关于“往息抵本”的法律思考
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2013年，神木县“黄金大王张孝昌”、“集资大王刘旭明”涉嫌非法集资诈骗被刑事拘留后，二人所欠数亿元的民间借贷款无法偿还，进而引发神木县民间借贷的崩盘，致使相关民众陷入债务的漩涡之中，难以自拔。同时给政府、司法机关也带来极大的压力和前所未有的考验。
日，神木县委办公室神木县人民政府办公室联合颁布了《神木县关于进一步加强化解民间融资风险和打击处置非法集资专项工作的意见》（神办发〔2014〕34号
）的通知（下称《意见》），该《意见》是为了化解民间融资风险和打击处置非法集资而出台的政策，其中对涉及非法集资案件的资产处置中规定：在资产处置过程中，集资参与人本金尚未归还的，所支付的利息、分红等回报一律折抵本金。即实行“往息抵本”。
该条规定的出台，让“全民皆贷”的神木人感到困惑与不解。也引起法律同仁的争议和思考。在此，我们简单分析“往息抵本”引发和可能引发的法律效果与社会效果，见教有识之士。
一、“往息抵本”的真实涵义及法律依据。
&日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律问题的意见》颁布，其中关于涉案财物的追缴和处置问题规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”这是《意见》“往息抵本”产生的法律依据。但两高一部的上述规定是从破产重整业务中总结借鉴过来的，对当前破产案件中民间高利贷的债务按此模式处理，有利于解决高利贷案件中，对集资参与者同时又是受害者的特殊情形，按此处理债权债务是比较合理的，也有利于维护社会稳定。但其适用前提是破产案件或债务人已资不抵债，具有资产或隐匿资产、“跑路”的债务人显然不能用此原则“优惠”和“赦免”。
二、错误理解与运用“往息抵本”的法律后果与社会效果。
我们已经感到，《意见》在实施过程中，已出现不区分债务人资产是否资不抵债，而采取一刀切的形式，向债权人施压，“说服”其让步，使非法集资案件中嫌疑人的债务被已支付的利息溶解大部，甚至超过本金，还要倒向债务人返还，这显然是使受害人的利益再次被损害。这种做法，无疑是错误理解、施行两高一部在上述司法解释中的法律精神，破坏了现有法律对借款合同“有偿性”的保护，摧毁着人与人之间应有的诚信体系。
俗语“放贷为利”，是古朴的道理，它的道德约束力已经深入人心。今天，我国的法律也对债权人的合法权益具有全面的保护。《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中规定，保护民间借贷的合法利息。可见，目前，只要民间借贷利率不超过银行同类贷款利率的四倍，均受到法律的保护。而且，利率市场化是金融改革的方向。《意见》中的“往息抵本”，既与中华优秀道德规范相抵触，更与我国现有法律规定和金融体制改革的市场化方向相悖。
实践中，那些资产足以抵债的债务人，会恶意利用《意见》中的“往息抵本”的规定，将自己偿还过的利息全部报告处非办，以免除自己应当偿还利息的义务。这样，债务人的非法利益被保护了，债权人的合法利益却被损害了，更准确地说，《意见》中的“往息抵本”是保护了少数人的非法利益，损害着大多数人的合法利益。榆林等地的老百姓，但凡向煤矿、地下钱庄、开发商借贷的，都是自己的积蓄加上从银行、亲友处借贷而来，银行与亲友处的贷款利息，是无法免除的，“往息抵本”的实施，不能免除自己应支付亲友的利息，无力支付而选择跑路、耍赖将是必然的现象。因此，“往息抵本”实施的后果，不仅与法律相悖，更会毁坏人与人之间的诚信体系，助长恶意欺诈，造成社会进一步的混乱和无序。
&三、解决民间借贷危机的问题，应当采取法治化的疏导，而不是破坏诚信体系的堵截。
&&&&&&&地下钱庄的破产，就像多米诺骨牌一样，从温州到鄂尔多斯，再扩散到榆林等地，其背后、深层原因绝不是简单的个人因素，它从一定程度上折射出我国长期垄断、僵化的金融体制运行，已无法满足企业快速发展初期对资金的巨大需求，而民间资本又没有合理流动的归宿，双方缺乏合法而恰当的交流平台，自然，地下钱庄就应用而生，客观上起到了双向需求的桥梁作用。政府起初对地下钱庄性质的民间借贷行为采取放任甚至鼓励的态度，缺乏有效合理的监督管理、引导规范，等到高额利息背负不动，庞氏骗局无法维持时，又利用行政权力对债务人与债权人双重打压，将自己管理缺失的责任推的一干二净。
四、往息抵本加剧 “官”“民”不平等与“刑”“民”法律的冲突。
“往息抵本”的实施，并不能将银行的利息免除，也就是说该政策不能适用于银行贷款，致使出现明显的不公平现象：向银行的借款不能“往息抵本”，向个人借款就可以“往息抵本”。
另外，对银行违约，在民事方面可能会被记不良记录、拉黑名单、拍卖抵押物等，在刑事方面可能被追究骗取贷款罪、高利转贷罪、贷款诈骗罪等刑事责任；对个人违约，因债务人资不抵债或转移财产，将债权人的民事判决变成一纸空文，好不容易以涉嫌非法集资公众存款罪、集资诈骗罪等罪名立案的，却又被“往息抵本”轻轻抹去。因此，违法成本的不平等，在一定程度上就鼓励债务人的赖账、诈骗等行为，造成银行借款平安无事，民间借贷有去无回的不公平现象。
“往息抵本”政策的实施过程中，对债务人的财产追偿是否到位不公开，追偿回来的财产分配方案不公开，不仅造成债权人的债务不能得到有效偿还，对债务人是否涉及刑事案件都难以厘清，混淆了刑民界限。而且，《意见》规定，“往息抵本”后，可从轻、减轻或免予刑事处罚，更是为涉嫌非法集资诈骗的债务人逃脱刑事责任打开了绿色通道，使其违法成本再次降低。更为严重的是，在行政命令的干涉下，用民事方法解决刑事案件，违背了《立法法》的宗旨，违背了依法治国的方针。
总之，从神木县实施“往息抵本”政策的现行效果来看，不仅没有达到解决矛盾尖锐的民间融资纠纷的初衷，反而引发百姓怨声载道，长远看效果会更不理想，直接破坏着诚信体系的建立和市场经济的导向。因此，希望地方政府重新审视《意见》的制定和实施，及时收集社会反馈，并能够在预防与管理方面“亡羊补牢”，以合法、诚信、有偿的导向合理解决市场经济体制建立中的新情况、新问题，不能随意歪曲法律法规而去“救市”，否则，就会像南京彭宇案判决一样，看似暂时解决了个案，但却毁坏了良好的道德风尚，制造了老人跌倒后没人敢扶的痛心社会。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。神木民间借贷现状：追债人盼逃债人归来 跑路者后会无期
来源：第一财经日报日 09:06
　　在今年7月举行的半年工作会上，李保平还透露民间借贷纠纷案件大幅上升。　　于律师对《第一财经日报》表示，民间借贷如果出现问题变成非法集资，就是民事案件，如果能够找到债务人，法院只能对其拘留15天，多数情况是没有偿还能力就不还了。如果原告胜诉后到法院申请强制执行，那么债务人终身都有还款义务，有了还款能力就要还款。　　“有的当事人知道借款方还不上钱，那是起诉还是不起诉？我们建议还是要起诉。因为现在没有钱，未来有钱了还可以强制还款。”于律师称，但是陕北比较特殊——纠纷的标的都非常大，法院收费和律师收费都是按比例收费，所以诉讼成本比较高。“在就算打赢官司还不一定能讨回钱的情况下，真金白银地掏出四五十万去打官司的人比较少。”　　《第一财经日报》记者在神木县人民法院看到，由于案件太多，法院已经安装了“叫号系统”，案件办理人到法院填报完相关资料后就可以在等候区等待叫号。记者当日遇到的大部分案件办理者，都是民间借贷的追债人或其代理人。　　“往息抵本” 　　《第一财经日报》从神木县处非办获悉，今年6月、7月，神木县公安局对该县刘岗岗、白生华等14人非法吸收公众存款案进行立案侦查，债权人可以携带票据到处非办申报追偿。
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神木县非法集资案件部分案例
处非办的同志在认真研究案件
宣传教育群众远离非法集资
严厉打击不法分子，减少群众损失
张某某等人非法吸收公众存款案
&&& 从2008年开始，被告人张某某在网上炒纸黄金及纸白银的同时也从事实物黄金交易，因资金需求量越来越大，从2009年开始向社会上不特定个人、公司431户以月利率2.5%~3%不等的高额利息吸收资金23.2995108亿元，剔除已还本金及往息抵本后造成431名集资参与人的实际损失共计12.亿元。在吸收资金过程中，被告人张某杰、张某利、张某琴以借款人或担保人的名义帮助张某某吸收资金。
&&& 日，乔某某等人就张某某非法集资案向神木县公安局进行举报。日，被告人张某某主动到神木县公安局投案，公安机关于12月6日对此案立案侦查。
&&& 案发后，神木县成立&张某某专案组&，对张某某现有现金、财产进行清查。公安机关对其动产、不动产及账户资金余额采取了查封、扣押、冻结措施。神木县法院开庭之前，经专案组协调，被告人的亲属自愿将其拥有的股权、财产及其他权利让出，纳入被告人的资产退赔范围，最终与集资参与人达成&资产退赔协议&。通过该协议，431户报案人的退赔率达到案发后不能返还原始存款数额的36%。
&&& 神木县人民法院经审理认为，被告人张某某在公安机关立案侦查前主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，但吸收资金数额巨大，造成集资参与人的损失特别严重，社会影响极其恶劣，不足以对其从轻处罚；被告人张某杰在帮助其父实施犯罪行为时，并无被胁迫的情景，且被告人张某杰是在公安机关立案后被传唤到案，并非主动投案，其虽如实供述了自己的犯罪事实，亦只能系坦白，不成立自首，具有从轻处罚的情节，但不具备缓刑之条件；被告人张某利在张某某吸收资金过程中的帮助作用较小，系从犯，又能如实供述自己参与实施的犯罪事实，属坦白，具有法定从轻、减轻处罚或免除处罚之情节；被告人张某琴在本案中犯罪情节较轻，帮助实施犯罪行为的作用较小，涉及吸存的犯罪数额亦较少，归案后又能够坦白罪行，具有悔罪表现，亦具有从轻、减轻处罚或免除处罚之情节。考虑到被告人张某利、张某杰的亲属能主动拿出一定数量的合法财产代二被告人向集资参与人退赔，而被告人张某琴系文盲，法律意识淡薄，决定对被告人张某杰、张某利从轻处罚；决定对被告人张某琴减轻处罚，并使用缓刑。
&&& 神木县人民法院于日依法对该案作出如下判决：以非法吸收公众存款罪判处张某某有期徒刑十年，并处罚金20万元；判处张某杰有期徒刑四年，并处罚金10万元；判处张某利有期徒刑三年，并处罚金8万元；判处张某琴有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金5万元；在案查扣资产经处置后仍不足部分，依法继续追缴，待追缴到案后，再退还集资参与人。
赵某昌、赵某军非法吸收公众存款案
2010年至2013年间，被告人赵某昌以投资入股煤矿、医院，并与他人合伙开办公司、酒店等项目需要大量资金为由，向其亲属、同事及社会公众高某某等共计15人非法吸收存款人民币501万元，并且向存款人按月利率1.8%~2%结算利息。在吸收上述存款中，被告人赵某军以担保人或共同借款人的身份参与帮助其父赵某昌吸收存款。
&&& 从2013年开始，赵某昌、赵某军无法给存款人支付本金及利息，上述存款人向神木县公安局报案。案发后，被告人赵某昌与15名存款人分别私下以抵煤矿入股股份、房产及部分分期给付现金的方式达成了调解协议。上述集资参与人向公安机关出具了撤案申请书。
&&& 神木县人民法院经审理认为，被告人赵某昌、赵某军归案后能认罪，且积极与受害人调解处理，取得了受害人的谅解，决定对被告人赵某昌从轻处罚，对被告人赵某军减轻处罚。
&&& 神木县人民法院于日以非法吸收公众存款罪判处赵某昌有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金6万元；判处赵某军有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金5万元。
杨某牛非法吸收公众存款案
&&& 从2009年9月份开始，被告人杨某牛在神木县锦界镇开办场所，雇用办人员，在没有办理相关金融手续的情况下以2.2%的月利率向社会公众吸收存款，再将吸收回的存款以3%的月利率转贷他人，从中赚取利息差。截至2012年底，被告人杨某牛共向社会公众高某某等人非法吸收存款人民币1亿余元。案发时仍有224名被害人的3200余万元存款本金未退还。日，杨某牛向公安机关自首。
&&& 神木县人民法院经审理认为，被告人杨某牛未经国家金融监管部门批准，违反金融管理法律法规的规定，为牟取利益，筹集资金，以高于银行同期存款利率，出具&借条&的方式，向社会不特定对象变相吸收存款，严重扰乱金融秩序，给存款人造成巨大损失。被告人杨某牛虽有自首情节，但其不能积极地退赔被害人的经济损失，悔罪不真诚，不能对其从轻处罚。
&&& 神木县人民法院于日依法对该案作出如下判决：以非法吸收公众存款罪判处杨某牛有期徒刑九年，并处罚金30万元；随案移交的现金人民币13000元及随案移交的杨某牛存折余款1920元，共计14920元退赔被害人，剩余涉案赃款继续追缴到案后，再返还被害人。
王某伟等人非法吸收公众存款案
&&& 从2010年至2013年，被告人王某伟未经相关部门依法批准、未在国家金融监管部门办理相关手续，在神木县神木镇开办&典当行&，以月利率1.5%~2%向张某某等95人社会公众吸收存款共计人民币1294.65万元，支付利息73.5172万元，退还本金223.226万元，尚欠集资参与人997.9068万元。被告人王某郎、张某利受雇于被告人王某伟，分别担任被告人王某伟的会计和出纳，明知被告人王某伟未经过相关部门依法批准向社会公众吸收存款、仍帮被告人王某伟吸收存款，并为借款提供担保。
&&& 本案在审理过程中，经神木县处非办组织调解，被告人王某伟、王某郎、张某利与张某某等95名集资参与人均达成还款协议，该95户集资参与人出具了对三被告人的刑事谅解书。另查明，张某某等95户集资参与人报案后，公安局办案人员口头传唤三被告人，三被告人到案后能如实供述自己的罪行。
&&& 神木县人民法院经审理认为，被告人王某伟、王某郎、张某利违反国家金融管理法律法规的规定，未经金融监管部门批准，以高于银行同期存款利率向社会公众非法吸收资金，且数额巨大，严重扰乱了国家金融管理制度，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。三被告人经公安机关口头传唤随即到案，归案后又能如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于三被告人与集资参与人达成调解协议，并取得了集资参与人的谅解，故决定对被告人王某伟、王某郎、张某利均予以从轻处罚。
&&& 神木县人民法院于日依法对该案作出如下判决：以非法吸收公众存款罪判处王某伟有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币5万元；判处王某郎有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金5万元；判处张某利有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金5万元。
刘某勇等人非法吸收公众存款案
&&& 被告人白某卫、白某利伙同刘某勇在未取得国家金融监管部门批准的情况下，从2010年12月份起，在神木县神木镇租用办公地点，以2%的月利息先后向白某某等108名社会不特定公众吸收存款万元，支付利息355.597万元，退还本金42.75万元，往息抵本后剩余本金万元。
&&& 神木县人民法院经审理认为，被告人白某卫、白某利伙同刘某勇未经国家金融监管部门批准，违反金融管理法律法规，租赁办公场所，以高于银行同期存款几倍利率、出具&借条&等方式，长期向社会不特定对象吸收存款，数额巨大，严重扰乱了正常的金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。
&&& 神木县人民法院于日以非法吸收公众存款罪判处白某卫有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；判处白某利有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；对涉案已冻结的神木县神广煤业有限公司1000万股权及其孳息追缴后按集资额比例返还集资参与人，不足部分继续追缴后返还集资参与人；于日以非法吸收公众存款罪判处被告人刘某勇有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，违法所得继续追缴后，返还集资参与人。C1
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