贷款合同和抵押合同强制执行公证效力探析（转载）
来源： 作者：朱建军
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银行为了保障贷款债权的顺利实现，一般会要求借款人和担保人就其与银行的贷款合同和抵押合同同时进行强制执行公证，在贷款未能按期归还时，贷款银行可依据这些具有强制执行力的债权文书，向人民法院申请强制执行，要求拍卖抵押物，以实现贷款债权。但在司法实践中，贷款合同和抵押合同的强制执行公证效力是完全不同的，而且直接向人民法院申请强制执行仍存在着诸多无法操作的实际问题。本文就结合实际案例对此进行探析。
　　案例简介
　　2007年3月，某商业银行与A公司签定贷款合同一份，贷款期限为半年。为保证银行贷款债权的安全回收，由B公司提供自有房产进行担保，与银行签定了一份抵押担保合同，并办理了抵押登记手续。同时，银行按照贷款惯例，到银行所在区公证处对上述贷款合同及保证合同申请公证，由该公证处对贷款合同和抵押担保合同分别出具了赋予强制执行效力的公证书。贷款到期后，A公司未按期归还借款，B公司亦未履行担保义务。该银行即申请公证处出具执行证书，在申请执行证书的时候，银行在债权范围中除了表述要求A公司偿还贷款本金、利息、罚金数额之外，还增加了要求其承担律师费用2万元一项。之后，银行据此执行证书向人民法院申请执行。
　　法院立案庭经审查后认为，原贷款合同中对债权范围做了约定，即债权范围包括贷款本金、利息、罚息以及银行为实现债权的费用和追索费用，但并没有明确约定律师费及金额，所以，对具有强制执行效力的公证书和执行证书，法院不予直接受理执行，需要经过审判程序。于是，银行就以贷款合同纠纷诉讼再次申请立案。但案件经审判法官审查后，认为贷款中对债权范围约定明确，律师费应当属于银行为实现债权的费用和追索发生的费用，并抵押担保合同中对抵押偿还的债权范围中也明确表述了律师费一项，所以，应当直接予以立案执行而不用经过审理程序。后经执行庭和审判庭研究确定，最终该案件直接予以立案执行。
　　法律分析
　　一、强制执行公证的法律依据
　　我国现行有关强制执行公证的法律主要是民事诉讼法和公证法：
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第218条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”
　　《中华人民共和国公证法》第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”
最高人民法院司法解释、司法部部门规章以及最高人民法院与司法部联合下发的通知也对强制执行公证进行了明确，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》“2，执行机构负责执行下列生效法律文书：……(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书。”
　　司法部《公证程序规则》第39条“具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺;(四)《公证法》规定的其他条件。”
　　最高人民法院、司法部于日发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”
　　上述诸多法律法规规定对强制执行公证的要件、程序等进行了明确规定，构成了我国强制执行公证的法律依据和体系。
　　二、抵押合同不应属于强制执行公证的对象
　　首先，强制执行公证的对象应当是债权合同，而不应是物权合同。从抵押合同的法律性质上讲，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同，不属于强制执行公证对象。
　　民法上的合同有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，狭义合同专指债权合同。广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权合同系指当事人以物权变动为内容而订立的合同。抵押权属物权的一种，抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，抵押合同应属物权合同，并不属于强制执行公证的对象。
　　其次，从抵押合同与借款合同的主从关系上讲，不能依据“从合同随主合同”的原则，适用强制执行公证。
　　在民事实体法中，担保合同与借款合同之间虽然是主从关系，但依据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第130条“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”在诉讼法中担保合同与借款合同不存在主从关系。因此，不能援引借款合同可以赋予强制执行公证效力就可以对抵押合同赋予强制执行公证效力。根据《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”从中我们也可看出，立法原意也不赞同对担保财产在实现债权时的直接转让行为。而如果对担保合同赋予强制执行效力，从实际操作行为上，就是等同于在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，这与立法原则相背。
第三，从抵押合同的内容上分析，抵押合同不符合强制执行公证的条件。
　　依照我国强制执行公证的相关规定，公证机关赋予强制执行效力的债权合同必须具有给付货币、物品、有价证券的内容。债权人依据此类合同所享有的权利必须是请求债务人给付货币、物品、有价证券的请求权。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，对于抵押人为第三人的情形，抵押人亦被称为物上担保人，在抵押权依法设定后，抵押权人与物上保证人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。物上担保人对抵押权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的抵押标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，抵押权人不能对物上保证人的其他财产主张权利，只能就担保标的物求偿，也没有请求物上保证人代为履行债务的权利，即使抵押权人变价抵押物不足以清偿其债权时也一样。即使对于债务人提供抵押的情形，抵押权人对抵押人所享有的债权也是基于主合同而非基于抵押合同。抵押权人所享有的仅是请求抵押人办理抵押登记的请求权，并非请求抵押人给付货币、物品、有价证券，抵押合同因不具有给付货币、物品、有价证券的内容，不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条件之一。
　　故此，银行在贷款业务中，可根据需要对贷款合同进行强制执行公证，无须对抵押合同进行强制执行公证。如果盲目对抵押合同办理强制执行公证，不但增加了借款人和银行的人力财力等资源浪费，也达不到应有的效果。
　　三、贷款合同中对将来发生债权的约定
　　银行在发放贷款时，有些费用是无法明确约定的，因为借款人是否违约，在贷款时是不确定的，因此例如律师费、追索费、调查费等等诸多因借款人违约而实际发生的费用，在进行强制执行公证文书时，可否提出，如何提出，也是关系到是否有必要进行具有强制执行效力债权文书公证的问题。
　　就案例所述情况进行分析，如果因借款人违约而实际发生的律师费、追索费、调查费等，不能在申请执行具有强制执行效力债权文书时提出，而必须需要法院审理确认的，那么，银行在贷款时，对贷款合同进行赋予强制执行效力债权文书的公证，就显得多余而没有必要。毕竟相当多数的债权在实现时均会有追索费用发生，由此延伸，债权文书进行具有强制执行效力的公证也就没有必要了。这与我国民事诉讼法和公证法等力求达到高效、节约的立法原则和目的就背道而驰了。
　　但是，如果不经法院审理确定，则关于未来发生追索费用的项目、金额、标准又如何认定，这也是关系到保护债务人合法权益的问题。首先，公证机关无权认定。因为公证机关没有审判权利，无权就债权人申请的强制执行债权文书确定费用的标准、金额等进行合法与否的评判，其更多的是强调公证程序上的办理。其次，法院立案部门也无权对此进行实质性认定，因为立案部门也只是对案件材料、手续等程序上的审查，对债权人追索费用等的标准和金额等无权进行实质审查和判定。
如此，那么赋予强制执行效力的债权文书，在申请执行时，又如何进行操作呢?就目前法律法规明确规定的前提下，笔者认为还是要根据具体情况区别对待。
　　首先，银行或其他债权人在与借款人签定合同中，应当明确债权范围或项目。例如在贷款合同中，因为贷款本金是确定的，利息、罚息也有约定的计算依据，这部分债权是属于能确定的。对于不能确定的将来发生的债权，可以考虑进行比例或公式约定，例如，律师费、调查费或追索费按照借款人未归还贷款本金的百分比予以约定，这样，在申请公证处出具执行证书和直接申请法院强制执行时，所有债权均会有明确的计算依据和金额，利于法院计算和操作。
　　其次，如果在借款合同中，没有明确约定将来发生债权的金额或具体计算方式，那么，债权人在申请执行证书时，债权人直接主张后来发生的费用，即使公证部门在申请执行证书予以了确认，则法院立案时不予认可，要求进行审理认定，也是符合法律程序的。否则，容易造成债权人利用权利，增加债权项目和金额，从而侵害债务人的合法权益。要求债权人约定将来发生费用的计算方式和标准，也会促使债权人在申请赋予债权文书强制执行效力公证的时候，将债权文书中的债权内容明确化和细化，这样，在申请执行具有强制执行效力债权文书时，就会减少争议，提高效率，从而也达到了强制执行债权文书公证的目的。
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借款协议能去公证处公证吗，借款协议如何公证？
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一、借款协议能去公证处公证吗所谓的借款协议即借款合同，借款合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。其中，提供货币的一方称贷款人，受领货币的一方称借款人。借款合同又称借贷合同。按合同的期限不同，可以分为定期借贷合同、不定期借贷合同、短期借贷合同、中期借贷合同、长期借贷合同。按合同的行业对象不同，可以分为工业借贷合同、商业借贷合同、农业借贷合 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款协议可以去公证处进行公证。如果合同当事人约定强制执行，并经过公证，合同到期时，债务人不履行的，可以由公证处出具执行证书，由法院执行局直接执行，不需要诉讼。二、借款协议如何公证借款协议是指出借人将一定数额的金钱借给对方（借用人），经过一定的时间后，借用人将同等数额的金钱归还出借人，并附加一定的利息或不附利息，为此，由出借人与借用人所订立的协议。民间借贷协议公证，是指公证机构根据作为公民的出借人与借用人的申请，依法证明其借、还款协议行为及协议书的真实性、合法性的活动。《民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。因此，民间的借贷协议必须符合我国法律政策的规定，禁止高利贷、禁止复利（即所谓“利滚利”）或预先扣除利息。申办民间借贷协议公证，当事人应向公证处提交下列材料：1、出借人、借用人及担保人填写的借贷协议公证申请表。2、出借人、借用人及担保人的身份证明（如户口簿、身份证等），若出借人、借用人及担保人已婚的还应提交各自的结婚证或夫妻关系证明书。3、出借人的存款证明。4、担保人拥有担保财产（包括动产或不动产）的证明。5、借贷协议草稿。以上是关于“借款协议能去公证处公证吗”以及“借款协议如何公证”等问题的回答，如果您还不清楚的话，不妨问问专业的律所，也可请律师帮您代理。
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法邦网免费法律咨询热线：瑕疵公证债权文书影响案件执行--人民政协报
瑕疵公证债权文书影响案件执行
文/万学俭 刘志凯
公证债权文书，是指由公证机关根据当事人的申请依法赋予强制执行效力的债权文书，主要表现为以给付欠款、赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金等为内容的协议。司法实践中，申请执行的公证债权文书大多为民间借贷合同，如，出借人和借款人签订借款合同后，在合同的公证条款中写明“如果借款人不能或不能完全履行本合同项下的按期还款义务，借款人将自愿放弃申请诉讼解决的权利并接受有管辖权的人民法院予以强制执行”，一旦借款人不能按期还款，出借人可以向公证机关申请出具执行证书，并凭借款合同的公证书和执行证书向有管辖权的法院申请强制执行。公证债权文书无需经过诉讼程序即可被法院强制执行，这样就使许多原本要通过诉讼程序解决的纠纷得以在诉讼之外就确定执行效力，有利于节约司法资源，降低当事人解决纠纷的成本。但实践中常因公证债权文书存在瑕疵，影响法院顺利执结此类案件。以北京市石景山区人民法院为例，2014年1月至今，共受理公证债权文书的执行案件27件，实际执结率69%，经分析，实际执结率较低的根本原因在于申请执行的公证债权文书的内容和审查程序存在瑕疵。一、公证债权文书中约定的违约金超出法律规定案例：刘某与张某签订借款合同，并经公证处公证。张某向刘某借款120万元，借期一年，约定张某若未能按期还款，则每逾期一日按借款总额的0.08%支付违约金。该借款合同到期后，因张某不能如期还款，刘某申请公证机关出具执行证书，并到法院申请执行。按照双方对违约金的约定，张某若逾期一年未能偿还借款，则需支付的违约金为120万×0.08%×365天=35.04万元，违约金与本金之比为35.04/120=29.2%。依照法律规定,双方可以约定一方违约时支付一定数额的违约金,但违约金的约定应在造成损失的范围内确定。司法实践中，法院在审理民间借贷纠纷时一般参照“民间借贷的利率不能超过银行同期贷款利率的4倍”的规定来确定出借人的损失。那么，如果按照银行一年期贷款利率6%来计算，刘某一年的损失最高应为24%，显然本案中当事人约定的0.08%的违约金已经高于法律规定。《合同法》规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。但是，由于公证债权文书已经载明债务人承诺放弃通过诉讼解决纠纷的权利，因此债务人不能请求法院对过高的违约金予以适当减少；而在执行程序中，当前法律并未明确规定法院可依职权审查公证债权文书中的内容，如案例中过高违约金的约定。最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》中仅仅规定了公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行。但公证债权文书中的高额违约金是否属于错误，没有具体的规定。正因为对如此高的违约金约定没有救济途径，被执行人对法院的执行工作存在很大的抵触情绪，影响案件的顺利执结。对此，立法机关应弥补此处出现的法律漏洞，以保护被执行人的合法利益。二、公证债权文书逾期利息与违约金之和触碰法律红线分析石景山法院受理的此类案件，发现当事人往往同时约定逾期利息及违约金，并通常将逾期利息约定为银行同期贷款利率的4倍，在此之外再约定较高比例的违约金。以上述案例中刘某与张某之间的借款合同为例，按照银行一年期贷款利率6%来计算，4倍利率为24%，再加上29.2%的违约金，出借人就会有高达53.2%的年收益率，远远超出了不得高于24%这一合法范围。司法解释规定民间借贷的利率不能超过银行同期贷款利率的4倍之目的，是维护正常的金融秩序，打击高息民间借贷。虽然当事人约定的利息不违反4倍的规定，但利息与违约金之和却远远超过4倍上限之规定。就其性质而言，这种行为是借助公证债权文书这一合法形式来掩盖其高息借贷之非法目的，是一种规避法律的非法行为。被执行人在借款之初就知道此借款合同有高利之嫌，而为了周转资金或其他原因而迫不得已接受了不合法也不合理的约定，导致其在执行阶段很难主动配合法院工作，成为案件执结的较大阻力。对此，北京市高级人民法院发布的相关指导案例的办案思路是，只保护不超过银行同期贷款利率4倍的利息和违约金，若两者之和超过4倍之上限，则对超过部分应不予保护。三、公证债权文书的审查存在极大漏洞案例：在王某某与李某某公证债权文书执行一案中，执行证书上写明，在申请人王某某向公证机关申请执行证书时，公证员按照公证书的规定拨打被执行人李某某在借款合同中预留的电话，但未能打通，随后通过快递向被执行人发函，要求其回复还款情况，但截止到执行证书签发之日被执行人未进行回复，公证处据此认定了申请人的主张，并签发执行证书，执行标的为本金人民币50万元。对此，被执行人称其当时身处国外，无法接听公证处的电话，也未收到公证处的来函，因此不认同公证处出具的执行证书；同时被执行人对执行证书的执行标的也持有异议，声称在公证处签发执行证书的当日其向申请人账户汇款10万元。在法院执行过程中，申请人承认被执行人偿还10万元的事实，但双方对这10万元的性质持有不同意见，被执行人主张10万元还款为本金，而申请人则主张为利息和违约金。通过这一案例可以发现，公证债权文书的审查存在极大漏洞，一方面公证机关对其审查形式过于简单，上述案例中公证机关对公证债权文书的履行情况审查不够严谨，且审查多停留在形式上，难以进行实质审查，如果在此阶段出现问题，则会给后面的执行工作造成被动；另一方面，在执行阶段，法院无权对债务履行情况进行实质审查，而只能根据公证书和执行证书开展执行工作，这就造成了公证债权文书的执行工作陷入困境。因此，建议完善相关法律，加强公证机关相关业务培训，疏通救济途径，确保当事人合法利益得到保护。(作者系北京市石景山区人民法院法官） 上传我的文档
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试析赋予民间借贷合同强制执行效力公证
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试析赋予民间借贷合同强制执行效力公证
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来源： 问律
时间： 7:34:49
今年经济不景气加上股灾，不难预见民间借贷纠纷数量很可能出现爆增。很多当事人委托我们都时候都很关心，通过法院诉讼要多久能拿回欠款？我们来分析下，正常情况下，一审三个月，二审三个月，执行三个月，中间传递资料一个月左右，碰上春节更长。就算一切顺利，没有碰到送达不到的情况等等，能在九个月左右拿到钱算是比较正常的。如果碰到被告跑路，无法送达等情况，一个案件从起诉到执行就快一年了。很多当事人显然没有预料到原来以很快可以解决的事情原来要这么久，但是也不得不接受。难道，这么长的诉讼时间真的不可避免？好消息是，有，就是民间借贷的强制执行公证。
一、强制执行公证的法律依据
1、《公证法》
第三十七条,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
2、《民事诉讼法》（2012年修正）
第二百三十八条,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
难道，这么长的诉讼时间真的不可避免？好消息是，有，就是民间借贷的强制执行公证。
二、执行公证的优势
1、直接进入执行程序，免去一审二审程序，节约时间。
依照我国《民事诉讼法》第238条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，接受申请的人民法院应当执行。依据本条规定，如果借款合同有公证机关的强制执行公证，一旦对方欠钱不还，您就可以向公证机关申请出具强制执文书，就可以省掉一审和二审的程序，直接进入执行程序了，光这一点就可以节约时间80%以上。
2、避免公告送达的问题。
如果您的借款合同做了强制执行公证，公证机关在合同中都会要求加上关于通知送达地址等条款，相应的各类公证文件只要送达相应地址就视为送达了。这一招对于对付跑路的欠款人特别有效。否则，如果要在一审和二审程序中送达已经跑路的或者故意不接收文书的被告（现在不少被告都采用这种手段），光两审程序中公告送达诉讼文书和判决书，就要至少八个月。
3、直接保全财产，节约维权成本。
因为强制执行公证是直接进入执行程序的，所以如果对方有财产可供执行的，可以由法院直接冻结，采取财产保全措施。否则，在诉讼过程中保全财产，还得向法院交纳财产保全费用，并提供与保全金额相当的担保物，往往也不是一笔小的数字。
4、有限排除异地管辖。
强制执行公证可以向被执行人住所地和财产所在法院申请执行。也就是说，如果您所在的地方有被执行人的财产，那么可以直接在当地法院申请执行了。否则，由于很多借款合同没有约定管辖法院或履行地点不明确，需由被告所在法院管辖。现在人们流动性很大，往往又没有直接证据表明经常居住地在哪里，很容易出现只能到被告户籍所在地法院管辖的情形，经常费时又费力。
三、如何办理强制执行公证？
第一步：要带着强制执行公证到原来办理公证的公证处申请出具强制执行文书。公证处会依据相关流程调查还款事实等，然后出具强制执行文书。这个时间一般在15天左右。
第二步：凭强制执行文书到法院申请强制执行。法院受理后，就是提供各种财产线索，并经常跟进执行进度，以便于能尽快得到执行。
四、强制执行公证后，对方不还钱时，两步搞定强制执行
第一步：要带着强制执行公证到原来办理公证的公证处申请出具强制执行文书。公证处会依据相关流程调查还款事实等，然后出具强制执行文书。这个时间一般在15天左右。
第二步：凭强制执行文书到法院申请强制执行。法院受理后，就是提供各种财产线索，并经常跟进执行进度，以便于能尽快得到执行。
五、什么时间做强制执行公证
强制执行公证有哪么多好处。那一般什么时间去做强制执行公证呢？一般来说，大多数人都是在要出借款项的时候就去做强制执行公证了。但是，鉴于目前民间借贷情况不容乐观，建议有条件的亲们，即使已经把钱借出去了，也还可以去做强制执行公证，以防万一。如果已经有人欠钱不还的，在起诉之前，建议各位亲们到也可以尝试以调解，宽限还款期限的方式和对方协商，并最终到公证处做还款计划书的强制执行公证。因为如果宽限期不超过半年的情况下，实质上并不会导致追款时间更长，还可以节约可能出现的公告时间。当然，如果对方是有不动产的，最好请律师做个全面评估。一般来说，如果对方有不动产，可以要求对方以不动产提供担保并同时强制执行公证。如果对方不提供担保，那么尽快起诉保全财产才是上策，以免被他人捷足先登。
附：参考样本-1
附：参考样本-2
作者:俞桂莲
时间： 7:34:49
来源： 问律
最高人民法院人民法院报社主办
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