“房改房”的权属与继承问题
来源：中国法院网 蚌埠频道
作者：施君 张潇潇
　　一、案情介绍
　　赵丽颖与黄万堂系夫妻关系，婚后育有五子，分别为黄湖、黄伟、黄云、黄浩、黄石。黄万堂于日去世、赵丽颖于日去世、黄石于2003年9月去世。黄万堂生前为某单位职工，在1998年所在单位统一公房出售时，因黄万堂已去世，赵丽颖以其配偶身份于日出资购买了坐落于宏业*村*栋***房屋一处，并于日办理了产权证明（产权人：赵丽颖，产权证号：蚌房权证蚌私字第******号）。赵丽颖于日将其已打印好的遗嘱在王真、李琴两位见证人的见证下签名并按手印，两见证人亦履行了见证人签名并加盖了蚌埠市蚌山区雪华法律服务所的公章的见证程序。该遗嘱明确表示，在其去世后上述房屋归原告黄云一人所有。因两被告对上述遗嘱有争议，故原告诉讼来院。
　　另查明，黄万堂去世后，其法定继承人对其遗产没有进行分割。
　　二、审理过程
　　原告诉称：被继承人赵丽颖系原告母亲，原告父亲黄万堂于1997年6月因病去世，被继承人赵丽颖在其夫去世后一直跟随原告生活，由原告赡养，直至日去世。被继承人赵丽颖于日购置位于蚌埠市宏业*村*栋***号住房一套，房产证号：蚌房权证私字第******号，被继承人于日在蚌埠市蚌山区雪华法律服务所的见证下订立遗嘱，遗嘱中明确写明：在被继承人赵丽颖去世后，其所购蚌埠市蚌埠市宏业*村*栋***号住房归原告一人所有。现因两被告对该遗产归属有异议，故原告诉至法院要求：1、依法确认被继承人赵丽颖的遗嘱以及为遗嘱出具的法律见证书合法有效；2、确认原告依照遗嘱取得蚌埠市宏业*村*栋***号住房的所有权；3、本案诉讼费用由被告承担。
　　两被告辩称：原告的遗嘱以及为遗嘱出具的法律见证书依法无效。因为见证行为违反相关法律程序，见证主体不适格。原告提供的遗嘱中立遗嘱人签名并非被继承人赵丽颖本人签名，遗嘱本身依法无效，即使其是被继承人赵丽颖的真实意思表示，赵丽颖的遗嘱处分了他人所有的财产，也是部分无效。遗嘱的标的物不属于法律服务所见证范围，见证依法无效。故原告提供的遗嘱及见证书依法无效，争议标的房屋应属于被告父母的遗产，依法应由法定继承人共同继承。
　　三、裁判结果及理由
　　山东省蚌埠市蚌山区人民法院认为: 赵丽颖于日所立遗嘱，其形式要件应为代书遗嘱，两位见证人均于法定继承人无利害关系，故该遗嘱的形式要件符合法律规定。两被告虽辩解该遗嘱中赵丽颖签名不是本人所签，但其在指定期间没有提交比对样本，且证人证言也能与该遗嘱内容相印证，其遗嘱内容确为赵丽颖本人的真实意思表示，故对两被告的辩解不予采信。因该遗嘱中所处分的财产为宏业*村*栋***房屋，赵丽颖在日购买该房屋时按当时的政策不仅享受了其配偶的工龄优惠价格，而且购房款亦是夫妻共同积蓄，故所购房屋应为夫妻共同财产。在黄万堂去世后其法定继承人并未对其遗产进行分割，依据法律规定，对于夫妻共同财产，如果分割遗产，应当先将共同共有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产，故该房屋中的一半应为黄万堂的个人遗产，因黄万堂未留有遗嘱，故对该部分遗产应依照法定继承进行分配。因法律明确规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于他人所有的财产，遗嘱的这部分应为无效，故赵丽颖所立遗嘱中对不属于自己份额所作的处分行为应为无效。原告虽主张确认被继承人赵丽颖的遗嘱合法有效，但因该遗嘱中处分了他人的财产，故本院对其主张不予采信。因原、被告均不同意对诉争房屋的价值进行评估，故对该遗产在本案中不作分割，对于赵丽颖所立遗嘱本院认为系部分有效。原告主张依照遗嘱取得蚌埠市宏业*村*栋***房屋的所有权，但因该遗嘱部分有效，故对该主张本院不予支持。
　　四、分歧意见
　　本案争议的焦点为：一、该房屋应为赵丽颖的个人财产，还是赵丽颖与黄万堂的共同财产。二、该案遗嘱定性为代书遗嘱，其形式上的欠缺是否必然导致遗嘱无效。
　　五、点评
　　在该案中，赵丽颖所处分的财产是在黄万堂去世后其所购买的房改房。对于房改房的购买，因为均涉及到国家政策及单位内部制度的规定，所以常让当事人对所有权产生困惑。根据《最高人民法院&关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购买公房是否属夫妻共同财产的函&的复函》中的相关规定，认为夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产，购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。该案中黄万堂去世后其遗产未进行分割，赵丽颖是在黄万堂去世后购买的该房屋，但其所用购房款为与黄万堂的共同积蓄，该财产为俩人的共同财产，故该房屋的性质为夫妻共同财产。
　　对于夫妻共同财产，如果分割遗产，应当先将共同共有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产，故该房屋中的一半应为黄万堂的个人遗产，因黄万堂未留有遗嘱，故对该部分遗产应依照法定继承进行分配，黄万堂的法定继承人有赵丽颖和四子女，因此该房屋即有黄万堂所有的份额，也有其它法定继承人的份额。因此赵丽颖无权处分其它法定继承人应享有的部分，故赵丽颖所立遗嘱中对不属于自己份额所作的处分行为应为无效，其所立遗嘱系部分有效。
　　我国继承法规定的遗嘱种类有：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱等多种形式。而随着时代的变迁，新形式的遗嘱层出不穷，比如见证遗嘱、视频遗嘱、电子邮件遗嘱、短信遗嘱等，这些遗嘱在继承法中均未提及，其效力如何认定？就如本案中出现的见证遗嘱，比照继承法应如何定性？经过审查，合议庭认为其名为见证遗嘱但其实质为代书遗嘱。所谓代书遗嘱，其应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案的两被告认为该遗嘱并非见证人代书，其形式不符合法律规定，该遗嘱应为无效遗嘱。但合议庭合议后认为，对于遗嘱的效力应当着重从两方面审查，一方面要看该遗嘱内容是否合法，另一方面要看该遗嘱的内容是否为立遗嘱人的真实意思表示。本案中的遗嘱为赵丽颖本人持遗嘱打印件找到某法律服务所要求对该遗嘱见证，两名法律工作者在核实情况后，在该遗嘱上签名见证并加盖了法律服务所的公章，赵丽颖本人亦在该遗嘱上签名并按上手印。同时多位证人均证明在赵丽颖生前其本人多次提到该遗嘱，且所述内容均与诉争遗嘱的内容相吻合，故合议庭一致认为该遗嘱的内容是立遗嘱人的真实意思表示，其形式上的瑕疵不应当掩盖立遗嘱人的本意。我国继承法的相关解释中也明确提出，对于形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。由此可以看出形式的欠缺并不必然导致遗嘱的无效。
责任编辑：顾小娟
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城镇居民购买农村房屋纠纷的司法规制（一）
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　　关键词: 农村房屋；宅基地；合同；无效 　　内容提要: 我国现行法律、行政法规并未禁止城镇居民购买农村房屋，但国务院的有关文件却多次明确禁止此类交易。法律与政策之间的这种差异在实践中引起了混乱，导致不同法院对于同样的房屋买卖合同纠纷采取了不尽相同的解决规则：不仅在合同效力的认定上存在分歧，而且在认定合同无效的根据以及缔约过失责任的承担方面也不尽相同。总体上看，各地法院在处理此类纠纷时，既试图将法律与政策协调起来，又尽量照顾到一般情理，对不守诚信者予以谴责。不过，如何在严格遵守现行法的前提下，通过对《合同法》及相关法律的解释适用，妥善解决城镇居民购买农村房屋的纠纷，是目前理论上需要引起重视、实务中需要尽快解决的问题。 　　一、概述 　　改革开放以后，尤其自20世纪90年代以来，随着经济的发展和城市住房制度改革的展开，农村房屋买卖日趋活跃。近年来，受房屋价格大幅度上涨、拆迁补偿标准提高、国家政策发生变化等因素的影响，农村房屋买卖合同纠纷案件日益增多。[1] 　　在我国目前的司法实践中，通常根据买方身份的不同，将农村房屋买卖区分为三种类型：第一类是本集体经济组织的成员购买农村房屋；第二类是其他集体经济组织的成员购买农村房屋；第三类是城镇居民购买农村房屋。对于第一类合同，法院一般认定为有效。[2]第二类合同虽然性质上与第三类合同基本相同，但在审判实践中既有被认定为有效的，[3]也有被认定为无效的。[4]在理论和实务中争议最大、纠纷最多的，是第三类合同。[5] 年发生在北京市通州区宋庄镇辛店村的马海涛与李玉兰房屋买卖合同纠纷案，[6]就因涉及城镇居民购买农村房屋的问题，加上房屋地处&画家村&以及购买方的画家身份，引起了媒体的广泛关注，成为社会讨论的热点。[7] 　　就城镇居民购买农村房屋的情况来说，根据房屋性质的不同，又可以划分为两种类型：第一类是购买农村村民或城镇居民通过自建、继承、买卖等方式合法取得的集体土地上的农村房屋。第二类是购买乡镇政府、村委会单独或者与开发商合作在集体土地上建设的房屋，俗称&小产权房&。在理论研究和新闻报道中，往往把宅基地上的农民住宅也当作小产权房对待，[8]实际上两者并不相同。国务院的有关文件将农民住宅与小产权房两个概念并列使用，足可表明二者并非一事。[9] 　　对于所谓的小产权房，根据其合法与否，又可分为两种情况：第一种是建设单位依法办理了用地、规划及建设等审批手续后合法建成的房屋，例如乡镇政府、村委会利用空心村改造、新农村建设等整理集体建设用地的机会，在集体土地上建设的农民新居、回迁房、老年公寓等房屋。第二种是建设单位未依法办理用地、规划及建设等审批手续而违法建造的房屋，例如乡镇政府、村委会擅自占用耕地、河道等开发建设的商品房，或者将集体土地出让、转让、出租给房地产开发商建设的商品房。此类房屋性质上属于违章建筑，不仅当事人签订的房屋买卖合同归于无效，还可能产生依法拆除或者没收违章建筑物的法律后果。[10] 　　本文所要研究的城镇居民购买农村房屋问题，主要是指城镇居民购买农民住宅和乡镇政府等合法建设的&小产权房&这两种情况，不包括城镇居民购买违法建设的小产权房的情形。之所以如此限定，是因为对于违法建设的小产权房及其交易合法性的讨论，主要涉及国家政策的选择和立法论方面的争议，难以转化为具有可操作性的司法技术问题，对于相关纠纷的解决意义不大。另外，本文主要从解释论的角度出发，在整理司法实践中的各种观点和判决意见的基础上，探讨法院应如何处理城镇居民购买农村房屋的合同纠纷问题。至于怎样从立法论的角度提出完善之策，学界已有较多讨论，[11]本文不再关注。 　　二、我国有关城镇居民购买农村房屋的法律及政策变迁 　　从总体上看，自改革开放以来，我国的立法和政策对待城镇居民购买农村房屋的态度，可以划分为两个不同的阶段。 　　（一）第一阶段：从改革开放以后至日 　　日，第九届全国人大常委会第四次会议于日修订通过的《土地管理法》开始实施。在此之前（包括在改革开放以前），国家有关立法和政策非但没有禁止城镇居民购买农村房屋，而且还允许城镇居民通过&申请一审批&的方式取得农村的宅基地使用权。例如，根据1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（第45条第2款）和1963年《中央关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》的规定，农村社员有买卖房屋的权利；房屋出卖以后，宅基地使用权即随之转移给新房主。1982年《村镇建房用地管理条例》虽然严禁买卖、出租和违法转让建房用地（第4条第2款、第21条），但承认&回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨&以及&集镇内非农业户&为建房之需，可以通过&申请一审批&程序取得宅基地使用权（第14、 18条）；由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第14条的规定办理申请、审查、批准手续（第15条第1款）。1986年《土地管理法》继续承认&城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的&，可以经县级人民政府批准，取得对集体土地的使用权（第41条）。1988年修改《土地管理法》时，保留了这一规定。1993年《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条第2款、第3款规定：&城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。&&回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。&这些法律既然承认城镇非农业户口居民可以通过&申请一审批&方式获得集体土地使用权，举重以明轻，对于城镇居民依法购买农村房屋的行为，自无禁止之理。 　　在当时的国务院及国务院有关部门的文件中，也没有明文禁止城镇居民购买农村房屋。非但如此，1989年《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》(1989国土〔籍〕字第73号）第6条还规定：&农民集体经济组织将原集体土地上的建筑物出售给全民所有制单位、城市集体所有制单位或城镇非农业户口居民，其用地属于国家所有。&&城镇及市郊农民集体土地上的房屋出售给本集体以外的农民集体或个人，其所售房屋占用的土地属于国家所有。&这一规定显然承认农村房屋可以出售给城镇居民，只不过房屋占用范围内的土地的所有权应随之转归国家所有而已。 　　从这一阶段的司法实践来看，实际上也是承认城镇居民可以购买农村房屋及其占用范围内的集体土地的使用权的。例如，1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：&买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。&第60条规定：&村镇公民之间由于买卖房屋转移宅基地使用权而发生的纠纷，应根据国务院《村镇建房用地管理条例》中规定的审查、批准手续处理。&1992年《最高人民法院关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》又指出：&房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明，按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。&这些司法解释所提出的农村房屋买卖的有效要件，虽然不无可议之处，例如以办理过户手续作为买卖的有效要件明显欠妥，但并未要求购买人必须是农村村民。 　　（二）第二阶段：从日至今 　　自1999年以来，随着修改后的《土地管理法》的实施，国家在立法层面上加强了对集体建设用地的管制，在政策层面上开始禁止城镇居民购买农村房屋。从立法上来看，1998年修改的《土地管理法》删除了原法第41条有关城镇非农业户口居民可以使用集体土地建住宅的规定，同时又增加了如下规定：除兴办乡镇企业、村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设可依法使用农民集体所有的土地外，其他任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第43条第1款）；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（第63条）。据此可知，城镇居民建住宅不得再申请使用集体土地。不过，这些规定并未禁止城镇居民通过购买农村房屋的方式获得集体土地使用权。从该法第62条第4款关于&农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准&的规定来看，也无禁止城镇居民购买农村房屋的意思。《物权法》第184条第2项虽然规定宅基地使用权除法律另有规定外不得抵押，但亦未禁止宅基地使用权与房屋所有权一并转让。 　　实际上，明确禁止城镇居民购买农村房屋的，是国务院及其有关部门发布的文件。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）明确要求：&农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。&2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004] 28号）则指出：&禁止城镇居民在农村购置宅基地。&2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号）又强调：&农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或&小产权房&。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。&2008年《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发[2008] 1号）则重申：&城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或&小产权房&。&受到这些国家政策的影响，有些地方性法规和规章也直接或间接地禁止城镇居民购买农村房屋。[12] 　　从有关的不动产登记实务来看，建设部2008年发布的《房屋登记办法》第87条规定：&申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。&由于现行法律、法规并未明确指出城镇居民可以购买农村房屋，故该规定表明房屋登记部门不会为城镇居民购买的农村房屋办理所有权转移登记手续。在土地使用权登记方面，2004年《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[号）要求&严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。&2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发[号）再次强调：&严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理。&显然，我国不动产登记主管部门的这些要求实际上意味着，无论城镇居民购买农村房屋的合同是否有效，作为买受人的城镇居民都无法办理房屋所有权及集体土地使用权的变更登记手续，因而不可能获得房屋所有权和房屋占用范围内的集体土地的使用权。 　　综上可见，在对待城镇居民购买农村房屋的态度上，现行的国家政策与法律的有关规定之间存在着差异。由此，在司法实践中难免产生这样的问题：对于城镇居民购买农村房屋的合同，法院应当认定为有效还是无效？如果认定合同无效，其法律依据何在？合同无效后，又该如何处理买卖双方之间的关系？ 　　三、城镇居民购买农村房屋的合同：有效还是无效？ 　　从当前的理论研究和司法实践来看，对于城镇居民购买农村房屋的合同的法律效力，主要存在着有效说、无效说和部分无效说三种观点。[13] 　　（一）有效说 　　主张城镇居民购买农村房屋的合同应当为有效的理由，主要有以下几个方面：第一，公民个人对其房屋享有受法律保护的财产所有权，有权依法对自己的财产以出卖、互易、赠与等方式进行处分。现行有效的法律法规，并无禁止农民处分其房屋的规定。《土地管理法》第62条第4款也没有禁止农村房屋的出卖。按照私法中&法不禁止即属自由&的原则，农民原则上可以出卖自己的房屋，购买者既可以是本村村民，也可以是包括城市居民在内的其他人。[14]第二，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第4条的规定，&合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。&国务院及国务院有关部门的文件虽然明确禁止城镇居民购买农村房屋，但其规定并不属于法律和行政法规的范畴，故不得作为认定合同无效的根据。[15]第三，认定合同无效会同时大大降低法院判决的法律效果和社会效果。从法律效果方面看，判决农村房屋买卖合同无效不仅无任何法律依据，而且与宪法有关&中华人民共和国公民在法律面前一律平等&的宪法原则相抵触，与合同法等基本法律的有关规定不符，是对现行法律法规的一种漠视。从社会效果方面看，认定此类合同无效会极大地阻碍社会主义市场经济正常、有序地运行，破坏交易秩序的安全和稳定，损害农民和农村的利益。[16]反之，如果认定合同有效，不仅有利于制约农民随意处分自己的房屋和宅基地，有利于稳定现有的房屋占有关系；而且对出卖人事后主张合同无效进行必要的限制，还有利于维护买受人的善意信赖，这也是&禁反言&和诚实信用原则的要求。[17] 　　从相关司法实践来看，有的法院认为，&我国农村土地属于集体所有，村民出卖自有房屋，所涉宅基地的转让未经村集体批准的，其买卖行为无效。&[18]这似乎意味着，如果买卖行为得到村集体的批准，就可以认定为有效。也有法院认为，&对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。&[19]而北京市怀柔区人民法院组织的一项调研则发现，近年来该法院对农村房屋买卖合同纠纷的判决呈现出一个特点，即认定合同有效的比率呈逐渐增高的趋势。2005年该比率为 14.3%, 2006年为23.1%, 2007年为30.7%。法院在买受方为城镇居民的纠纷判决中，认定买卖行为有效的也呈逐年上升趋势。这部分案件认定有效的原因包括：一是部分城镇居民在购买农村房屋后进行了依法登记和产权变更手续；二是出卖方已经转为城镇居民；三是法院认定买卖行为发生的时间较长，且房屋已经翻盖或者重建，从保障当事人权利的角度认定有效。[20] 　　从理想的角度来看，主张城镇居民购买农村房屋的合同为有效的观点，既不违背《土地管理法》、《物权法》和《合同法》等法律的相关规定，也可产生否定出卖人的背信行为、有利于保护买受人利益等良好的社会效果，值得肯定。不过，如果从务实的角度来思考，就不难发现，由于现行国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，故若法院认定此类买卖合同有效，必然会使判决的结果与国家政策相抵触，进而导致相关国家政策被削弱乃至变相地废止。考虑到我国目前所采的司法体制和所处的法制环境，显然不可能期望整个法院系统对此类案件都做出不符合国家政策的判决。另一方面，由于目前的不动产登记制度明确禁止为城镇居民购买农村房屋办理物权变动登记，法院如果认定此类合同有效，也会带来判决执行上的难题。温州市中级人民法院所做的一项调查发现，在2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》出台后，温州地区国土资源局停止办理农村房屋土地使用权的过户手续。此举对法院做出农村房屋买卖有效的判决产生了很大的影响，导致判决无法履行，形成&房产交易合法，土地交易非法&的被动局面。为了应对这种局面，法院采取了一些措施。例如，瓯海区人民法院一般先建议原告对要求被告协助办理土地证过户手续的诉讼请求撤诉，若原告坚持的，则采取其他一些做法：比如，有的在判决主文中注明&因政策等客观原因不能办理土地使用权过户的，被告方不负责任&，有的在判决被告协助办理土地过户手续的同时要求申请执行人保证暂不申请法院执行过户手续，等等。而瑞安市人民法院仍判决被告履行合同的协助义务，同时建议有关部门对法院协助执行通知书进行登记备案，在旧村改造、拆迁安置等政策处理时作为依据。但是，从法律的角度看，这些做法不尽妥当。比如，要求原告保证暂不申请执行的做法，实际上损害了原告的权利。又如，在判决主文中注明&因政策等客观原因不能办理土地使用权过户的，被告方不负责任&的做法，使得判决的结果不确定，与判决应当具有的确定性特征不符。再如，判决被告履行合同的协助义务的做法，虽然是出于保护买受人的权利的考虑，但这将损害判决的严肃性，因为土地使用权过户手续根本无法办理，并且权利人的权利保护最终能否落实还是个未知数。[21]《房屋登记办法》第87条关于原则上不为非本集体经济组织的成员办理农村村民住房所有权转移登记的规定，无疑进一步加剧了上述司法困境。 　　（二）无效说 　　在1999年之后的司法实践中，受国务院多次禁止城镇居民购买农村房屋的政策的影响，法院通常认定城镇居民购买农村房屋的合同为无效合同。[22]其理由主要包括：第一，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。目前农村私房买卖中买房人名义上是买房，实际上是买地，在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，是法律法规明确禁止的。第二，目前，农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记，故买卖虽完成，但买受人无法获得所有权人的保护。第三，认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益。在许多案件中，出卖人相对处于弱者的地位，其要求返还私有房屋的要求更关涉其生存权益。[23]第四，宅基地使用权的流转必然带来宅基地需求的加大，造成住宅用地向耕地延伸，显然不符合《土地管理法》等相关法律关于保护耕地的立法意图。第五，认定合同无效虽然可能引发一些诉讼，但可以制约众多潜在的房屋买受人，发挥司法应有的导向作用。[24]第六，对于农村房屋买卖问题，我国法律包括物权法均没有明确规定，因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判。由于国家现行政策明确禁止城镇居民在农村购买宅基地或者地上建筑物，故应认定当事人签订的此类合同为无效。[25] 　　无效说的优越之处是能够与现行国家政策保持一致，并且符合当前的不动产登记制度。其主要缺点则像有效说所批评的那样，社会效果和法律效果不够理想。例如，就社会效果而言，奉行无效说可能导致部分买受人失去房屋，无房可住；可能引发大量的出卖人主张合同无效以及买受人要求出卖人赔偿损失的诉讼，影响社会稳定。另外，允许不守诺言的出卖人主张合同无效并收回房屋，也会严重损害社会的公序良俗和诚实信用。[26]就法律效果而言，以违反国务院的有关政策为由认定合同无效，确实不符合《合同法》第52条第5项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第4条的规定；以违反《土地管理法》的相关规定为由认定合同无效，在法律解释学上也显得比较牵强。 　　或许受无效说的影响，在司法实践中，有些法院将1999年之前订立的城镇居民购买农村房屋的合同也认定为无效。[27]这种做法显然不妥。因为1999年之前的国家政策并未禁止城镇居民购买农村房屋，而且当时的《土地管理法》还承认城镇居民可以通过&申请一审批&程序获得农村宅基地使用权。即使1999年之后的有关法律或者国家政策开始禁止城镇居民购买农村房屋，根据《立法法》第84条关于&法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外&的规定，法院也不应判决此前成立的房屋买卖合同无效。相比之下，《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]42号）第12条规定：&当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设用地而签订的合同，一般应认定无效。但日《土地管理法》修订以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，&&可认定转让合同有效。&这种区别对待的做法无疑更值得赞同。 　　（三）部分无效说 　　有些学者认为，在我国现行法上，房与地是两个不同的物，宅基地使用权与房屋所有权是两个独立的财产权利。尽管宅基地使用权须与房屋所有权一体转让，但其转让的合同效力可以分别加以认定，即当事人有关转让宅基地使用权这一部分的意思表示无效，在法律上并不当然影响到转让房屋所有权这部分意思表示的效力。因而，对于城镇居民购买农村房屋的合同，可以解释为转让宅基地使用权的意思表示无效，而转让房屋所有权的意思表示仍然有效。由此，该房屋买卖合同就属于部分有效、部分无效的合同。[28]在上海市宝山区人民法院审理的一个案件中，法院认为，被告虽非系争房屋所属土地的集体经济组织的成员，不能取得宅基地使用权，但对系争房屋的买卖行为系双方真实意思的表示，双方均应信守承诺。被告基于房屋买卖合同占有系争房屋，系合法占有。原告要求被告迁出系争房屋的诉讼请求，无法律依据，判决驳回。[29]该判决一方面认为买方不能取得宅基地使用权，另一方面又判定买方对房屋的占有属合法占有，不必返还出卖人，显然是对合同的效力采用了部分无效说。 　　其实，部分无效说的出发点，乃是在维护房屋买卖行为的有效性的情况下，解决国家政策不允许买受人取得宅基地使用权的问题。这种做法虽然有助于保护买受人的利益，但在实践中会带来两个无法克服的难题： 　　第一，不符合我国现行的不动产登记制度。《房屋登记办法》第8条规定：&办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。&这意味着农村房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权在处分上须实行一体主义，不得将两者分别登记给不同的主体。另外，根据《房屋登记办法》第87条的规定，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构不会为其办理房屋所有权转移登记。由此可知，部分无效说非但不符合房地一体主义的登记规则，而且买受人还无法办理房屋所有权转移登记。其结果是，不仅房、地分属于不同的主体，而且房屋所有权与房屋使用权还将永久地处于分离状态，显然不妥。 　　第二，在采纳部分无效说的情况下，由于我国现行法未承认法定土地租赁权制度，[30]那么在出卖人以宅基地使用权转让无效为由要求买受人返还宅基地时，就会发生买受人应否返还宅基地以及地上房屋的问题。于此情形，如果认为买受人应向出卖人返还，则其结果将与全部无效说无异，部分无效说就失去了存在意义；如果认为买受人不应向出卖人返还，则一方面不符合《合同法》第58条关于合同无效的法律后果的规定，另一方面也会导致部分无效说难以与有效说区别开来。可见，部分无效说对于合同部分无效的法律后果，缺乏合乎法律的处理办法。 　　注释: 　　[1]以温州市瓯海区人民法院和瑞安市人民法院受理的农村房屋买卖纠纷案件为例，瑞安市人民法院2002年受理13件，2003年受理29件，2004年受理97件，月受理35件，共计174件。瓯海区人民法院从2003年1月到2005年4月，共受理119件；特别是从2005年开始，这类案件快速增长态势明显，到当年5月中旬，已受理50多件。参见郑永胜、鞠海亭、郑文平：&农村房屋买卖：是耶，非耶？&农村房屋买卖纠纷案件的调查与思考&，载《人民法院报》日，第12版。 　　[2]参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[号）；上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民一[2004] 4号）；青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法[号）。相关的判决，可参见&劳达源与劳柱坚房地产转让合同纠纷上诉案&，广东省佛山市中级人民法院（2003)佛中法民一终字第3151号民事判决书；&冯竹吉等与唐国民等房屋买卖纠纷上诉案&，云南省曲靖市中级人民法院（2008)曲中民终字第718号民事判决书。 　　[3]例如，上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民一(2004) 4号）规定：&对于发生在本乡（镇）范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。&&对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。& 　　[4]例如，《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[号）指出：&对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，原则上也应当确认为无效。&青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法[号）规定：&非同一集体经济组织成员之间购买宅基地上房屋的，认定买卖合同无效。&在&夏绍琼与周先英等房屋买卖合同纠纷上诉案&中，法院认为，根据《土地管理法》第63条关于&农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设&的规定以及相关法律法规，农村宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员。向本集体经济组织以外的农村居民转让农村住房和宅基地的，因违反了集体经济组织的成员权属性，应当认定无效。参见四川省成都市中级人民法院（2008)成民终字第434号民事判决书。 　　[5]北京市怀柔区人民法院的一项调研结果显示，在进入诉讼的农村房屋买卖纠纷中，75％发生在村民与城镇居民之间，而这些纠纷远不足整个农村房屋买卖交易行为总量的10%。按照北京市高级人民法院有关研讨会会议纪要的精神，怀柔区人民法院在近些年来判决该类案件时，7成以上都判决为无效，但社会效果并不理想。参见李松、朱雨晨、黄洁：&北京法院调研建议允许农村房屋产权流转&，载《法制日报》日，第8版。 [6]该案涉及两个诉讼，四份判决。第一个诉讼是马海涛诉李玉兰房屋买卖合同无效案。一审法院判决合同无效，李玉兰将现有房屋及院落腾退给马海涛，马海涛给付李玉兰补偿款93808元；二审法院维持原判（参见北京市第二中级人民法院（2007)二中民终字第13692号民事判决书）。第二个诉讼是李玉兰诉马海涛房屋买卖合同无效赔偿损失案。一审法院判决马海涛赔偿李玉兰损失185290元，二审法院维持原判。参见北京市通州区人民法院（2008）通民初字第02041号民事判决书；周法：&宋庄房屋买卖案李玉兰上诉被驳回&，载《人民法院报》日，第2版。 　　[7]参见张光宇、刘娅琳、秦弓、娅琳：&&小产权房&没名分&，载《人民法院报》日，第8版；吴玉蓉：&北京&画家村&小产权房案再调查&，载《东方早报》日，第A14版；孙蕾、李德欣、王璐：&北京宋庄小产权房难题困扰&画家村&&，载《新华每日电讯》日，第5版。 　　[8]参见王娟、王楠：&何去何从的小产权房&由北京市郊宋庄镇辛店村（画家村）房屋纠纷案引起的思考&，《中共郑州市委党校学报》2008年第3期；岳晓武：&&小产权房&应当分类处理&，《中国土地》2009年第3期；&王一波：&宋庄艺术家陷小产权困局&，载《京华时报》日，第3版；同上，吴玉蓉文，孙蕾、李德欣、王璐文。 　　[9]参见《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号）；《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发[2008] 1号）。 　　[10]参见《土地管理法》第73、 81条。司法实践中通常也是如此处理的。例如，江苏省高级人民法院《关于审理房地产案件若干问题的意见》（苏高法[1995] 2号）第66条规定：&以违章建筑物为标的发生的买卖、租赁、抵押纠纷，原则上应认定该买卖、租赁、抵押关系无效，并建议有关行政部门依法处理，如果第三人善意、有偿取得该建筑物的，第三人的经济损失应由过错方赔偿。&沈阳市中级人民法院《关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）》(日）指出：农用地转为建设用地必须办理农用地征用（转用）审批手续。在未经征用的农用地上建设的房屋，属于依法应予拆除或没收之物，买卖此类商品房的合同应当认定为无效合同。对于这类房屋出卖人不享有所有权。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让或非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让或非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。 　　[11]参见孟勤国：&物权法开禁农村宅基地交易之辩&，《法学评论》2005年第4期；韩世远：&宅基地的立法问题&兼析物权法草案第十三章&宅基地使用权&&，《政治与法律》2005年第5期；朱岩：&&宅基地使用权&评释&评《物权法草案》第十三章&，《中外法学》2006年第1期；王崇敏、孙静：&农村宅基地使用权流转析论&，《海南大学学报（人文社会科学版）》2006年第2期；郭明瑞：&关于宅基地使用权的立法建议&，《法学论坛》2007年第1期。 　　[12]参见《天津市土地管理条例》(2006年修订）第65条第4款；《河北省土地管理条例》(2005年修订）第55条第4款；《湖南省集体建设用地管理暂行办法》第28条；《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》第19条。 　　[13]司法实践中还存在着一种试图回避合同效力问题的做法。例如，上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民-[2004]4号）指出：&对于将房屋出售给本乡（镇）以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。& 　　[14]参见韩世远：&居民买农房纠纷的裁判之道&，载《人民法院报》日，第5版。 　　[15]同上注。参见应秀良：&农村房屋买卖合同效力辨析&，《法律适用》2009年第7期。温州市中级人民法院组织的一项调查发现，该市法院系统的大多数法官认为农村房屋买卖有效。参见前注[1]，郑永胜、鞠海亭、郑文平文。 　　[16]同上注。 　　[17]参见《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(日）。这是该研讨会上少数人员的看法。 　　[18]《湖北省高级人民法院民事审判若干问题研讨会纪要》(日）。 　　[19]上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》（沪高法民-[2004]4号）。 [20]参见鲁桂华：&北京市怀柔区人民法院经调研发现&山区成农村房屋买卖合同纠纷多发地带&，载《人民政协报》日，第B4版；前注[5]，李松、朱雨晨、黄洁文。 　　[21]参见前注[1]，郑永胜、鞠海亭、郑文平文。 　　[22]参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[号）；《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[号）；青岛市中级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》（青中法[号）。 　　[23]以上三个理由参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[号）。在马海涛诉李玉兰房屋买卖合同无效案中，二审法院认为：&宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》至今未由原土地登记机关依法变更登记至李玉兰名下。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，对于合同效力的认定是正确的。上诉人李玉兰关于合同有效之上诉请求，本院不予支持。&参见北京市第二中级人民法院（2007)二中民终字第13692号民事判决书。这一判决显然是按照北京市高级人民法院前述会议纪要的精神处理的。 　　[24]以上两个理由参见《北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会会议纪要》(日）。 　　[25]参见《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法[号）。 　　[26]参见前注[5]，李松、朱雨晨、黄洁文。 　　[27]参见王秋实：&农民卖房后告买主讨拆迁款&法院认定原告违背诚信原则判决买主除去房款后返还20%&，载《京华时报》日，第11版；顾辉、韩霜：&城市居民购买农村房屋合同无效&，载《辽西商报》日，第B6版；王秋实：&市民买农民住宅被判无效&，载《京华时报》日，第7版。 　　[28]参见陈d：&在法条与法理之间把握审判的张力&，载《人民法院报》日，第5版；前注[15]，韩世远文。 　　[29]参见薄萱：&卖房后遇动迁反悔要赶人走农村私房买卖也要讲诚信&，上海法院网日发布，载http: //www. hshfy. sh. cn/shfy/gweb/xxnr. jsp? pa ＝ aaWQ9MjkwNzEmeGg9MQPdcssPdcssz，最后登陆时间：日。 　　[30]在制定物权法的过程中，有学者主张构建宅基地法定租赁权制度，解决允许城镇居民购买农村房屋但却不允许其获得宅基地使用权的难题。参见前注[11]，韩世远文。 《清华法学》2009年第5期
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