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债务担保人该如何合法免除责任
　　赵 波　　基本案情　　王某于日向金某借款18万元，请朋友陈某出面做保证人。在担保期间内，在陈某不知情的情况下，王某把该18万债务转移给了陈某不认识的邓某，金某书面表示同意。　　后被陈某知道该情况后，陈某表示，自己之所以给王某做保证人，完全是基于对王某的信任，但邓某对他来说毫无关系。因此，陈某认为，自己有权拒绝继续承担担保责任。　　律师说法　　为他人担保就需要承担一定的风险，这是毋庸置疑的。但相信不少保证人都会有这样的疑问：“债务人或无力还款，或销声匿迹，或伤害到我的利益时，我该如何合法免除责任，避免付出惨重的代价？”笔者在此从六个方面进行详细分析如下：　　一是因保证合同无效及意思表示瑕疵而免除，具体包括以下4种情况。　　担保合同无效的，保证人部分免责。担保法第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”　　恶意串通的，保证人免责。担保人若是有证据证明，主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人无过错时不承担责任。　　欺诈、胁迫的，保证人免责。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证合同可被视为无效合同，保证人不承担民事责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。　　无权或越权的，保证人免责。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。　　二是因未经其同意变更主合同内容而免除。担保法第二十四条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人书面同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。除非有约定主合同变更为非免责条款的。　　三是因保证合同未成立而免除。如主合同尚未成立，保证人免责。因为保证合同的从属性，决定了于其存续中必须附从于主合同，如主合同未成立，保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。如果保证合同不具备依法成立的形式要件，保证人的责任也可免出。担保法第十三条规定，“保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。”书面形式是保证合同成立的要件，但并非完全排除了其他形式的保证。合同法第三十六条规定，“、规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”此外，如果保证人已履行保证之主要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立的。　　四是保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除。具体情形有：约定禁止转让债务的，保证人免责。担保法第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”；未经其同意转让债务的，保证人免责。保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任；未经其同意协议以新贷偿还旧贷，保证人免责。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的除外，保证人应承担民事责任。　　五是保证合同因主合同当事人单方所实施的行为不适而免除。首先双重担保中主合同债权人放弃物的担保，保证人部分免责。担保法解释第三十八条第三款规定，“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。”债权人为确保其债权的充分实现，往往在同一债权中设置双重担保，既有人保又有物保。当债权人放弃物的担保，却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承担责任时，则保证人有权行使抗辩权，主证责任在债权人放弃权利的范围内予以免除，只是不可主张全部免除。　　其次债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知，保证人部分免责。担保法第三十二条规定，“法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”担保法解释第四十五条规定，“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”若债权人知或应知债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人，致使保证人无法加入破产程序，预先行使追偿权的，应承担相应过错责任，故保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证。　　再次债权人放弃或者怠于行使执行权利的，保证人部分免责。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。　　此外，保证责任还可因主债务的消灭（清偿、抵销、混同、免除等）而免除。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，还可能因行使先诉抗辩权而免除保证责任。　　六是因超过保证期限而免除。担保法解释第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。”保证期限为保证责任的存续期间，它关系到保证人与债权人之间的债务承担能否实现。保证期间因可以约定，属于类除斥期间，超过了该期间，权利即归于消灭，债权人将失去要求保证人承担保证责任的胜诉权。在一般保证的情况下，约定或法定的保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。担保法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”在连带责任保证的情况下，约定或法定的保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。　　担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”　　（作者系广东盈乐律师事务所律师）
（责任编辑： HN666）
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债权人仅起诉保证人 法院应当追加债务人为被告吗？
近日，南陵县法院受理了一起保证合同纠纷，案件中，担保人在借条上担保人处签名并捺印，在借条中未约定保证方式。原告仅起诉了担保人，并未起诉债务人。保证人收到应诉讼材料后，向法院递交了一份要求追加债务人为共同被告的申请，面对这一情况，法院应当如何处理呢？是否应该同意该保证人的请求呢？
法院认为，这要区分是一般保证还是连带保证。一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证，认定这种保证方式需要明确约定。连带保证责任是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证，这有两种认定方式：（1）明确约定：保证人与债务人对债务承担连带责任；（2）推定：对保证方式没有约定或者约定不明确。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任。除非：（1）债务人住所变更，债权人要求其履行债务发生重大困难（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利。在一般保证中，债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼；但应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。而在连带责任保证中，保证人无先诉抗辩权：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条的规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
实践中，由于大量保证合同条款、内容笼统，保证承诺书过于简单，加之出具保证的当事人法制观念不强，难以做到文字严谨，所以出现保证责任约定不明确的相当多，比如有的仅在担保单位栏内加盖公章、只写保证偿还或写承担保证责任等。这些情况，根据担保法第十九条的规定，应当认定保证人按照连带责任保证承担保证责任。对照本案，当事人在借条中未约定保证方式，即属于此类情形，应视为连带责任保证。
因此，本案原告仅起诉保证人是正确的，法院不应当同意该保证人要求追加债务人为共同被告的请求。(作者：南陵县法院 &黄金生& 编辑：娄洁）论担保人的求偿权——以担保人对主债务人的求偿权为中心--《岳麓法学评论》2012年00期
论担保人的求偿权——以担保人对主债务人的求偿权为中心
【摘要】：求偿权实质上的"因"是其获取正当性的根源,然欲寻此因,须以担保人为中心对担保设定目的予以重构。担保设定虽为确保债权实现,但同时也增强了主债务人的融资可能性,为其将来暂时而迅速地摆脱债务之累埋下了伏笔。正是基于此,求偿权寻获了实质上的"因",即担保人履行承担担保责任,形式上固属清偿自己的债务,然实质上仍属清偿他人的债务,自然得以求偿。基于这一实质上的"因","追偿权"才应被理解为求偿权,而非代位追偿权。求偿权的行使应具备三个条件,即担保人已经向债权人承担担保责任、主债务因此而消灭以及担保人履行担保债务无过错,担保人求偿权的范围也应依其是否受委托而予以区分。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D923【正文快照】：
通常，担保的设定是以确保债权的实现为目的。因此，就债权人而言，其所关注的是债权如何实现，债权实现方式的差异于其并无大碍。然而，如果变换分析视角，以担保人为中心，就会发现债权实现方式的差异不再无足轻重，担保责任的承担会使其遭受损失。是以，求偿权应运而生，
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