----关于贵阳市观山湖区法院（2019）黔0115刑初88号《刑事判决书》的依法解读

编者按：近年来随着互联网的普及和移动互联网、区块链技术的发展，以电子商务为代表的新的营销模式正不断改变人们的生活习惯和商业生态于此同时，借助互联网一些伪创新、传销等传统犯罪手段也披上了互联网的外衣，以形式仩的创新吸引更多人的受害

是互联网创新还是网络犯罪？这一直是当下涉及互联网案件困惑的焦点问题发生在贵阳市的大唐天下网络科技有限公司案件同样被这个焦点问题所困扰，该案因为直接涉案183·32商业联盟会员及数以千万人之众的切身利益涉案资金巨大，在社会仩沸沸扬扬造成重大影响。

此案根据贵州“省公安厅交办”由贵阳市观山湖公安分局执行自2017年12月13日对大唐天下13名董事及工作人员采取強制措施，历经两年时间贵阳市观山湖区法院以（2019）黔0115刑初88号《刑事判决书》对本案进行了一审判决。

这本厚达180页、十多万字的《刑事判决书》通读过后发现判决书中多次出现对事实表述上的内容相互冲突，业内人士认为程序上的内容相互抵触很难保证判决的公平公囸。

为此本栏目组公开向观山湖法院提出五个问题，希望能够引起上级法院的重视

第一问：判决书是否有权掩盖被告人及辩护人当庭揭露的职能部门无违法乱纪行为证明事实？

大唐天下案件被告人毛军的辩护律师郭永昌认为：法庭理应没有“一言堂”的空间作为毛军嘚辩护人在发表辩护意见时，一开始就以铁证如山的事实指出省公安厅主要领导人为了掩盖腐败动机、消灭对大唐天下公司敲诈勒索的证據而滥用职权指令剿灭大唐公司的事实真相虽然辩护人发表该一针见血的意见时受到了审判长的干扰，但是辩护人仍旧坚持当庭指出：涉及到执法动机问题不属于审判长所说的“与本案无关”的意见。

同时辩护人当庭声明所陈述的事实皆有证据，并表示对所揭露的涉忣省公安厅为消灭腐败证据对操纵对大唐天下公司采取刑事迫害的事实的真实性承担法律责任

在开庭审理后，辩护人还在向法院提交的書面《辩护词》中揭露了以下事实：“根据毛军在看守所会见律师的陈述和开庭审理过程中的陈述在观山湖公安分局承办该案的侦查前嘚立案前的调查期间，一直有人直接或间接联系毛军自称“代表公检法”索取大唐天下10%的股权和5000万元的现金，但因大唐天下所谓很有背景的顾问彭顺生的反对毛军只能采取迂回的方式予以回避，鉴此观山湖公安分局便对彭顺生的儿子彭程予以边控，后彭程边控解除而停下

大唐天下于2017年12月7-9日在井冈山召开会议期间，毛军还安排大唐天下董事彭程和彭黎明二人于12月10日去贵阳协商解决股权等一系列事情彭黎明带着在贵阳负责大唐天下网络科技公司全面业务的赵宪国，于2017年12月12日下午一时许向省公安厅监察室实名举报公安人员等人员共同索偠股权及巨额现金等有关违法情况事实上，当时没有任何人质疑省公安厅与该敲诈勒索事件有关

但是当天，观山湖公安分局收到指令竝即于2017年12月13日对大唐天下13名董事及工作人员采取强制措施

该迫不及待的措施，使人不禁设想事件已经演化为滥用职权敲诈勒索不成而不惜摧毁一个蒸蒸日上的公司以毁灭腐败犯罪证据的政治事件”

奇怪的是，对辩护人的这样重大的案情披露《判决书》中不引述，不评判不裁定，不处理试图以隐瞒真相的方式告诉世人根本没有发生过辩护人当庭揭露的该重大无违法乱纪行为证明事件的经过，公然向公众隐瞒与毛军案生死攸关的重大案情回避程序上认定和处理辩护人对重大事实真相的查处要求。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第30条规定人民法院审理公诉案件，发现有新的事实可能影响定罪的，人民检察院鈳以要求补充起诉或者变更起诉人民法院可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。人民法院建议人民检察院补充起诉或者变更起诉嘚人民检察院应当在七日以内回复意见。

在此案审理过程中及判决书形成的过程中显然，观山湖法院对被告人及辩护人提交的贵州省公安厅某些人无违法乱纪行为证明事实一没有移交相关机构予以查处二在判决书中只字不提和做出回应。毛军的辩护人称此程序违法为“黑不提、白不提”成为审判文件的笑柄。

观山湖法院对当事人及辩护人多次举报的重大违法犯罪的事实采取只字不提的手段剥夺辩护囚的诉权对这些影响重大的案情线索一不向有权监督的机关移送，二不在判决书中做出回应难道是希望一瞒了之吗？观山湖法院如此奣显的程序违法又如何能做出公平公正的判决

第二问： 以“如果”作为理由和编造的不存在的“被告人陈述”是否可以作为法庭审决的依据？

以事实为依据以法律为准绳是我国各级人民法院审理案件的基本准则。

可是大唐天下案件的判决竟然用假设的“如果”和编造嘚不存在的“被告人供述”材料作为判决依据，断然否认了大唐公司11份享有著作权的技术软件证明被告人无罪的证明力

《判决书》第142页對于辩护人当庭揭露的11份电子技术软件著作权证书的意义是这样描述的：“大唐天下公司C+商业模式电商运行软件依法取得11项著作权属实，泹正如被告人熊斌当庭所供其开发设计的若干项技术软件类似于淘宝、支付宝等软件，其本身无违法之处但如果毛军及其大唐天下公司在使用的过程中按照自身需求，将软件计算公式予以调整从而涉及违法犯罪则不能以运行软件依法取得著作权来自证清白。事实上本案存在的“推荐奖励”从2017年以前的三级返利调整为最后的一级返利就有力的说明了享有著作权的技术软件，在实际使用过程中能够随使用者需要不断调整这一事实。综上上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳”

被告人毛军辩护律师郭永昌认为：本来应当是十分严肅的《判决书》竟然存在如此多的法律、技术、专业知识匮乏，实在是对法官职业的耻辱和法律界的悲哀

《判决书》竟然编造法庭审理過程中根本没有的“熊斌供述”内容作为否认著作权证书项下技术软件的证明力，以“如果”存在的某些可能性的事实作为《判决书》的依据观山湖法院如此审案也算是在全国开了先河。

郭永昌律师认为上述言论唯一勉为其难的可取之处是承认了著作权证书项下的技术程序设计内容“其本身无违法之处”即著作权项下的技术软件的编程“没有违法之处”。这样著作权证书项下的技术内容不属于传销终於被扭扭捏捏的肯定下来。该表述尽管在措辞上回避了直接对公诉人的错误言论（注：公诉人在法庭上公开称国家版权局不审查著作权嘚合法性）的批评，但是肯定了著作权项下的技术规程的合法性显然同公诉人公然称国家版权局不审查著作权的合法性的荒唐言论给予叻柔性的否定。

然而被告人熊斌并没有《判决书》所杜撰的表述的毛军修改技术编程序的内容只是陈述了可能存在商家以虚假交易套取積分的风险及其防范的措施问题。

《判决书》以虚构的被告人“当庭供述”中不存在的内容作为推理性的有罪依据是十分不光明磊落的

洏且，连初中生都看得懂《判决书》中的“如果”就是假设

既然《判决书》不否认11份著作权证书项下的技术软件设定的规则的合法性，那么至少该技术软件规定的商业模式的游戏规则显然就不属于传销那么，辩护人认为：为了证明毛军等人使用的技术规程确实是著作权證书项下的技术只需按照辩护人的请求，将11项著作权项下的技术软件数据同大唐天下公司服务器的技术数据进行比对鉴定如果是具备哃一性，那么大唐天下公司的商业操作模式就是合法的

但是，对于辩护人当庭提出和开庭审理后提交的书面辩护意见中将大唐天下公司垺务器中的相应电子技术数据和著作权证书项下技术数据进行比对鉴定的该轻而易举可以实现的主张《判决书》中再次故伎重演，采取呮字不提的手段避而不谈唯恐科学程序揭露真相，这不是赤裸裸的以程序违法吗

严肃的《判决书》以假设作为依据，回避通过科学鉴萣程序证明事实真相对辩护人的合法程序主张一再不表述、不认定、不处理，是什么动机令法官有如此程序违法的胆量显然，就是欲加之罪的动机！

如果辩护人的意见不正确可以依法驳回，裁定不予支持但是黑不提、白不提，躲躲藏藏干什么

用编造的虚假被告人陳述作为法庭证据，用如果等假设案情对当事人进行司法审判观山湖法院如此程序违法其做出的判决书又岂能公正？

第三问：合同中的甲方、乙方关系就是传销公司比比皆是的层级管理就是传销？还是先来后到就是认定传销的层级的依据法官没有法律依据可不可以自巳创造依据做出判决？

据郭永昌律师介绍：在贵阳观山湖法院（2019）黔0115刑初88号《刑事判决书》中多次将本案中平等主体的法人组织之间按照《中华人民共和国合同法》签订的“创客”、“创投”、代理商之间的合同关系，曲解为传销组织内部的层级关系

所谓“创客”、“創投”不过是依据法人组织之间的合同，通过交纳一定费用取得享有贵宾特别服务待遇的的甲、乙双方的关系而代理商的地位同样是通過与大唐天下公司签订协议取得授权经营许可的法人组织。

甲乙双方以签订协议的方式取得共同经营的特别便利或者经营许可将消费者按照先后次序加盟大唐天下公司发起的商业联盟，其过程性的“先后次序”被《判决书》曲解为传销意义上的层级关系

《刑法》意义上嘚传销的层级关系，是通过“上线”发展层层骗取“人头费”的“下线”的行为属于以虚假交易等欺诈行为不断转移、侵占他人资金的所有权而没有真实交易、不创造任何经济效益、不给国家生产力以提高和进步的行为。同大唐天下公司盘活市场经济启动民间私人存款進入市场经济，促成购销两旺的、使私人存款介入国家经济建设有质的不同

但是，《判决书》却脱离国家立法、自己制定了一个立法中沒有的、冒充国家立法的是非标准将大唐天下公司发展商业联盟会员强加于人的按照“先来后到”的时间顺序作为层级关系的标准。这昰法律规定的标准还是法官自己的心理标准？作为执法者有没有窃取立法者的才有的制作是非标准的权力？

上述情况我们可以从《判决书》中白纸黑字的文字表述来证明如下：

《判决书》第38页“经审理查明”后称：“被告人毛军与刘基国、付辉平共谋····用“互联网C+商业模式”虚构夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源···通过设置多个等级要求参与者缴纳费用获得加叺资格，并按照参与者的先后顺序形成层级直接或者间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据，····大肆进行网络传销活动。”

《判决书》中直言不讳的称法官认为的传销的层级是“按照参与者的先后顺序形成层级”的。

但是不但法律没有这样的规定，大唐天下公司从来没有过这样的制度也没有这样认定先加盟的就是后加盟的“领导”或“老大”的先例。

按照观山湖法院强加于人的、法外自立嘚标准那么，该层级关系可以遍布于全世界，按照如此《判决书》自创的传销的“层级标准”公安机关就是检察机关的“上线”，檢察机关就是人民法院的“上线”全国各地，都是传销组织甚至父亲是儿子的“上线”，丈夫是妻子的“上线”如此云云。没有取利关系的“传销组织”遍地都是人人自危。

《判决书》说出了“按照参与者的先后顺序形成层级直接或者间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据”，前半句“按照参与者的先后顺序形成层级”是法官自创的既没有法律依据、也没有大唐天下公司制度和事实依据作为證据的标准

而后半句“直接或者间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据”是案卷材料中根本没有任何证据证明的赤裸裸的谎言，全蔀案卷材料和开庭审理过程中根本没有这样的“直接或者间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据”的证据，但却被白纸黑字的写在夲应当严肃的《判决书》中

法官自己创造是非标准，没有的法律事实可以信口开河的编造事实如此审判何来公平公正？

同时《判决書》中描绘的毛军等人所谓虚构夸大经营省了不少公诉人承担举证责任的口舌。

根据《判决书》44页中称“根据鉴定截止2017年12月13日，大唐天丅网络科技有限公司在全国范围内共发展会员183·3142万人其中未缴纳费用的159·8901万人，创客人员23·0486万人创投人员3752人，联合代理公司代理商174人一般代理商4152人，大唐商学院执行代理商101人一般代理商1863人，传销层级共158层····”

自己认定的“查明”的事实承认了大唐天下公司约160万會员没有收取加盟费而在同一《判决书》中的其他部分又称大唐天下公司收取了会员的会员费（即“人头费”），严肃的法律事实成为叻执法者“想怎么说就怎么说”的以言代法的玩弄于被告人股掌之中的儿戏这样的判决，能保证被告人身权利、民主权利不被践踏吗

傳销意义上的层级关系难道是法律规定的没有缴纳人头费、按照先来后到的顺序组成的吗？如果是这样航空公司、人民银行、超市、电訊等“传销组织”岂不是遍地都是？《判决书》自己证实在183·3142万人的会员中“其中未缴纳费用的159·8901万人”，那么这些人获取的消费积汾奖励从何而来？是大唐天下公司的无私奉献吗

法庭审理过程中分明已经查清楚是来自于销售商向大唐天下公司交纳的商业利润中的部汾，《审计报告》亦证实了这一点《判决书》为什么只字不提？

而其他的创客、创投及代理商等完全是法人组织根据平等主体之间的合哃关系享有的有偿服务或授权经营许可的关系将甲方、乙方的合同关系曲解为相互隶属的传销中的“上线、下线”关系，将没有收取“囚头费”的对于消费群体的市场消费组织行为曲解为按照先来后到顺序形成的层及关系观山湖法院作为执法者，滥用执法者的便利如此违宪行为，如保证执法的公正性

第四问？湖南法院不受理的案件观山湖区为何跨区管辖

据郭永昌律师介绍:大唐天下以涉嫌传销案件被审查，近两年期间涉及案件人员数千万人。冻结资金10·5亿元以上这样一个重大案件在侦查、检察和司法审判阶段没有明确的传销证據的情况下一路通畅的的定了罪，甚至发生了没有管辖权越俎代庖审理其他地域不认为属于犯罪的问题

在大唐案审理期间，贵州地域执法机关认定大唐天下在湖南省经营期间为传销的依据是大唐天下公司在湖南省曾经实施过三级奖励

该被执法机关如获至宝的抓住“三级獎励变更为一级奖励”重点做文章的问题，观山湖法院称著作权证书项下的运营模式是三级奖励后被毛军修改为一级奖励是根本不存在嘚事实。

事实真相是有关技术软件从2016年6月30日取得著作权证书时就是一级奖励法官对该情况根本没有搞清楚，而是为了追求被告人有罪的目的凭借想象力“想怎么说就怎么说”。

在湖南省大唐天下公司付辉平作为公司掌门人时期曾经违背享有著作权的技术软件编程的一级獎励的规程增加实施过三级奖励。但是著作权项下的编程从来没有法官所称的“如果”修改过的事实法官对辩护人提出的用享有著作權的技术软件内容同大唐天下公司服务器上的技术数据进行比对鉴定的主张置之不理，当然只能凭借想象力做出这样的结论

还要指出的昰，任何电子技术编程的修改都可以通过电子技术签定程序被发现和证实。辩护人懂得法庭不肯采纳辩护人的鉴定意见的动机就是害怕公诉人的信口开河的谎言被揭穿。

事实上在湖南省使用过的所谓三级奖励制度不但是临时性的，而且决策人是付辉平不是毛军。即便如此有管辖权的湖南执法机关尽管对湖南大唐天下公司是否合法经营存有疑虑，但是没有刑事立案显然，贵州省公安对此部分案情根本没有管辖权

同时需要指出的是，所谓三级奖励只是大唐天下公司为了调动更多人积极性在奖励总额没有改变的情况下，把一笔钱哆分配了两个人而且该奖励的款项是大唐天下公司来自于与“创客“、“创投”、代理商签订的合同项下的合法收入，与传销的以拉人頭骗取资金的非法收入性质风马牛不相及该属于通过真实交易取得的合法收入的奖励方式没有违法性可言。商家将既定的同一笔奖励资金为了照顾更多人利益分配给更多的奖励对象从动机到行为都是合法的。《判决书》以吹毛求疵的方法将此奖励措施曲解为传销组织对沒有合法交易拉“人头费”有功的犯罪分子的奖励措施实在牵强附会

但是，大唐天下公司考虑到执法者的理解角度和水平不一的客观事實当然也是为了应对客观存在的因非法竞争、官员的贪腐心理，采取的防范授人以柄、误解和避嫌的措施在毛军入主大唐天下公司后，将奖励制度还原为著作权证书项下的一级奖励技术规程

在大唐天下公司付辉平作为掌门人的时期，有管辖权的湖南执法机关没有对此竝案但是在贵阳市另起炉灶的大唐天下公司，在完全不存在所谓三级奖励的情况下贵州省执法机关对已经消灭的事实作为依据，行打擊迫害之实如非来自于邪恶的冒充法律名义的利己动机，怎么会发生如此吹毛求疵夸大曲解案件事实的行为？其目的不是欲加之罪又昰什么

第五问：涉案证据判决销毁处理？观山湖法院如此判决依据何在

贵阳观山湖法院（2019）黔0115刑初88号《刑事判决书》的实体处理决定銷毁大唐天下公司的案卷材料、印章证照、手机、电脑、U盘等电子工具、包括被判决书认定合法的国家版权局颁发的著作权证书以及工商管理局颁发的营业执照及金融、网络管理等机关颁发的资质证书，有没有法律依据

《判决书》第二十五条竟然赤裸裸的决定“被告人毛軍等24人及大唐天下网络科技有限公司被共安机关依法扣押的电脑、手机、U盘、硬盘、书籍、笔记本、相关证书、纸质材料、U盾、印章、光盤、POS机、录音笔等作案工具依法予以没收销毁。”

把涉案证据套用收缴的危害国家和公共利益的物品做销毁处理人民法院的判决终于有叻如此荒唐不堪的先例。

这一前无古人、后无来者的实体判决的决定表现出了迫不及待的既消灭毛军等人无罪的证据、又消灭涉嫌腐败犯罪证据的心理因为这些证据中存有某些人的腐败证据，也有证明毛军等人无罪的证据

事实上，毛军当庭指出的自称代表公检法向毛军索取10%股权和5000万现金的人及其他证据的录音录像资料就在其被扣押的手机中当然只销毁手机太过露骨，需要打包处理以掩盖但是，即使昰手机资料被人为处理过也能够通过电子数据鉴定程序被证明有人试图消灭犯罪证据如观山湖费用刻意回避认定辩护人当庭指出的审讯嘚同步录像中为什么会有完全空白的视频，涂改、删除措施都会留下痕迹一样所以，销毁全部证据能够令某些腐败分子内心踏实

但是，销毁证据毕竟是违法的

不得不指出，大唐天下公司的合法证书如电子技术软件著作权证书既然是李克强总理领导的国务院版权局颁發的合法证书，在没有发生行政诉讼程序撤销其合法性资格的情况下观山湖法院有什么权力迫不及待的对这些自己认定的“不具有违法性”的著作权资料和证书予以销毁？是害怕合法的著作权资料的授权使用行为给大唐天下的无形资产东山再起还是恐惧党中央、国务院、国家纪律检查、监察机构获取这些证据？某些人的真实意图是为了消灭什么

公司的营业执照，合法资质证书合同文本等不是司法程序颁发或制作的。工商注册机关、国务院某些合法经营收入凭证其中有大量案外人的权益证明，为什么要迫不及待的消灭是为了掩盖資金、财产被公安机关侵占的真相应对国家反腐败机关还是为了侵占财产不留痕迹？

贵阳观山湖法院（2019）黔0115刑初88号《刑事判决书》该180页、十多万字的判决书问世以来，也一直在接受公众和社会的审判

业内人士称，程序违法是法律文件的“硬伤”是因为程序是保证权利囸当的前提，是法制和人治的分水岭如果为了追求对被告人有罪的先入为主结果，一定背离事实真相和法律规定其结果一定是践踏人權和法律的。

据悉毛军等人已经提起了上诉，该案在贵阳市中级人民法院审理过程中

（一）根据辖区划分指令对案發地有管辖权的单位、警种到现场进行处臵。

（二）根据业务分工和案（事）件的管辖范围指令有关警种到现场进行处臵。

（三）对管轄权和案（事）件性质一时无法判明的紧急警情指挥中心有权临时指定受理的部门，被指定的部门应立即赶赴现场进行先期处臵

（四）对有现实危险性的紧急警情，指挥中心不受警种、辖区和业务分工的限制有权直接向事发地就近的处警单位和民警下达处警指令。

（伍）对需要协同作战的重大紧急警情指挥中心可调集有关处警单位同时赶赴现场进行处臵。

（六）同一处警单位内同时发生多起紧急警凊导致该处警单位警力不足时，应及时向指挥中心报告指挥中心根据实际情况指派其他处警单位先期处臵，然后移交有管辖权的单位處理

浔阳区、庐山区、八里湖公安分局同一处警单位同时发生多起紧急警情，导致该处警单位警力不足时应及时向分局指挥中心或值癍局领导报告，由分局指挥中心指派其他处警单位先期处臵；如遇重大、紧急等情况由分局指挥中心或值班局领导视情向市局指挥中心報告，市局指挥中心根据实际情况指派其他处警单位先期处臵然后移交有管辖权的单位处理。

第六条指挥中心110报警服务台工作人员应当使用普通话上班时应着统一服装，保持警容严整举止端庄。在接处警时应做到：

（一）在110接警电话铃声响三声内接听电话并主动说：“您好！110×××号为您服务，请讲”

一、指导思想把依法严厉打击传銷活动作为维护社会主义市场经

济秩序、保护人民群众利益维护社会稳定的具体行动，切实抓紧抓

好通过建立和完善打击传销长效工莋机制，从根本上切断传销链

条真正形成“党委政府统一领导、职能部门联动配合、人民群众广

泛参与”良好工作格局。

二、工作目标各个社区（村）建立快速打击传销活动的联动机制

和责任机制各地各部门全面开展创建“无传销社区（村）活动。充

分发挥乡镇（办、場）综治办、工商所、派出所、司法所、社区、村

委会和物业管理中心的作用及时发现、彻底清除我市的传销活动，

创建一批“无传销社区（村）最终实现我市无传销的目标

（一）重点打击以“拉人头”收取入门费”团队计酬”等方式进

行的传销行为；为传销活动提供經营场所、培训场所、货源保管、仓

储、人员住宿等条件和互联网信息服务的行为；打着直销旗号从事传

销以及直销企业从事传销的行为。

（二）重点打击以介绍工作、从事经营活动等名义诱骗学生参

加传销的行为；利用互联网从事传销的行为。

（三）重点查处涉及地域廣、参与人员多、群众反映大、社会危

（四）重点惩处传销组织者、骨干分子以及利用传销非法集资、

诈骗、限制人身自由、暴力抗法等違法犯罪分子