租实业公司与金融租赁公司的上述债务承担连带清偿责任。通信公司承担保证责任后，有权向金租实业公司和金融租赁公司追偿。一审案件受理费元，诉讼保全费元，共计元，由金租实业公司和金融租赁有限公司承担元；由通信公司承担元。
&&& 三、当事人上诉答辩情况
&&& 通信公司和金融租赁公司均不服四川省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。金融租赁公司上诉称，金融租赁公司不是本案争议的借款合同和保证合同的当事人，与本案没有任何法律关系，原审法院将金融租赁公司列为本案第三人缺乏事实和法律依据。原审判决关于借款合同双方当事人具备主体资格和金租实业公司与金融租赁公司人格混同的认定前后矛盾。金租实业公司具备独立财产和健全的组织机构，应为独立法人。保管公章与人格混同系两个概念。建行金河支行和通信公司均能清晰识别金租实业公司，金租实业公司与金融租赁公司并未构成人格混同。金融租赁公司已全额偿还了金租实业公司代其垫付的元设备款，一审庭审中金租实业公司除表示对其中一份证据需进一步查证外，对金融租赁公司提交的其他付款凭证并无异议。原审法院以金融租赁公司提交的付款凭证系单方制作无其他证据予以佐证为由，否定金融租赁公司偿还设备款的事实没有依据。8400万元款项的转出与本案无关，即使有关，因当时金租实业公司印章由通信公司保管，举证责任亦应由金租实业公司与通信公司分担，金融租赁公司对此无举证责任。原审法院要求金融租赁公司对此予以举证，并以举证不能为由判决金融租赁公司承担金租实业公司所借款项的偿还责任，不符合法律规定。金融租赁公司并未占用该笔款项。请求依法改判金融租赁公司不承担7775万元借款本息的偿还责任，并由金租实业公司、通信公司承担本案诉讼费用。
&&& 通信公司上诉称：建行金河支行与金租实业公司3700万元承兑汇票和9000万元流动资金贷款两笔融资行为的保证人不同，通信公司虽然为上述两笔贷款均提供了担保，但同时为3700万元承兑汇票提供担保的还有另一保证人省邮电局。建行金河支行在发放9000万元贷款时直接扣划承兑汇票项下的3700万元款项，系以新贷偿还旧贷。通信公司作为9000万元贷款的保证人对此并不知晓，故通信公司不应再承担9000万元贷款的保证责任。建行金河支行以与金租实业公司签订借款合同的方式达到向金融租赁公司发放贷款的目的，系以合法形式掩盖非法目的。借贷双方隐瞒贷款真实情况，骗取通信公司提供担保；该案借贷双方均未提供双方签订的借款合同已依法办理公证和金租实业公司申请贷款时已提供年检的证据，且办理贷款未一申请一审查，贷款期限严重超过了规定的最长期限，不符合《贷款通则》的有关规定。故建行金河支行与金租实业公司的借款合同应为无效，通信公司不应承担保证责任。建行金河支行怠于履行附随义务，发放贷款后未及时通知通信公司，使通信公司丧失了对贷款的监控，建行金河支行应当对其行为造成的通信公司损失承担责任。请求依法改判。二审庭审当事人陈述上诉请求和理由时，通信公司仅以金租实业公司“借新还旧”未经其同意为由主张免除其保证责任，未提上诉状中陈述的其他几个上诉理由。
&&& 金租实业公司针对金融租赁公司的上诉答辩称：因政策限制非银行金融机构向银行融资，金融租赁公司为开办与通信公司的融资租赁业务，解决资金来源特成立金租实业公司。金租实业公司于1998年成立后除对通信公司开办了两项租赁业务外，未进行任何其他经营活动。金租实业公司法定代表人曹建希系金融租赁公司总经理助理，金融租赁公司成立金租实业公司时指定曹建希兼任金租实业公司法定代表人。曹建希直到2001年7月才辞去金融租赁公司职务。金租实业公司从成立到其所有的经营活动，都是由金融租赁公司操纵的，其自始不具有独立性。金租实业公司的董事长、财会人员等均为金融租赁公司工作人员兼任。金租实业公司办理的工商、税务、银行开户、刻章、保管文件资料和财物等，均系金融租赁公司所为。金租实业公司的工商营业执照、印章在金融租赁公司移交给通信公司前一直由金融租赁公司掌管。金租实业公司未发生过任何经费支出，其成本均进入金融租赁公司的经营费用。金融租赁公司利用其与金租实业公司法人人格混同又不为第三方所知的便利，以金租实业公司名义向建行金河支行借款，并将该笔贷款据为已有。款项到期后，金融租赁公司派员与建行金河支行协商还贷方案。金租实业公司与金融租赁公司是典型的两块牌子一套人马。金融租赁公司利用其为金租实业公司开户行的便利，私自将金租实业公司账户上用于偿还建行金河支行借款的8400万元款项转移，导致金租实业公司无法偿还该笔贷款。原审法院判决金融租赁公司偿还建行金河支行该笔借款并无不当，应予维持。
&&& 通信公司针对金融租赁公司的上诉未作书面答辩，二审庭审时答辩称，金融租赁公司与通信公司签订的融资租赁合同及金融租赁公司与东方通信公司签订的设备购买合同显示，真正意义上的借款需求人是金融租赁公司。金租实业公司与融资租赁业务无关，没有借款的需要。金融租赁公司为规避非银行金融机构不能向其他银行贷款和同业拆借期限最长不能超过7天等强制性规定，委托金租实业公司代其向建行金河支行贷款。金租实业公司在借款申请中明确表示还款来源是设备租赁款，而真正收取租赁款的是金融租赁公司。金融租赁公司和金租实业公司就购买设备的借款用途和金融租赁公司实际承担还款义务的还款方式均向建行金河支行做出书面承诺，建行金河支行对此予以备案并确认。金融租赁公司不但是事实上的借款人并且实际使用了该笔借款。一审庭审中各方当事人均对该笔借款由金融租赁公司使用无异议。金融租赁公司既未按照其与金租实业公司签订的委托采购协议的约定将相关款项存入金租实业公司基本结算账户，亦未按其承诺向建行金河支行归还借款，其依法应当承担该笔款项的偿还责任。金租实业公司是由金融租赁公司专为其融资设立的公司，其没有独立的财务人员、独立的意志、独立的财产和财务账目，应当依法认定其不具备独立的法人人格。金租实业公司与金融租赁公司系一套人马，两块牌子，已构成人格混同。以至于金租实业公司无法控制自己的财务和资金，导致金融租赁公司擅自使用金租实业公司资金给其他当事人造成巨额资金损失的后果。金融租赁公司借其对金租实业公司的控制，于日一次性转走金租实业公司8400万元款项，直接导致金租实业公司无法偿还建行金河支行的贷款。尽管金融租赁公司一再强调其已偿还金租实业公司代其垫付的购买设备款，其不仅未予举证证明，而且即使之前其确实偿还了该笔款项，其划走8400万元款项的后果仍等同于未偿还该笔款项。故金融租赁公司应当承担金租实业公司该笔债务的偿还责任，请求维持原审法院关于金融租赁公司承担本案债务的判项。
&&& 建行金河支行针对通信公司的上诉答辩称，建行金河支行与金租实业公司签订借款合同的款项虽然实际用于代金融租赁公司支付设备货款，但这一行为不违反法律、法规禁止性规定，不影响借款合同的效力。即使认定本案所涉借款关系双方当事人为建行金河支行和金融租赁公司，亦未违反法律、法规禁止性规定，故本案借款合同依法有效。通信公司基于该款项所购设备由其承租的原由，为本案借款合同提供担保，且在明确载明该借款用途的《流动资金贷款申请审批书》上盖章予以确认，故其对该笔款项的用途应是明知的。通信公司据以主张借款合同无效的有关办理公证、贷款人资格及贷款申请等规定，不是认定合同无效的法律依据。且建行金河支行发放贷款时已依法履行了审查职责。故该保证合同应为有效。通信公司主张金租实业公司9000万元借款有部分款项属于“借新还旧”缺乏事实依据。金租实业公司在借款合同签订前向建行金河支行申请以承兑汇票方式支付部分货款，在建行金河支行划付9000万元贷款时，金租实业公司的3700万元承兑汇票尚未到期。根据承兑汇票的基本特征，汇票到期后，应以申请人账上的资金支付相应款项，只有申请人账户没有相应款项时，银行才以自有资金向持票人承担兑付责任，也只有银行垫付款项后，申请人与银行之间才形成债权债务关系。因此，在金租实业公司9000万元贷款到账后，建行金河支行将该借款中的部分款项转入金租实业公司开立的承兑汇票账户，用以支付设备货款，并不构成“借新还旧”。因通信公司同为3700万元承兑汇票和9000万元借款合同的保证人，且两笔款项的借款用途均为支付通信公司与金融租赁公司签订的融资租赁合同项下的设备款，即使认定金租实业公司“借新还旧”，通信公司亦应承担保证责任。请求驳回通信公司的上诉请求。
&& 四、二审法院查明事实
&&& 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，金融租赁公司以保管其划转金租实业公司8400万元款项有关财务凭证的其控股股东拓普集团拒绝提供为由，请求二审法院依职权予以调取。本院委托浙江省绍兴市中级人民法院民二庭对上述证据予以调查。绍兴市中级人民法院于日按照金融租赁公司申请调查取证提供的地址前往浙江拓普软件有限公司进行调查，浙江拓普软件有限公司经查向绍兴市中级人民法院出具了该公司档案室无上述资料的说明。
&&& 五、二审法院裁判要旨
&&& 本院经审理认为：本案所涉的借款法律关系，虽然从表面形式上看，系金租实业公司向建行金河支行借贷9000万元人民币，但从与该笔借款有关的一系列合同内容看，该笔款项的实际借款人和用款人均为金租实业公司的控股股东金融租赁公司。金融租赁公司与移动通信局签订融资租赁合同，约定由金融租赁公司按照移动通信局的需要和委托，购买租赁物件出租给移动通信局。金融租赁公司为此与东方通信公司签订了购货合同。金融租赁公司为履行上述租赁合同和购货合同，与金租实业公司签订委托代理采购协议，自愿将设备采购事宜全权委托给金租实业公司代为办理，并由金租实业公司垫付全部购货款。明确约定由金融租赁公司负责与供货厂商签订购货合同，并承担相应风险。金融租赁公司负有及时向金租实业公司提供购货合同和设备付款计划表的义务，以便金租实业公司筹措资金。并保证按时收回租金及时归还金租实业公司垫付的货款。该协议虽然名为委托代理采购协议，但从双方协议约定的权利义务看，实际上是金融租赁公司委托金租实业公司代其支付购货款的内容。该租赁物件的采购者实为金融租赁公司。金租实业公司9000万元贷款申请审批书“申请借款理由、用途及还款来源”栏内明确载明：金融租赁公司与移动通信局、东方通信公司分别签订了租赁合同和购货合同，金融租赁公司全权委托金租实业公司代理设备采购事宜，金租实业公司因资金缺口特向建行金河支行申请9000万元贷款，用于支付货款。金融租赁公司把从移动通信局收取的租金专款专用，及时用于支付贷款本息。故该笔贷款实际为金融租赁公司为履行租赁合同和购货合同所使用。
&&& 金租实业公司系由金融租赁公司控股50％成立的有限责任公司，董事长曹建希及其财会人员等均由金融租赁公司职员兼任。金租实业公司成立后，除对通信公司办理了两项租赁业务外，未进行其他经营活动。金租实业公司的公章、法定代表人印鉴等在因本案所涉有关合同的履行由金融租赁公司交付通信公司前，均由金融租赁公司负责保管。金租实业公司和金融租赁公司在人员、财产、业务上形成了混同。金融租赁公司作为非银行金融机构，为规避有关金融政策关于融资的限制，将金租实业公司作为其融资的工具，由金租实业公司代其向建行金河支行申请借款并支付购货款。根据诚实信用原则和权利不得滥用原则，金融租赁公司应当对该笔贷款承担偿还责任。且根据金融租赁公司与金租实业公司签订的委托代理采购协议中“金融租赁公司按时回收租金及时归还垫付货款”以及双方签订的设备付款补充协议中“金融租赁公司在承兑汇票到期日前一天归还金租实业公司支付的设备到货款”等约定，承担金租实业公司贷款的偿还责任应系金融租赁公司真实意思表示，也是符合公平原则的。金融租赁公司关于其与本案没有任何法律关系，原审法院将其列为本案当事人不当的上诉理由，于法无据，本院不予支持。金融租赁公司应为本案共同被告，原审法院追加其为本案第三人不当。但鉴于不影响最终实体判决，本院对此不再予以变更。因金融租赁公司对金租实业公司在财物、人员、业务和公章上的过渡控制，且其为金租实业公司开立账户的非银行金融机构，故不能仅以金融租赁公司出具的有关偿还垫付款项的对账单证明其已实际偿还了金租实业公司代其垫付的元购货款。如果金融租赁公司在1998年至2000年期间已经按照与金租实业公司签订的委托代理采购协议约定的内容偿还了金租实业公司垫付的购货款，因其与金租实业公司之间已经不存在任何法律关系，其没有必要再于日与建行金河支行、通信公司和金租实业公司签订补充协议约定“为解决金租实业公司贷款即将到期，由金融租赁公司迅速筹集资金用于归还金租实业公司在金融租赁公司账户中的存款，保证金租实业公司能够有足够的还贷能力如期归还建行金河支行贷款”等。故金融租赁公司关于其已经偿还了金租实业公司垫付货款的主张，本院不予采信。且金租实业公司对账单显示，日，金租实业公司在金融租赁公司开立的04账户上有8400万元存款被转出，因金融租赁公司为该笔存款的开户行，其对此款的划转凭证依法负有举证责任。原审法院和二审法院均要求金融租赁公司举证证明金租实业公司该笔款项的划付情况，但一审中金融租赁公司以其无举证责任为由拒绝提供有关证据，二审中金融租赁公司以保管该划款凭证的控股股东拒绝提供，其无法举证为由，请求法院予以调取。本院根据金融租赁公司提供的线索，委托浙江省绍兴市中级人民法院对此予以调查，但未能取得有关凭证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对此举证不能的法律后果应由金融租赁公司承担。根据日建行金河支行、通信公司、金融租赁公司和金租实业公司签订的补充协议中关于“金融租赁公司应迅速筹集资金用于归还金租实业公司在金融租赁公司账户中的存款，保证金租实业公司能够有足够的还贷能力如期归还建行金河支行贷款”的约定，金租实业公司在金融租赁公司账户中的存款是用以保障金租实业公司偿还建行金河支行9000万元贷款的。现因金融租赁公司无法举证证明该笔款项的划转系基于金租实业公司的意志，故即使撇开其与金租实业公司人格混同的情由，金融租赁公司亦因对该笔存款流失负有过错应承担相应的民事赔偿责任。金融租赁公司关于其不应承担偿还金租实业公司该笔贷款的上诉理由，本院不予支持。原审法院关于金融租赁公司与金租实业公司共同偿还该笔借款本息的判决，于法有据，本院予以维持。
&&& 金租实业公司与建行金河支行虽然在9000万元借款合同中约定借款用途为流转资金，但在该笔贷款申请审批书“申请借款理由、用途及还款来源”一栏明确载明该笔款项系用于购买通信设备。金租实业公司将所借9000万元款项中的3700万元支付了其日与建行金河支行签订的银行承兑协议项下3700万元承兑汇票票款，构成了以新贷偿还旧贷的事实。尽管3700万元承兑汇票亦用于支付购买通信设备的款项，但金租实业公司将9000万元直接用于购买设备和用以偿还借款合同签订前已经形成的旧贷，从法律意义上看改变了借款合同约定的借款用途。根据我院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十九条第一款关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，因现无充分证据证明9000万元借款合同的保证人通信公司对以新贷偿还旧贷的事实明知或者应当知道，故应免除通信公司的有关民事责任。《担保法司法解释》第三十九条第二款有关新贷与旧贷系同一保证人的，保证人不免责的规定，是基于此种情况下以新贷偿还旧贷并未加大保证人的担保责任而作出的相关规定。本案通信公司虽然也同时是3700万元承兑汇票的保证人，但因上述承兑汇票同时还有另一民事主体即省邮电局提供了连带责任担保。根据我院《担保法司法解释》第二十条第二款关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，对3700万元承兑汇票项下的款项，保证人通信公司和省邮电局作为两个连带责任保证人，对债务人金租实业公司不能偿还的债务，一方代为承担偿还责任后，可向另外一个保证人追偿50％。故金租实业公司以9000万元借款中的部分款项支付承兑汇票项下的3700万元票款，增加了通信公司相应的保证责任，故应当免除通信公司旧贷金额50％即1850万元的保证责任，但不能全部免除其保证责任。通信公司关于建行金河支行发放9000万元贷款时直接扣划承兑汇票项下的3700万元款项，系以新贷偿还旧贷，其对此不知，应免除担保责任的上诉理由，有一定法律依据，本院部分予以支持。原审法院关于通信公司应当对该笔贷款本息承担连带清偿责任的判决，本院予以变更。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项、第一百五十八条、《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第二十条第二款、第三十九条第一款之规定，判决如下：一、维持四川省高级人民法院〔2002〕川民初字第17号民事判决主文第一项；二、变更上述民事判决主文第二项为四川通信服务公司对四川金租实业有限公司与四川金融租赁股份有限公司尚欠中国建设银行成都市金河支行借款本金7775万元中的5925万元及其相应利息承担连带偿还责任。一审案件受理费478 512元，诉讼保全费389270元，共计867782元，由四川金租实业有限公司和四川金融租赁股份有限公司负担433891元，由四川通信服务公司负担433891元。二审案件受理费478512元，由四川金融租赁股份有限公司负担239256元，四川通信服务公司负担119628元，由中国建设银行金河支行负担119628元。
&&& 六、承办人对事实和法律适用的分析与认定
&&& 本案在认定金融租赁公司是否承担债务人金租实业公司所欠建行金河支行7775万元及其相应利息时，涉及到“法人人格否认制度”的适用。
&&& 法人人格否认制度是法人制度具体运用发生异化时应运而生的一种新的法律制度。法人人格否认制度和法人制度从反正两个方面确保了法人的人格独立性和股东的有限责任。即当法人具备独立性人格特征时，适用法人制度，股东享受有限责任的庇护；当因某些股东滥用法人人格造成法人缺乏独立性人格特征时，则适用法人人格否认制度，否认滥用者的有限责任，直接追究其对法人债务的无限责任。法人人格否认制度是对法人制度必要的、有益的补充，是对法人制度的严格遵守，是以维护法人人格独立为使命的。该制度设计的理念是为个案中债权人权利实现提供司法救济，以对失衡的公司利益关系进行的事后规制，实现法律公正、公平的价值目标，而不是为了对公司法人人格作出是否合法的评价。目的是通过对事实上已经丧失独立人格特征的法人状态的揭示来凸现隐藏于公司背后的人格滥用者，藉此突破股东有限责任的局限，以使滥用者的责任由有限责任向无限责任复归，实现股东与公司之间责任的再分配。该法理的适用是在承认公司具备独立法人人格前提下针对特定法律关系对法人人格暂时地、个案的否认，而不是从根本上、全面地否认其法人人格。且个案中对法人人格否认的效力不及于公司其他法律关系，也不影响该公司作为独立法人继续存在。即法人人格否认的效力是对人的，而非对世的，是及于特定原因，而非普遍适用。因滥用法人人格，以法人作为损害他人利益工具的行为是违背法人制度的，亦违背了民事法律规范诚实信用原则和权利不得滥用原则。故在目前我国尚未以法律形式确立法人人格否认制度的情况下，一是我们在某些情况下我们可以适用诚实信用原则和权利不得滥用原则作为追究滥用者民事责任的法律依据；二是在适用法人人格否认制度时一定要慎重，以防对法人制度的破坏。
&&& 慎重适用法人人格否认制度，就是要严格法人人格否认制度适用的条件，尤其要注意滥用行为的认定，以及滥用行为和债权人损失之间的因果关系这两个要件。法人人格否认制度的适用首先是存在对法人人格滥用的行为。由于滥用法人人格行为本身是规避法律的行为，一般情况下手段都极为隐蔽，所以很难概括什么是具体的滥用行为，同时给我们司法实践认定滥用行为带来了一定难度。但无论何种形式的滥用行为均应表现为忽略法人制度本质和目的，将法人人格作为其牟取私利的工具和手段，无视法人利益，将自身意志强加于法人意志之上这些基本特征。理论界现存在一种倾向，即简单地将财产混同、业务混同和人员混同(组织机构的混同)视为滥用法人人格的行为，并在出现几种混同情形时不加任何条件地要求股东承担无限责任。笔者认为，不论是哪种混同，仅仅是为某些股东滥用法人人格提供了方便，或者说是一种表象，至于其是否滥用了法人人格，不能简单地以混同来认定，而应视其在具体法律关系中是否利用混同之方便，以牺牲法人利益为代价，将法人作为其牟取个人利益的工具。只有股东确实实施了滥用法人人格的行为，才可适用法人人格否认制度追究其责任。这里还特别要强调，滥用法人人格行为还必须给债权人造成了实际损失，如果股东的行为虽然有悖于法人人格独立和股东有限责任的宗旨，但客观上并未造成任何第三人利益的损害，没有影响到平衡的利益关系，则无需适用法人人格否认制度去矫正并未失衡的利益体系。同时滥用行为与债权人损失之间必须存在因果关系。如果滥用行为与债权人的损失之间并不存在因果关系，因无法确定滥用行为者的法律责任，故不能在具体法律关系中通过适用法人人格否认制度直接追究股东的民事责任。法人人格否认制度一定要在条件严格成就前提下谨慎适用。毕竟该制度的精髓是对法人制度的维护，其建立的目的在于完善法人制度，而不是为了否定它。在引进和适用该制度时决不能任意扩大其适用范围，否则会颠覆了我们刚刚构筑起来的法人制度之“大厦”，同时也背离了法人人格否认制度设立的初衷。
&&& 本案在追究金融租赁公司对金租实业公司承担偿还责任时，即是从多方位、多角度论证后得出的结论。
&&& 第一，金融租赁公司系本案9000万元款项的实际借款人和用款人。本案所涉的借款法律关系，虽然从表面形式上看，系金租实业公司向建行金河支行借贷9000万元人民币，但从与该笔借款有关的一系列合同内容看，该笔款项的实际借款人和用款人均为金租实业公司的大股东金融租赁公司。金融租赁公司与移动通信局签订融资租赁合同，约定由金融租赁公司按照移动通信局的需要和委托，购买租赁物件出租给移动通信局。金融租赁公司为此与东方通信公司签订了购货合同。金融租赁公司为履行上述租赁合同和购货合同，与金租实业公司签订委托代理采购协议，自愿将设备采购事宜全权委托给金租实业公司代为办理，并由金租实业公司垫付全部购货款。明确约定由金融租赁公司负责与供货厂商签订购货合同，并承担相应风险。金融租赁公司负有及时向金租实业公司提供购货合同和设备付款计划表的义务，以便金租实业公司筹措资金。并保证按时收回租金及时归还金租实业公司垫付的货款。该协议虽然名为委托代理采购协议，但从双方协议约定的权利义务看，实际上是金融租赁公司委托金租实业公司代其支付购货款的内容。该租赁物件的采购者实为金融租赁公司。金租实业公司9000万元贷款申请审批书“申请借款理由、用途及还款来源”栏内明确载明：金融租赁公司与移动通信局、东方通信公司分别签订了租赁合同和购货合同，金融租赁公司全权委托金租实业公司代理设备采购事宜，金租实业公司因资金缺口特向建行金河支行申请9000万元贷款，用于支付货款。金融租赁公司把从移动通信局收取的租金专款专用，及时用于支付贷款本息。故该笔贷款实际为金融租赁公司为履行租赁合同和购货合同所使用。
&&& 第二，金融租赁公司与金租实业公司在财产、业务、人员等所方面混同，且金融租赁公司成立金租实业公司明显是将其作为融资的工具(金租实业公司成立后除借该笔款项外未进行其他经济活动)。金租实业公司系由金融租赁公司控股50％成立的有限责任公司，董事长曹建希及其财会人员等均由金融租赁公司职员兼任。金租实业公司成立后，除对通信公司办理了两项租赁业务外，未进行任何其他的经营活动。金租实业公司的公章、法定代表人印鉴等在因本案所涉有关合同的履行由金融租赁公司交付通信公司前，均由金融租赁公司负责保管。金租实业公司和金融租赁公司在人员、财产、业务上形成了混同。金融租赁公司作为非银行金融机构，为规避有关金融政策关于融资的限制，将金租实业公司作为其融资的工具，由金租实业公司代其向建行金河支行申请借款并支付购货款。
&&& 第三，由金融租赁公司偿还金租实业公司本案债务系其真实意思表示。根据金融租赁公司与金租实业公司签订的委托代理采购协议中“金融租赁公司按时回收租金及时归还垫付货款”以及双方签订的设备付款补充协议中“金融租赁公司在承兑汇票到期日前一天归还金租实业公司支付的设备到货款”等约定，承担金租实业公司贷款的偿还责任应系金融租赁公司真实意思表示，判决金融租赁公司承担本案该笔债务符合公平原则的。第四，从金融租赁公司私自划转金租实业公司在其处开立账户上的8400万元存款的侵权行为看，金融租赁公司亦应在其侵权范围内承担民事责任。金租实业公司对账单显示，日，金租实业公司在金融租赁公司开立的04帐户上有8400万元存款被转出，因金融租赁公司为该笔存款的开户行，其对此款的划转凭证依法负有举证责任。原审法院和二审法院均要求金融租赁公司举证证明金租实业公司该笔款项的划付情况，但一审中金融租赁公司以其无举证责任为由拒绝提供有关证据，二审中金融租赁公司以保管该划款凭证的大股东拒绝提供，其无法举证为由，请求法院予以调取。本院根据金融租赁公司提供的线索，委托浙江省绍兴市中级人民法院对此予以调查，但未能取得有关凭证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对此举证不能的法律后果应由金融租赁公司承担。根据日建行金河支行、通信公司、金融租赁公司和金租实业公司签订的补充协议中关于“金融租赁公司应迅速筹集资金用于归还金租实业公司在金融租赁公司账户中的存款，保证金租实业公司能够有足够的还贷能力如期归还建行金河支行贷款”的约定，金租实业公司在金融租赁公司账户中的存款是用以保障金租实业公司偿还建行金河支行9000万元贷款的。现因金融租赁公司无法举证证明该笔款项的划转系基于金租实业公司的意志，故即使撇开其与金租实业公司人格混同的情由，金融租赁公司亦应因对该笔存款流失负有过错承担相应的民事赔偿责任。
&&& 综合上述情况可以看出，本院在个案中适用法人人格否认制度时还是非常慎重的。由于个别股东在滥用法人的独立人格时，均是采取的非常隐晦的方式，故在债权人所举证据无法充分证明该股东滥用法人人格时，人民法院在审理案件中不宜轻易否认法人的独立人格而追究其股东的民事责任。只有在证据充分的情况下尚可适用该制度，以最大限度地保护债权人的合肥权益。即在法人制度和法人人格否认制度二者权衡中，法人制度当仁不让是首位的，不能以保护债权人利益为名而随意地否认股东的有限责任。这应当是当前司法实践中所应特别注意的，也就是说不能“滥用”法人人格否认制度。
&&& 另外，在具体适用该制度时还要注意以下几点：
&&& 第一，法人人格否认制度适用的前提是法人人格依法存在。适用中应严格区分法人人格否认制度下对人格暂时、个案的否认和对欠缺法人成立必备要件法人人格的彻底、全面的否认。在很多学者的著述中，均将最高人民法院法复〔1994〕4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(以下简称94〔4〕号批复)中有关“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担”的规定，作为我国司法实践中具体适用法人人格否认制度的典型。对此笔者不敢苟同。笔者认为，法人人格否认制度是为了在股东为其自身利益在具体法律关系中滥用法人人格，并将法人独立人格作为其逃避法律责任和契约义务的保护伞，在该保护伞的遮护下仅以其出资承担有限责任，从而损害债权人利益的情况下，追究滥用者责任而设置的一种制度。如果法人人格根本就不存在，滥用者就不可能披着法人面纱，将法人人格作为其牟取私利的工具和手段，而将自身隐藏于公司背后，达到规避法律义务的目的。故法人人格的存在一方面是滥用者滥用法人人格潜在的前提，另一方面是法人人格否认制度适用的必备要件。该制度的适用仅针对滥用者个人，而不泱及公司其他股东，其他股东仍然对公司债务承担有限责任。94〔4〕号批复所涉企业开办的企业，因其实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到有关法规规定的基本数额，或者不具备企业法人其他条件，其根本不具备法人成立的基本要件，故法律是从根本上不承认其法人人格。这种对法人人格的否认是彻底的、绝对的，是法律对法人人格作出的客观评价。这种评价导致的结果是向自然人责任的复归，其效力不仅仅及于某一特定法律关系，而是直接影响到该法人所有的法律关系，并且影响其作为独立法人继续存在。理论界之所以将法人人格否认制度下对法人人格的暂时否认和因法人本身欠缺成立要件的彻底否认常常混淆，还在于我国学者在从国外移植该制度，特别是照搬日本“法人人格否认”这一名称时造成的词不达意导致的。法人人格否认制度的适用并不否认法人人格的存在，而且是必须在法人人格存在的前提下，绕开法人的独立面找到股东，即暂且无视公司的独立人格而追究股东的无限责任，以保证债权人利益的实现。无视法人人格只是表象，其根本目的是追究股东的无限责任。所以在适用法人人格否认制度时一定要注意该制度的内涵，不能被所引用的名称迷惑。当然，不排除某些情况下个案否认法人人格事由与彻底否认法人人格事由存在竞合的可能。如在公司形骸化场合，因股东和公司财产混同或者组织机构混同，在个案否认法人人格后，亦可以公司缺乏独立财产、独立意志，欠缺法人人格生成必备要件为由，彻底剥夺公司法人人格。另外，英国公司法规定当公司实际上仅仅是大股东、董事或者经理人实现个人利益的“工具”、“外衣”或者被人利用进行诈骗或其他非法活动的，法官可以通过颁发公正合理清盘令来解散公司。当然，这两种人格否认适用的法理和程序不同，要予区别对待。另外，对于注册资金显著不足和实际上的一人公司，是否是法人人格否认制度适用的情形问题，笔者认为，一是由于我国实行资本实缴制，对公司成立前注册资金的到位要求严格，注册资金未全部缴足的法律后果应该是法人成立不能或者成立无效。故在我国司法实践中注册资金显著不足应当是法人人格彻底否认的结果，而不是适用法人人格否认制度的情形(见94〔4〕号批复)。国外司法实践中将“注册资金显著不足”作为法人人格否认制度适用的情形之一是从“小马拉大车”的角度作出的考虑，与我国实践中注册资金不到位是两个不同的概念。二是我国现行公司法对一人公司尚持否定态度，在此公司制度框架下，如果出资者通过冒名股东形成事实上的一人公司，因其不具备公司法律特征，也应是通过彻底否认法人人格回复出资者个人责任的法律后果。
&&& 第二，法人人格否认制度的适用必须适用于司法程序，这是由该制度的设立理念决定的。法人人格否认制度是为了对债权人在法人制度框架下无法得到保护的权利予以保护设置的司法救济制度。故该制度的适用必须有利害关系人向人民法院提出诉讼主张。这里的利害关系人除了公司的债权人外，还应当包括为公司债务提供担保的保证人。因股东滥用法人人格的行为直接影响到债权人权利的实现和保证人承担保证责任的范围，故债权人和保证人均可以依据法人人格否认制度，直接追究滥用法人人格股东的无限责任。这里要注意，由于法人人格否认制度是专为保护第三人因股东滥用法人人格行为遭受不利而设置的一项救济制度，尽管很多情况下个别股东滥用法人人格也会侵犯到公司或者公司其他股东的利益，但公司或者公司其他股东不得求助于法人人格否认制度追究滥用者的责任，而应通过侵权制度或者股东派生诉讼制度等寻求法律的保护。
&&& 第三，还要注意法人人格否认制度适用的结果，即股东无限责任对有限责任修正的效力仅仅及于滥用公司法人人格的股东个人，而不及于公司其他未滥用法人人格的股东。是在特定情况下，在“由公司形式所树立起来的有限责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着”。也就是说法人人格否认制度的适用是在特定法律关系中，通过刺穿法人面纱，或揭开法人面纱的一角，仅将个别滥用公司法人人格的股东凸现出来，使其不再受法人独立人格这一面纱的遮挡和享受股东有限责任的庇护，从而将该股东与公司视为一体，直接要求该股东对公司债务承担无限责任。而对于其他未滥用法人人格的股东，法人这一面纱仍然存在着，并以法人的独立人格为屏障仍然以其对公司出资为限承担有限责任。这也是法人人格否认制度下对法人人格“一时”、“一事”的否认和“彻底”、“永久”否定法人人格区别之所在。在因欠缺法人成立必备要件情况下对法人彻底否定时(包括成立不能、成立无效和强制解散等)，是对所有出资者有限责任的否定，回复的是所有出资者的个人责任或者合伙责任。
作者单位:最高人民法院民二庭 (责任编辑：中外民商裁判网)
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