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有限责任公司变更为股份有限公司的性质及相关法律问题分析
关键词: 有限责任公司
股份有限公司
内容提要: 当前，对于有限责任公司变更为股份有限公司（下称“公司形式变更”）的性质的认识存在分歧，主要分为以下两种：（1）以组织形式形式转换为核心的相关内容变更；（2）股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司。现有的相关规则所反映的性质也存在不一致之处，不能为当事人提供明确的指引。现行的有关操作实践则不得不屈就于规则，主要表现为公司形式变更过程中程序繁琐，成本较高，相关的个人所得税征收标准不一，首发上市时相关的信息披露的效用不足。笔者主张，（1）公司形式变更的性质应为以组织形式转换为核心的相关内容变更；（2）现有的相关规则需要进一步完善，包括：《公司法》对公司形式变更的规则作相对独立的编排，废除净资产折股制度；（3）操作实践中，除与前述规则修订作相应的调整外，公司形式变更的程序需要简化，招股说明书中关于公司成立的信息披露的内容应为有限责任公司成立的相关信息，而非公司形式变更的相关信息。
现行的《公司法》（2005年修订）（下称“《公司法》”）将公司分为有限责任公司和股份有限公司。相对于对股份有限公司，有限责任公司设立门槛低、治理机制灵活、监管相对宽松，因此，投资者在投资设立公司以开展商业运营时，多选择有限责任公司的组织形式。依据《公司法》的规定，有限责任公司股东人数不得超过50人，其进行股权融资、股东对外转让股权均将因此而受到相应的限制。按照我国目前的相关规定，申请首次公开发行股份并上市或者申请股份公开转让的公司，必须为股份有限公司。因此，在有限责任公司发展到一定阶段，如拟通过首次公开发行进行融资或者股东拟公开转让股份，则需先变更为股份有限公司。
《公司法》规定了有限责任公司可以变更为股份有限公司，相关制度亦作了相关配套规定。然而，由于在理论认识上的模糊，相关规则的规定的相互矛盾，实践操作中存在着诸多不合理之处和法律执行的不统一之处，法律的权威性和统一性受到较大影响。基于此，本文拟在对有关理论进行分析的基础上，对现有的法律规定和操作实践提出进一步完善建议。
一、性质认识的澄清
（一）两种不同认识
公司形式变更是指有限责任公司不经解散、清算环节，按法律规定的程序和条件，变更为股份有限公司。对公司形式变更，存在着以下两种不同的认识：
1.以组织形式转换为核心的相关内容变更
该理论认为，公司形式变更的性质为公司组织形式变化，包括名称变化、治理机制的变化和章程的改变。变更前后，公司仍保持其法律人格的同一性，体现在公司无需进行解散，有关的资产和债权债务均不发生转移。公司形式变更，属于《公司法》律人格的延续性和《公司法》律结构非延续性的结合。
该理论认为，公司组织形式变更具有以下三个方面的特征：
（1）《公司法》律人格的同一性。在变更前后，公司人格持续统一，公司的权利义务在变更前后，均在同一个主体内存续，而不是继承。
（2）变更内容的综合性。变更的内容不仅包括组织形式，还包括名称、治理机制和章程。
（3）种类和程序法定。不同形式的公司之间是否可以变更由法律规定，法律未明确指出可以进行变更的，不得进行变更。变更的程序也需要由法律作出规定。
2.股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司
该理论认为，公司形式变更是全体股东以有限责任公司的净资产出资重新设立股份有限公司，是股份有限公司的设立行为。公司形式变更前后，法律人格不具有同一性，有限责任公司和股份有限公司并不是同一个主体。在特定情况下，法律将其拟制为同一个主体，变更前的债权、债务由变更后的公司承继。但是出于简化程序的角度的考虑，在具体操作上，并不对有限责任公司进行清算，亦不对有限责任公司作注销登记，而是将有限责任公司变更登记为股份有限公司。
（二）两种认识的区别
以上两种认识的主要区别在于，是否承认公司变更前后法律人格的同一性，在此基础上，对变更内容以及公司的有关权利义务关系在变更过程中及变更后的处置产生不同的认识。如持第一种认识，则会认为公司形式变更是基于法律相关规定的组织形式变更和相关内容变更，变更前后的公司是同一主体，其权利义务关系自然延续，既不是概括承受，亦不是继承或承继。如持后一种认识，则会认为，变更前后是两个不同的法律主体，理论上存在变更前公司的清算和新设，基于简化程序的角度，对一部分事项法律上作拟制变更处理，相关的权利义务关系由变更后的公司承继。
（三）公司形式变更制度的功能及其对于其性质认识的影响
公司形式变更制度的主要功能在于，在维持公司营业继续的前提下，通过特定的简化程序，实现公司的组织形式变化。如果没有公司形式变更这一制度，要转换公司的组织形式，只能通过解散原公司并对其进行清算，再由原股东以清算所获得的资产重新设立新的形式的公司。公司形式变更这一制度的重要作用之一，在于使公司的投资者在已投资公司的框架内通过公司形式变更，满足其通过新的组织形式从事商业运营的需要。通过该制度变更公司的组织形式，可以在维持公司营业继续的情况下进行，无需先对原公司进行解散并清算、再设立新公司，减少了程序和环节，提高了效率，从而方便了投资者。因而，“便利性”是该制度最主要的功能。
笔者认为，认可变更前后公司法律人格的同一性，更符合组织形式变更制度对投资者“便利性”特征，亦即更符合组织形式变更这一制度的功能。因而，笔者认为，公司形式变更的性质应为以组织形式转换为核心的相关内容变更，而非股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司。
二、规则对于性质认识的矛盾反映
（一）现行规则的梳理
现行有效的关于公司形式变更的相关规定主要有以下五类：
1.《公司法》
主要为第一章“总则”中的第9条、第二章“有限责任公司的设立和组织机构”之第二节“组织机构”中的第38条和第44条、第四章“股份有限公司的设立和组织机构”之第一节“设立”中的第96条。
第9条规定了有限责任公司可以转换为股份有限公司，但应符合关于股份有限公司的条件；第38条规定股东会有权就变更公司形式作出决议，第44条规定作出该等决议应经过代表三分之二以上表决权的股东通过；第96条规定，有限责任公司变更为股份公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
2.《公司登记管理条例》
主要为第34条。该条规定，公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
3.国家工商行政管理总局发布的有关规章和规范性文件
包括以下：
（1）《公司注册资本登记管理规定》
主要为第17条，该条在《公司法》规定的公司形式变更时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额的基础上，进一步明确规定，有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。
（2）《内资企业登记申请提交材料规范》
主要为“15.公司类型变更登记提交材料规范”。该规范规定了公司类型变更提交的材料，明确有限责任公司变更为股份有限公司的，提交验资报告，未要求提交关于有限责任公司的审计报告、评估报告，亦未要求提交发起人协议、创立大会决议或者股东大会决议。
4.地方工商行政管理部门关于变更公司类型的相关规定
地方工商行政管理部门作为公司登记的机关，其在履行对公司形式变更进行工商登记职责过程中，所要求公司提交的相关材料，不同程度的影响着公司形式变更所采取程序和所进行的相关操作，并也可能影响相关的会计记载。
如浙江省工商行政管理局于日发布的《股份有限公司登记指导意见》第5条和第6条规定，有限责任公司变更为股份有限公司应当履行的程序包括（但不限于）：（1）委托依法设立的资产评估机构对有限责任公司净资产进行评估。如选择以审计后的账面净资产折股的，也应当进行评估；（2）拟设立的股份有限公司召开股东大会，作出决议，内容主要包括：股份有限公司筹备情况、通过股份有限公司章程、选举公司组织机构人选；但未要求提交发起人协议、创立大会决议。
5.中国证监会的规章及相关规范性文件
当前，相当多的公司形式变更是因为公司因首次公开发行股票需要而进行的。作为对首次公开发行股票拥有核准权的部门，其所制订的有关规则，对于公司形式变更的操作具有重要的影响。该等规则主要包括：
（1）《首次公开发行股票并上市管理办法》第9条和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第10条
上述条款均规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，视同为从有限责任公司成立之日起计算持续经营时间。
（2）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号DD首次公开发行股票并上市申请文件》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第29号――首次公开发行股票并在创业板上市申请文件》
上述准则均规定，公司申请首次公开发行股票并上市时，应提交发起人协议。上述准则也明确了，如某些文件对申请人不适用，可不提供，但应向中国证监会作出书面说明。但是对于通过公司形式变更而成的股份有限公司，是否可以不提交发起人协议，则未予以明确。
（3）《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号――公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第33条
该条规定，律师应在律师工作报告中对发行人设立的程序进行核查并发表意见，其中包括对发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定进行核查并发表意见。
（4）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号DD招股说明书》第30条和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号――创业板公司招股说明书》第32条
上述准则要求发行人在招股说明书中详细披露改制重组情况，包括设立方式、发起人等。
（二）现行规则对于性质反映的分析
通过对现行规则的分析，不难发现，现行的相关规则中，有的规则反映了“以组织形式转换为核心的相关内容变更”的性质，有的反映了“股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司”的性质，呈现出一些矛盾之处。详述如下：
1.反映“以组织形式转换为核心的相关内容变更”的性质的规则分析
《公司法》允许公司形式变更，并规定决定公司形式变更属于股东会的职权，未要求先进行清算并注销原公司、再按股份有限公司设立的程序设立股份有限公司。公司登记管理条例规定，公司形式变更作工商变更登记，而非先作注销有限责任公司的注销登记，再作设立股份有限公司的设立登记。另外，工商登记部门在为公司形式变更进行变更登记后，其所核发的新的《企业法人营业执照》所记载的公司成立日期仍为有限责任公司的成立日期。
上述这些总的原则和框架均在一定程序上反映了其采纳了“以组织形式转换为核心的相关内容变更”的性质。但不可否认，该等反映多为概括、理念性的反映。
2.反映“股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司”的性质的规则分析
相对于对“以组织形式转换为核心的相关内容变更”性质主要为理念和概括反映，而反映“股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司”的性质的相关规定，则更为明确、具体，不会产生理解上的歧义，具体如下：
（1）《公司法》规定，公司形式变更时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。该规则实际上暗含着，公司形式变更时，有限责任公司的全部净资产均折合为股份公司的实收股本。在该等规定的基础上，工商总局进一步规定，有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资；部分地方工商管理机关进一步明确，如选择以审计后的账面净资产折股的，也应当进行评估。由于规定本身不甚明确，部分地方工商局依据工商总局的相关规定，进一步要求，公司形式变更的，必须以经评估的净资产折股，企业因此不得不进行调账处理。
（2）《公司法》虽规定了公司形式变更的，公司变更前的债权债务由变更后的公司承继，但并没有明确公司变更前后属于同一法律人格，亦没有明确公司变更前的其他资产不改变归属等。
（3）《公司登记管理条例》规定，公司形式变更的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，提交有关文件。
（4）证监会关于首次公开发行的相关管理办法规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，视同为从有限责任公司成立之日起计算持续经营时间。其言下之意为，公司形式变更的，变更前后不属于同一法律人格，变更后的公司持续经营时间本应从变更后开始起算。
（5）证监会的相关规则要求首发上市的公司提交发起人协议，披露发起人等，要求律师对发行人的创立大会程序是否合法等发表意见，虽明确不适用的可以不提供，但对于发行人原为有限责任公司并发生形式变更的，并没有明确说明无须提交发起人协议。
（三）现行规则的对性质反映的评价
从上述分析不难看出，对于“以组织形式转换为核心的相关内容变更”的性质反映是概括的，多属于理念性的，而对于“股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司”的性质的反映则是明确的、具体的。这些规则之间存在着一定的矛盾，不能为有关的实践提供明确的指引。但由于更多的具体的规则以明示或暗示的方式，反映了“股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司”的性质，导致相关的实践操作依据该等更明确的规则进行。
三、实践对于规则的屈就
对于公司形式变更的性质的认识、规则分析完成后，我们再去分析有关公司形式变更的实践。通过以下的分析，我们不难发现，相关的实践与公司形式变更制度的功能设计相异，或者与其他相关制度存在矛盾。详述如下：
（一）关于发起人协议和创立大会的程序
当前，公司形式变更过程中，一般均按《公司法》规定的发起方式设立股份有限公司的程序进行，但通常也会履行《公司法》规定的只有募集方式股份有限公司才需要的程序。该等程序包括（但不限于）：有限责任公司的股东签署发起人协议，并召开创立大会。
笔者认为，签署发起人协议及召开创立大会的程序均无必要。签署发起人协议并无必要的原因如下：（1）从公司形式变更的性质而言，公司形式变更应为公司的组织形式转换为核心的相关内容变更，其本质上属于公司的行为，股东通过在股东会上投票表决形成股东会决议，以对公司形式变更的相关事项进行决定。股东会形成决议后，有关的决议事项由公司的董事会、经营管理层执行，无须股东再以发起人协议的形式对公司形式变更的相关事项作出意思表示。（2）从发起人协议的性质而言，发起人协议主要是约定在设立公司过程中发起人的权利义务，及公司不能设立时发起人的责任。而在公司形式变更过程中，有关的行为实际上主要是公司所实施的，公司的股东除参加相关的股东会、行使有关的股东权利外，并无其他义务，对于公司形式变更不能完成，亦不应承担有关的责任。（3）从有关规则的规定而言，根据《公司法》规定，公司形式变更经代表三分之二以上表决权的股东通过股东会作出决议即可，并不要求全体股东均同意。如有持有三分之一以下表决的股东不同意公司形式变更，且其不会同意签署发起人协议，则全体股东均签署发起人协议将不可行。即使其不签署发起人协议，由于股东会已经通过了公司形式变更的决议，该等变更的决议对公司是有效的，公司管理层仍可依据该等决议推进公司形式变更。既然不签署发起人协议，并不影响公司依据股东会决议推进公司形式变更，那么签署发起人协议就无法律上的必要性了。（4）从实践操作而言，在公司形式变更过程中，并不存在股东作为发起人的协商过程，没有要约、承诺的环节，亦无协议的真实存在。股东签署发起人协议，均为流于形式，造成人力、物力的浪费。
召开创立大会的程序并无必要的原因如下：（1）从便利性功能上而言，现行实践中关于创立大会所决议的事项，通过有限公司的股东会作出决议的形式即可，没有必要在召开有限责任公司股东会后，再召开创立大会来对有关事项进行决议。（2）从规则上而言，现行《公司法》仅规定募集方式设立股份有限公司时，才需要召开创立大会，其他方式设立股份有限公司时，并没有规定要召开创立大会。因而，即使认定公司形式变更构成发起方式设立股份有限公司，亦没有必要召开创立大会。（3）从实践操作而言，在公司形式变更必须要经过有限责任公司股东会通过的情况下，创立大会和有限责任公司的股东会往往在同一天召开，但签署时间可能会安排在不同的日期。创立大会所议决的有关事项，完全可以合并在有限责任公司的股东会上进行。分两次召开会议，会造成大量的人力、物力的浪费。另外，如会议落款时间与签署时间不是同一天进行，实为“不诚信”之行为，易于产生法律纠纷，当然也不利于诚信社会的建设。
综上，在公司形式变更过程中，签署发起人协议和召开创立大会的程序在法律上并无必要性，与公司形式变更的“便利性”的功能不符，造成人力物力的浪费。
在公司形式变更的实践中，前述本无必要的程序会被严格履行的原因值得探讨。笔者认为，主要原因如下：（一）相关规则的模糊不清。如《公司法》第九条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。这里“股份有限公司的条件”的具体所指并不清楚，可能会被理解为包括设立的程序需要遵守的条件。《公司登记管理条例》规定，公司变更形式的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，提交文件。该规定，亦可能被理解为在公司形式变更时，需履行股份公司设立的相关程序。另外，现行《公司法》将公司形式变更的折股方案放于股份有限公司设立的章节中进行规定，也会使人认为公司形式变更的，应参照股份有限公司设立的相关规定履行相关程序。鉴于有关规则的模糊不清，为避免相关操作被质疑，相关中介机构出于谨慎原则，一般会建议公司宁繁勿简。（二）路径依赖的原因。2005年修订前的《公司法》规定，公司形式变更的，要“依照本法有关设立股份有限公司的程序办理”。依据该等规定，签署发起人协议是必要的。另外，如误认为所有的股份有限公司设立均要召开创立大会时，也就会误认为，公司形式变更的，也需要召开创立大会。2005年《公司法》修订后，虽删除了“依照本法有关设立股份有限公司的程序办理”的规定，但由于本次修订内容较多，该等修订被淹没在许多重要的修订之中，并未引起人们足够的注意。出于路径依赖的原因，修订后的《公司法》实施后，人们依然按照惯常的操作实践履行相关的程序。
（二）“净资产折股制”及审计、评估、验资程序
《公司法》规定，公司形式变更的，实行“净资产折股制”，即有限责任公司净资产均用于折合为股份有限公司的股本。在会计处理上，实务中一般均将有限责任公司整体变更基准日账面净资产调整为股份有限公司设定的股本总额，净资产超过股本部分计入资本公积（股本溢价），较好地满足了《《公司法》》、工商总局的相关规定以及证监会有关首次公开发行股票并上市的注册资本和股本标准要求。
随着经济环境的不断变化和现行会计准则的实施，“折股”的作法会面临诸多的会计问题和不合理的因素，例如：
1.根据会计准则规定，可供出售金融资产等未实现的公允价值变动应计入资本公积（其他资本公积），按目前整体变更方法该未实现的公允价值变动在有限责任公司整体变更折股时纳入折股范围，计入股本或资本公积（股本溢价）。而按会计准则规定，当处置该可供出售金融资产时其原计入资本公积（其他资本公积）的公允价值变动应结转至投资收益，因此可能使得股份有限公司该资本公积明细项目出现无法恢复的永久性红字，如在整体变更时将公允价值变动部分全部折股，则可能出现期末资本公积大额红字而引起的净资产低于其账面价值的情况。
2.部分从事矿山开采、建筑施工、危险品生产以及道路交通运输的企业，为贯彻落实《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》（国发［2004］2号），建立高危行业企业安全生产投入长效机制，高危行业企业应按一定标准提取安全生产费用，专户储存，专项用于企业的安全生产；根据财政部《企业会计准则解释第3号》（财会［2009］8 号）的规定，上述高危行业企业按一定标准提取的安全生产费用余额在资产负债表所有者权益中以“专项储备”项目单独列报（即构成企业的净资产）；而根据财政部、国家安全生产监管总局《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》（财企［ 号）规定，企业由于产权转让、公司制改建等变更股权结构或者组织形式的，其结余的安全费用应当继续按照本办法管理使用。因此事实上部分企业在进行整体变更时，按上述有关规定净资产中“专项储备”项目不能用于净资产折股。
3.在公司形式变更后，因追溯调整等原因，导致折股基准日的净资产减少（主要是未分配利润减少），就减少部分，是否需要股东进行补缴，还是相应调减进入资本公积的数额，是否构成股东出资不实等。
4.部分公司业绩存在季节性因素，或者由于暂时的经济环境因素，可能导致在公司形式变更后的一定时间内，净利润为负。但由于该公司在形式变更时，折股基准日（如某年的9月30日）的未分配利润、盈余公积均已全部折股，导致期末出现未弥补亏损的情况，虽然全年盈利业绩仍高于同行业平均水平且其他财务指标均符合IPO 规定条件，但由于存在未弥补的亏损（根据《公司法》的相关规定，资本公积金不得用于弥补公司亏损），导致公司不符合IPO申报条件。
为了使变更后的公司资本充实，工商总局要求公司形式变更时须进行评估、验资。因此，公司形式变更时，一般均会聘请审计机构、评估机构，对公司的净资产进行审计、评估，并由验资机构对折合为股本的情况进行审验，导致公司形式变更的成本巨大（如需聘请相关机构进行审计、评估和验资）。
鉴于净资产折股制存在以上所述的诸多弊端，有关会计界人士建议废除“净资产折股制”，改为在公司形式变更时，以原实收资本作为变更后公司的实收资本，按约定的股份面值折算为股份，公司原有的所有者权益的其他科目不发生变动，当然，公司也可以在形式变更时，将所有者权益其他科目转为实收资本（资本公积转增、留存收益转增或其他新增资本的方式）。笔者亦赞同该等主张。
（三）“净资产折股制”与个人所得税的缴纳的相关规定的矛盾
当前，对于公司形式变更时所涉及的自然人股东的个人所得税缴纳问题，成为社会关注的焦点，亦为有关的税务部门和证监会所关注。而依据现行个人所得税的相关规定，在公司形式变更时，主要关注盈余公积和未分配利润转增股本的是否需要缴纳个人所得税，并未按照有限责任公司清算的逻辑计算股东应缴纳的所得税。
根据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[号）、《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函[号）和《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复》（国税函[号）等相关规定，公司以股票溢价发行收入所形成的资本公积金转增股本的，个人股东所取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税；公司以资本公积中的非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润部分转增股本的，个人股东所得的转增股本数额，应作为个人所得征收个人所得税。
依据上述规定，如果在公司形式变更时，折股的股本不超过实收资本与资本公积中的股票发行溢价部分之和，自然人股东可以主张无需缴纳个人所得税，因为公司的非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润部分在公司形式变更时，并为增加为公司的股本。而公司将来以此时形成的资本公积再转增资本时，自然人股东亦无须缴纳个人所得税，因为，此时转增属于以股票发行溢价形成的资本公积转增。但是，如果在公司形式变更时，折股的股本超过实收资本与资本公积中的股票发行溢价部分之和，就超过部分，自然人股东应缴纳相应的个人所得税。不难看出，在净资产折股制情况下，由于折股的方案不同，有的自然人股东可以就资本公积中非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润永远不缴纳所得税，有的需要在整体变更时缴纳个人所得税，造成税负不公。
然而，上述依据相关规则所作的分析，并未成为实践中统一适用的标准。由于不同地方的税务部门的理解不一，实践中的征收掌握的标准则有多种。有的仅就资本公积中非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润转增实收资本的部分，向自然人征收个人所得税；而有的则无论资本公积中非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润是否转增实收资本，均就自然人股东所对应的部分，向自然人征收个人所得税；而有的地方税务部门允许公司上市后自然人股东转让股份时一并缴纳（实际上是豁免了就公司形式变更的个人所得税）。以上不同的操作方案，导致个人所得税征收标准不一致，并造成税负不公。
在无视资本公积中非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润是否转增实收资本，均就全部向自然人征收个人所得税的地方，相关公司的自然人股东对此很难理解，如认为公司形式变更过程中，公司的实收资本并未发生增加（或者并非资本公积中非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润的全部均转为了实收资本），自然人股东亦未从公司实际获取收益。一些公司的自然人股东因为无能力缴纳个人所得税，就不主动申报，税务部门也视而不见，导致大量税务违法情况的出现。
上述税收不公及有关的不合理情况，虽与当前税法关于公司形式变更的个人所得税的相关规定不清晰有关。但如能废除“净资产折股制”，允许公司形式变更时，可以保留所有者权益中的其他科目，则公司形式变更制度可与现行税收规定相衔接。该等制度安排下，公司只有在其形式变更的同时存在将资本公积中非股票发行溢价部分、盈余公积和未分配利润转增实收资本的情况时，自然人股东才需要缴纳相应的个人所得税；如不存在同时有转增的情况，自然人股东则无需缴纳个人所得税。因而，从实现与税收规定衔接、公平税负的角度而言，废除“净资产折股制”很有必要。
（四）首发上市的招股说明书关于公司设立情况的信息披露
当前，首发上市的招股说明书中关于公司设立情况的信息披露中，对于原为有限责任公司并经由公司形式变更而成的股份有限公司，一般按如下口径进行披露：（1）公司是由原有限责任公司经整体变更而成立，并将其认定为由原有限责任公司的股东发起设立；（2）将公司形式变更视同为公司的改制重组作相关的信息披露，但由于公司形式变更实质上并不是改制重组，公司形式变更前后公司的资产、业务流程等均未发生变化，因而有关的披露均流于形式，并无任何实质性内容；（3）而对于公司股本演变的披露，则从有限责任公司成立之时按时间顺序作延续披露至招股说明书签署时间点的股本情况，公司形式变更仅为股本演变的一部分，或者分开两个时间段分别进行信息披露。
笔者认为，按上述方式进行信息披露的主要弊端如下：（1）人为将公司成立的时间定为公司形式变更完成之时，不符合客观事实，亦不利于投资者理解和判断；（2）将公司形式变更视同为改制重组进行披露的内容流于形式，不能向投资者传递有效的信息，造成巨大的浪费。
四、完善相关规则及实践的建议
通过分析，我们可以发现，现有的实践中存在的与公司形式变更制度的功能相异的情况，或与其他相关制度或规则相矛盾的情况，既与人们对于性质的认识不清有关，也与相关规则规定的不合理直接相关。
笔者认为，要改变实践中的不合理因素，要从改变相关规则入手。而要改变相关规则，则首先要改变对于规则具有指导意义的认识，即关于公司形式变更的性质的认识，即要确立公司组织形式变更的性质为“以组织形式转换为核心的相关内容变更”的认识，在相关规则修订时的指导作用，摒弃“股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司”的认识。有关具体分析见于本文第一部分“性质认识的澄清”所述。以下就相关规则和实践的完善提出有关的建议如下：
（一）关于规则完善的建议
在具体规则上，笔者认为应作以下完善：
1.在体系编排上，《公司法》将公司形式变更的制度从总则及关于相关公司设立的章节中分离出去，作为专门的一章，或者与公司合并、分立等合并编为一章
公司形式变更作为一种制度安排，需要作进一步的细化，以引导实践，放在总则中规定并不合适。另外，从性质上而言，公司形式变更并非相关形式的公司的新设，放在相关形式的公司设立的章节中进行规定，不但引人误解，亦难以作较详细的规定。而作为专章进行规定或者与公司合并、分立等合并编为一章，可以解决前述问题，同时，公司形式变更的制度安排可以在章节的名称中得以体现，这样也便于法律的寻找和适用。如日本《公司法》即将公司组织变更（即形式变更）作为一个重要部分与公司合并、公司分立、股份交换及股份移转一起编为第五章。
2.废除“净资产折股制”及相关的制度
首先，《公司法》应废除“净资产折股制”，允许所者权益的资本公积、盈余公积、未分配利润的科目中的数值在公司形式变更时保持不变，公司也可选择将该等科目中的数额转增为股本，但应符合《公司法》、会计制度关于会计的相关规定。
其次，工商部门的相关规章和规范性文件亦作相应修订。包括：不再一律强制要求评估、审计、验资，仅在存在增加实收资本的情况下，才要求验资；仅在存在以盈余公积、未分配利润转增实收资本且需要进行审计的，才要求进行审计；无论何种情况，均不再强制要求对公司的净资产进行评估，因为公司在其形式变更前后均为同一法律主体，股东对公司的出资是否足额缴纳，应视其过往是否缴纳其认缴的出资而定，与公司形式变更基准日的净资产多少无关。
再次，证监会的相关规章亦作相应修订。包括：对于公司原为有限责任公司，其后通过形式变更成为股份有限公司的，其持续经营时间均从有限责任公司成立之日起算，而不考虑其是否以经审计的净资产值折股。
3.其他方面的完善。包括：（1）规定公司形式变更时，异议股东的回购请求权；（2）明确公司形式变更时，股份有限公司的股东持有公司的股份自原有限责任公司成立之日起1年内不得转让，而非从形式变更完成之日起1年内不得转让；（3）明确形式变更的生效时间，便于确定新当选的董事、监事、管理层行使职责的时间，以及公司对外经营时所使用的名称。此等方面，本文不作具体论述。
（二）关于操作实践完善的建议
除与前述规则完善相关的方面外，在现有规则未作修订的情况下，笔者建议：
1.对于公司形式变更，未签署发起人协议或者未召开创立大会的，在有关的行政许可中，不要求相对人提交该等材料，亦不要求相关证券服务机构对此发表意见，以引导相关方简化公司形式变更程序，避免《公司法》未作要求且没有实质性意义的繁琐程序，节省成本。如有可能，证监会或工商行政管理部门通过有关法律适用意见的方式或其他方式对下述事项进行明确，以指导实践操作，即：公司形式变更的，股东无须签署发起人协议，亦无须召开创立大会。
2.招股说明书中关于公司设立的披露中，对于原为有限责任公司经由公司形式变更而成的股份有限公司，公司成立的相关内容应披露有限责任公司成立时的相关情况，公司形式变更仅作为股本演变的一部分进行披露，不作为公司的改制重组进行披露。如此方式所提供信息更为有效，方便投资者了解公司成立及其股本演变的全貌。证监会可通过有关法律适用意见的方式对上述事项进行明确，以指导实践操作。
综上，公司形式变更的性质应为以组织形式转换为核心的相关内容变更，应在这一正确认识的指导下，完善相关规则和实践。在规则完善方面，《公司法》应将公司形式变更作为一种独立制度从总则及公司设立的章节中分立出去，将其作为专门一章或与其他规则合并编为一章；应废除公司形式变更时的“净资产折股制”、强制评估和验资的制度及其他相关的制度；《公司法》关于形式变更的制度安排作进一步的丰富，以指导实践。除了与上述规则完善相对应的方面外，在现行规则下，证监会或工商部门通过法律适用意见的形式明确，公司形式变更时无须签署发起人协议，亦无须召开创立大会；首发上市的招股说明书中，应将公司成立的时间披露为原有限责任公司的成立时间，公司形式变更仅作为股本演变的一部分进行披露，不作为公司的改制重组进行披露。
Analysis on the Substance and Related Legal Issues of the
Form Transformation of a Limited Liability Company changing
Sang Shidong
Abstract: Nowadays, while referring to the substance of the form transformation of a limited liability company changing to a joint stock company (“Company Form Transformation” or “CFT”), people are divided into two parties: (1) some of them think that the essential part of CFT is the organization form transformation, accompanied with changes of
and (2) the others uphold that the central issue is that the shareholders discount the net asset of the limited liability company and then invest the discounted assets to set up a joint stock company. Both two theories are embodied in existing regulations and governing rules, which are ambiguous and contradictory, and because of this, there is no clear guideline could be provided for the business entity. Existing Rules control the practice in reality, and business entity has to obey them, of which the main example is that the procedure is very tedious, with high cost, and the related individual tax is levied with different criteria, and the information disclosure efficiency for the IPO procedure is insufficient. In the view of the author, (1) the substance of CFT should be the organization form transformation, accompanied with changes of
(2) the Existing Rules should be further improved, that is, the rules governing CFT in Company Law should be rearranged and re-edited in a relatively independently way, abolishing the Net Assets Discount S (3) while in practice, besides the adjustments mentioned above, the procedure of CFT should be simplified, and the information disclosure of Company’s Establishment in the Prospectus should focus on the establishment of the limited liability company, rather than the Company Form Transformation of it.
Key words: Limited Liability C Joint Stock C Form T Substance
根据《中国统计年鉴-2011》，2010年末我国内资企业中，有限责任公司数为77.33万家，股份有限公司数为11.92万家。&& 张翼飞：“结构性变更法律问题研究”，吉林大学2010年博士学位论文，第164～167页。&& 如上海证券交易所发行上市部组织编写的《企业改制上市实务（2012年修订）》中即将有限责任公司变更为股份有限公司理解为发起设立的一种方式，见该书第36页，载上海证券交易所网站，下载地址：.cn/sseportal/ps/zhs/sjs/nsszl/zykw.shtml。&& 张强：“公司变更形式法律制度研究”，西南政法大学2007年硕士毕业论文，第12～19页。&& 吴代林：“我国公司组织形式变更制度评析”，载《律师世界》2002年第11期。&& 2005年修订前的《公司法》规定，公司形式变更的，应“依照本法有关设立股份有限公司的程序办理”。现行的《公司法》（2005年修订）删除了该规定。如修订前的《公司法》（2004年修订）第九十八条规定：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。&& 如上市公司浙江佐力药业有限责任公司（股票代码300181）于1999年12月变更形式为股份有限公司时，即以经评估的净资产折为股份有限公司的股本。&& 在主管工商部门有该等要求的前提下，一些公司在进行形式变更时，通过与评估机构协商，将公司净资产评估值确定为与审计值相等。&& 尽管实务界通说认为，公司形式变更为股份有限公司系发起设立方式之一种，但在实践中，公司形式变更过程中，均会履行募集设立才需要的召开创立大会的程序。&& 上海证券交易所发行上市部编写的《企业改制上市常见20问（2012修订）》中，即明确，见第6页、第7页，载上海证券交易所网站，下载地址：.cn/sseportal/ps/zhs/sjs/nsszl/zykw.shtml，日访问。&& 当前，大部分的公司形式变更是为首发上市为目的进行的，公司形式变更一般也是在有关中介机构的辅导下进行的。&& 也有按基准日净资产的评估值折合为股份有限公司股本的，有会计界人士认为，这并不符合会计准则规定的会计要素的“历史成本法”的计量原则。笔者赞同此等观点。参见高峰 韩厚军：“有限公司变更为股份公司过程中的若干财务与法律问题探讨”，载《中国注册会计师》2009年12月刊。&& 严善明：“有限责任公司整体变更为股份公司净资产折股问题探讨”，载《财会月刊》2012年2月中旬刊。&&严善明：“有限责任公司整体变更为股份公司净资产折股问题探讨”，载《财会月刊》2012年2月中旬刊。&&严善明：“有限责任公司整体变更为股份公司净资产折股问题探讨”，载《财会月刊》2012年2月中旬刊。&&高峰 韩厚军：“有限公司变更为股份公司过程中的若干财务与法律问题探讨”，载《中国注册会计师》2009年12月刊。&& [日]前田 庸著：《公司法入门》（第12版），王作全译，北京大学出版社，2012年1月第1版，第006页。&&张强：“公司变更形式法律制度研究”，西南政法大学2007年硕士毕业论文，第35页。&&* Sang Shidong, associate with Zhonglun Law Firm, practices in the areas of capital markets, including Securities, venture capital and private equity, mergers and acquisitions, corporation governance, etc.
出处:中伦律师实务丛书《资本市场业务》
&&&&十月怀胎，一朝分娩。伴随着科学发展观的春风，在中国资本市场改革与发展的沃土上，《资本市场法治网》今天正式开通了！这是我国资本市场法治建设中的一件喜事。..
主编刘俊海教授简介
&&&&中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长，民商法博士。兼任中国消费者协会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长......
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书名:劳动法与社会保障法：原理、材料与案例作者：黎建飞
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